FIDIC施工合同条件的商业模式

论FIDIC施工合同条件的商业模式

发布时间间：20077-04-11215::05:511

[内容容提要]好的合同文文本应契合成成熟的商业模模式，合理分分配合同履约约和交易风险险。本文试对对被誉为土木木工程圣经的的FIDIC施工合同条条款的内在模模式进行分析析，以体会其其中的借鉴意意义。

[关键词词]：合同、文文本、FIDICC

FIDIIC是国际咨询询工程师联合合会的法文缩缩写。该组织织编写的FIDIC合同条件，是是工程及工程程合同管理的的先进经验的的结晶，具有有国际惯例作作用。为此，人人们从不同的的方面去学习习和借鉴它。本本文试从合理理分配和控制制合同风险的的商业模式的的视角，对FIDIC《施工合同同条件（1999年第1版）》（下下简称FIDIC施工合同条条件）[1]可值借鉴的的优点作一分分析，以就教教大家。兹试试以时间模式式、计价模式式和工程师模模式作一探讨讨。

一、时间间模式

尽管不是是全部，但从从一定视角来来看，FIDIC是以时间脉脉落叙写合同同。FIDIC施工合同条条件全部20个条文，前前后各6个条文为一一般性规定，包包括前6条当事人职职责范围、权权利、义务的的一般规定，后6条有关合同终止、风险分配及索赔等的一般规定，这些一般规定通常与时间无关；而与时间有关的涉及具体内容规定的中间8个主干条文，系按时间顺序排列。它们分别是“生产设备、材料和工艺——开工、延误和暂停——竣工试验——接收工程——缺陷责任（含缺陷修复期）”及与价款支付有关的“测量和估价——变更和调整——合同价格和付款”。这些被时间排序的义务，不仅与合同义务履行的顺序一致，而且设定了启动或相互启动的程序、证据和时限，好比作了“定时”，增强了履行约束或制约，从而更具可操作性。对此，可以看作是很有特点的时间模式。

1、三三个重要的时时间点界分了了主要风险的的起止

一是基准日日期。指递交交投标书截止止日期的前28天，该日界分分了价格充分分性与否的风风险。根据FIDIC第4.10至4.11款，在基准准日前，雇主主具有提供现现场地下和水水文条件及环环境方面所有有数据的义务务，承包商则则负责对这些些数据解释，并并应通过现场场调查、勘察察予以核查或或提出质疑，一经投标，就被视为已经获得了满足投标条件的现场数据，从而，中标合同金额是承包商自己确信的充分价格。即使后来的情况表明报价并不充分，承包商也要自担风险，除非该不充分源于基准日后情况的改变（如第13.7款所述的法律或司法解释的改变），或是一个有经验的承包商在基准日前不能预见的物质条件（第4.12款）。

二是接接收证书颁发发日期。在该该日期发生雇雇主接收工程程的义务，并并发生工程照照管责任向雇雇主转移（第第17.2款）。不仅仅如此，接收收证书颁发日日期，还是承承包商工程投投保责任结束束（第18.2款第1段）、误期期损害赔偿计计算截止（第第8.7款）、缺陷陷责任期始算算（第.7款）和退还还一半保留金金（第14.9款）的重要要时点。

三是履履约证书颁发发日期。该日日期标志雇主主对承包商所所做工程的正正式认可（第第11.9款）。按照照禁反言原理理，履约证书书颁发后，雇雇主将不能再再对工程质量量提出一般性性异议，除非非发现了确应应由承包商负负责的重大缺缺陷或质量问问题，且这也也应由雇主负负完全的举证证责任；而在在此前的缺陷陷责任期，工工程师可以要要求承包商对对缺陷原因进进行调查，并并要求承包商商承担咎由其其原因的调查查费用（第11.8款）。当然，履约约证书的颁发发还不是合同同的终止，双双方尚未完成成的义务仍须须按合同履行行。

以上三三个时间点的的设定，使工工程的价格风风险、照管风风险、工程接接受风险形成成了带有惯例例规则意义的的合理“时间坐标”，其中基准准日、接收证证书颁发日的的设定很有借借鉴意义。基基准日将风险险处理延伸到到合同授予之之前，提高了了合同价格的的确定性，可可以避免因实实际开工比合合同约定拖后后，可能引起起的纷争问题题。接收证书书的设定，将将工程接收与与对工程认可可和接受分离离，工程交付以以竣工时间为为准，而工程程的最终认可可要待缺陷责责任期结束，这这对双方都是是比较公平的的对承包商而言，竣工了就应该可以交付，因为合同里没有竣工后再继续照看工程的义务。而对于发包商（建设单位），接收工程后的这一段时间可以发现工程的缺陷，等缺陷责任期结束（也就是颁发履约证书时）再对承包商履行合同内容进行认可。所以，对双方都是公平的。。对承包商而言，竣工了就应该可以交付，因为合同里没有竣工后再继续照看工程的义务。而对于发包商（建设单位），接收工程后的这一段时间可以发现工程的缺陷，等缺陷责任期结束（也就是颁发履约证书时）再对承包商履行合同内容进行认可。所以，对双方都是公平的。

不仅如如此，围绕上上述“时间坐标”，FIDIIC施工合同条条件还为双方方拴对了义务务，使总体施施工活动被置置于时间链条条的约束之下下。如接收证证书颁发意味味着工程按合合同竣工，若若接收证书颁颁发日比约定定竣工日延后后，所延后天天数即误期天天数（第8.7款），为此，相相应产生了避避免雇主拖延延接收的必要要性，故第10.1款规定承包包商可在预期期工程（或单单位工程）将将竣工前的14天，向工程程师发出颁发发接收证书的的申请，工程程师在收到申申请的28天内如无异异议，就应向向承包商颁发发接收证书；；既未颁发又又未拒绝，且且工程实质上上符合合同规规定，则视为为接收证书于于28天期限的最最后一日已颁颁发。此处与对“索赔”的规定相反。1，FIDIC：承包商未能及时发出索赔通知，则视为放弃。我国没有类似规定，所以即使承包商没有……，也不免除建设单位予以赔偿的责任。2，我国：工程师未及时回复或对承包商做进一步要求，视为该索赔已经认可。FIDIC没有类似规定。又根据FIDIC第10.3款，如果是是雇主原因，妨妨碍竣工试验验达14天以上，雇雇主应被视为为在竣工试验验原定完成日日接收了工程程，并工程师师应颁发接收收证书。最后后，自接收证证书确认的竣竣工日，起算算缺陷通知期期，缺陷通知知期满（含缺缺陷通知期延延长）后的28天内，工程程师应该颁发发履约证书，宣宣告承包商的的合同义务的的完成。从而而，以时间约约束行为，此处与对“索赔”的规定相反。1，FIDIC：承包商未能及时发出索赔通知，则视为放弃。我国没有类似规定，所以即使承包商没有……，也不免除建设单位予以赔偿的责任。2，我国：工程师未及时回复或对承包商做进一步要求，视为该索赔已经认可。FIDIC没有类似规定。

2、用用“自动到时”机制锁定主主要义务履行行

所谓“自动到时”机制，即指指一方行为启启动后，另一一方须在该行行为启动日后后的相应时限限内履行自身身的义务。FIDIC施工合同条条件对验工计计价和付款的的规定突出运运用了这一机机制。如后所所述，FIDDIC施工合同为为单价合同，实实行“量变（工程程数量）价不不变（单价）”，最终合同价价格按实际完完成的工程量量结算，所以以，该种安排排对合同双方方都有好处。

根据FFIDIC第14.3款、第14.6款和第14.7款，开始施施工后，合同同双方每月（专专用条款可约约定特殊间隔隔）进行验工工计价和进度度款结算。该该逐期进行的的结算，除了了履约证书颁颁发后的最终终付款外，均均称为期中付付款。期中付付款的操作即即表现为一种种“自动到时”的机制：首首先是承包商商通过每个月月未提交有关关报表和证明明文件进行启启动，承包商商启动后，工工程师则应在在28天内向雇主主发出期中付付款证书，公公正地确认应应付金额；而而雇主又应在在前述启动日日后的56天内付款，且且不论期中付付款证书何时时颁发。这样样，承包商被被保证在发出出付款请求（前前述提交的报报表和证明文文件即表示承承包商对付款款的请求）后后的56天内，肯定定能享有付款款的利益。假假如28天内工程师师未颁发期中中付款证书，承承包商可以提提前21天通知雇主主暂停工作（第16.1款）；假如在56天内未收到付款，承包商有权就未得款额按月计算复利，收取延误期的融资费用（第14.8款）。

需要说说明的是，前前述对雇主付付款的到期强强制，并不影影响雇主对工工程质量的应应有权利。首首先，根据FIDIC条款，支付付并不意味着着对已完工程程的认可和批批准。其次，期期中付款都实实行一定的保保留金扣除，例例如5%-100%，以担保解解决可能的质质量问题，避避免对瑕疵工工程付出“过头”款。同时，对对发现的瑕疵疵工程，工程程师在给出明明确解释的情情况下，可以以进行合理扣扣减。

3、规规定索赔时效效避免久拖不不决

FIDDIC施工合同项项下，索赔是是承包商或雇雇主各自都享享有的，要求求合同对方给给予自己一方方所受损失相相应赔偿的权权利，该权利利的请求权基基础，或可能能是对方违约约，或可能是是损失属于应应由对方承担担的责任或风风险。由于工工程建设时间间长、变数大大，索赔成了了施工合同履履行中不可避避免的现象。尤尤其作为承包包商，其是特特征性义务的的履行者，承承包商索赔现现象往往发生生在施工的各各个阶段，所所以，实践中中，经常出现现并大量处理理的是承包商商索赔，并很很多承包商又又把索赔看成成是减少自方方风险、维护护自方利益的的重要手段，甚甚至有的主张张“低报阶，高高索赔”。故此，作作为防止承包包商滥用索赔赔的一种限制制，FIDIC第20.1款规定了承承包商索赔时时效制度。

具体是是：承包商索索赔应在知道道或应当知道道索赔事由之之日起的28天内提出，如如果超过该28天的期限，雇雇主将免除该该有关索赔的的全部责任。不不仅如此，即即使索赔通知知在28天内发出，承承包商还应在在前述已知或或应知索赔事事由之日起的的42天内，或在在经工程师认认可的其他期期限内递交索索赔报告，如如属持续性事事件或情况，则则应每月递交交中期索赔报报告，并应在在事件或情况况产生影响结结束后28天内或在承承包商建议并并经工程师认认可的其他期期限内递交最最终报告，提提供索赔的详详细依据。承承包商只能得得到其能证明明的有依据的的索赔。

显然，上上述对承包商商索赔的时限限规定，给承承包商提出了了严格时效要要求。这适应应了许多施工工问题容易时时过境迁的特特点，避免造造成问题的久久拖不决和难难以澄清。当当然，以上FIDIC对承包商索索赔时效的规规定，非是法法律上的时效效制度，可以以理解为是当当事人合意的的抗辩制度，或或者是当事人人共同认可和和接受的惯例例性的抗辩制制度，具有意意思自治的效效力，应获得得法律的支持持。

作为对对承包商索赔赔时效约束的的对等制衡，工工程师则应在在收到详细索索赔报告之后后42天内，对承承包商的索赔赔作出批准或或不批准，不不批准时要给给出详细的评评价。当索赔赔成立，在工工程师与业主主和承包商适适当协商之后后，工程师应应将能确定的的索赔金额纳纳入期中付款款支付，或作作出批准延长长工期的决定定。当承包商商和雇主认为为索赔不能接接受，又不能能通过协商友友好解决时，可可按合同约定定提请DAB裁决或仲裁裁机构仲裁。

二、计计价模式

就计价价方式而言，FIDIC施工合同为为单价合同，并并堪称构造出出了一种完善善的固定单价价的计价模式式。

单价合合同的特点是是“量变价不变”，其较适合合于由雇主提提供设计承包包商负责施工工的工程。然然而，无论设设计如何详细细，都不可能能排除施工标标的的不确定定性，从而，存存在着一定的的定价风险。如如何在雇主和和承包商之间间分配该风险险？FIDIIC施工合同实实推出了“近似工程量量单价合同”的理念与方方法。

所谓“近似工程量”即雇主在拟拟定招标文件件时，并不必必要对施工范范围、内容作作出充分和准准确的估定，但但应按分部或或分项工程的的相关事项提提出工程量表表，填入所概概略估定的近近似工程量。就就此，承包商商投标时，按按照前述工程程量表填入各各子项的单价价，并以各子子项单价与近近似工程量相相乘，得出合合同金额供投投标报价之用用。而合同授授予后的真正正结算，却以以实际完成的的工程量对应应承包商报出出的子项单价价重新计算。所所以，FIDIC施工合同的的计价模式，一一方面是按近近似工程量计计量评标；另另一方面又以以实际完成的的工程量重新新计量结算。这这样，不仅在在合同缔结阶阶段，可以极极大地减少雇雇主和承包商商准备招投标标的时间和费费用，并不失失为评标提供供一个相对统统一、标准和和科学的平台台；而且，创创新了一种定定价风险的博博弈方法，使使雇主与承包包商在合同标标的（工程量量）和单价的的确定上形成成一种“囚徒博弈”效应。

首先，在在合同标的的的博弈方面，由由于雇主在招招标文件中给给定的近似工工程量存在着着必然的不确确定性，不可可能完全做到到与实际工程程量重合，从从而，精明的的承包商往往往会抓住其中中的创利机会会，办法就是是进行不平衡衡报价，争取取“早收钱”和“多收钱”。“早收钱”即把工程量量表中先完成成的工作内容容单价调高，后后完成的工作作内容单价调调低，尽管后后边的单价可可能会赔钱，但但由于先期早早已收回了成成本，资金周周转的问题已已经得到妥善善解决，财务务应变能力得得到提高，还还有适量利息息收入，一样样能够保证整整个项目最终终盈利。“多收钱”，则是承包包商如果发现现工程量表对对工程数量的的估定可能与与实际有较大大偏差，比如如，预计的工工程量会远高高出工程量表表的数量，则则趁机将该子子项单价报高高一些，或是是预计实际工工程量低于工工程量表数量量，则将单价价报低一些，以以既能报出有有吸引力的投投标合同金额额，又能在验验工计价时赚赚取更多利益益。[2]

然而，对对于上述承包包商不平衡报报价的投机性性，FIDIC施工合同又又赋予雇主一一定的防范措措施。对于雇雇主，FIDIC允许其设立立一定的暂列列金额条款，该该暂定金额直直接列入工程程量表中，亦亦即被包括在在随后中标合合同金额中，并并按照工程师师指示，在施施工中全部或或部分地使用用（见第.10款和第13.5款）。由此此，暂定金额额实质为雇主主对工程中的的某些工程量量难以预期的的情形保留了了控制权，以以待实际施工工时由工程师师为雇主的利利益酌定，从从而，消除不不确定性于未未盟，避免被被承包商所利利用。

与工程程量的风险博博弈一样，雇雇主和承包商商的定价博弈弈也具有相似似性。这表现现在，FIDIC施工合同并并不希望承包包商将施工中中不可预见到到的风险或大大笔应急费用用包括在投标标报价中，而而是主张如果果确实发生了了此类事件，则则应由雇主赔赔偿或支付这这类费用。[3]也就是说，在在定价风险分分担上，承包包商原则只需需承担正常情情况下价格充充分与否的风风险，而对于于一个有经验验的承包商不不可能合理预预见的、合同同双方不可能能控制的、且且不能包含在在保险范围之之内的风险，则则由雇主承担担。[4]这样，对于于雇主，其应应尽量防免的的是遗漏告知知那些有经验验的承包商所所不能预见的的已知风险；；对于承包商商，则应尽量量防免忽略某某些应当预见见的风险，双双方的努力促促使定价更接接近实际。

根据FFIDIC施工合同，雇雇主应担的风风险除了不可可抗力这一毋毋庸置疑的情情形外（即第第19.1款和第19.7款），主要要包括承包商商“不可预见的的物质条件”。所谓物质质条件是指现现场施工遇到到的自然物质质条件、人为为的及其他物物质障碍和污污染物，包括括地下和水文文条件，但不不包括气候条条件（第4.12款）。如前前文已述，这这些条件的有有关数据，雇雇主有义务于于基准日前向向承包商提供供；而承包商商应负责对这这些数据的解解释，并结合合承包商自己己对现场、周周围环境等的的视察、检查查，以确信对对所有相关事事项感到满足足（第4.10款）。如此此规定，实质质在什么是承承包商不可预预见的物质条条件的问题上上，又加入了了双方博弈因因素。换句话话，在雇主该该不该告知及及承包商是否否能够预见的的问题上暗藏藏玄机。同前前述工程量的的风险博弈有有所不同的是是，前者是承承包商努力寻寻找雇主可能能的预见错误误；而后者则则是承包商谨谨防自己预见见的失误，并并把问题引向向雇主的应当当告知。

综上，计计价模式反映映了定价风险险模式。FIDIC的计价模式式力图将对风风险的博弈控控制在双方能能够施以控制制的范围内，并并通过制约关关系促使双方方寻求诚信合合作，追求实实事求是。当当然，商场如如战场，合同同规则并不能能保证没有输输家。

三、工工程师模式

传统FFIDIC合同沿用英英国ICE合同，在雇雇主与承包商商间引入工程程师，意图建建立一个以咨咨询工程师为为中心的专家家管理体系。工工程师独立于于雇主作出决决定，并在合合同双方之间间公正行事，具具有设计人、施施工监理、准准仲裁人和业业主代理等多多重身份地位位。故此，工工程师举足轻轻重，相对人人的合同关系系往往被看作作是雇主、工工程师和承包包商的三角关关系。[5]

到了11999年新版的FIDIC施工合同，对对工程师的规规定作了明显显修改。仅规规定了工程师师由雇主任命命并明确阐明明工程师是代代表雇主执行行合同，取消消了从前对工工程师“行为公正”的明确条款款要求和应由由工程师对合合同争议进行行仲裁前的“最终决定”条款，大大大消解了其“第三方”的印记。这这是否标志着着工程师的特特点从FIDIC施工合同中中消失了呢？？

深入分分析，工程师师的特点对FIDIC施工合同是是不可或缺的的，直接原因因在于其与前前述分析的时时间模式和计计价模式相辅辅相成。

前述分分析的时间模模式和计价模模式，讲究合合同义务履行行的时序性，一一方行为对他他方行为的制制约性，这就就非常需要当当事人双方认认真协调、配配合，即使出出现争议，按按规定方式解解决，而不是是相互推拖、指指责甚至谩骂骂。由此，工工程师的引入入几乎是无可可比拟的。工工程师尽管受受雇于雇主一一方，并代表表雇主执行合合同，但其又又是职业人，受受职业道德的的约束和职业业市场竞争的的约束，使之之面对承包商商，能够充当当规矩的“对话人”，进而是时时间模式、计计价模式可靠