建筑工程项目合同管理培训讲义

第一节合同法律法规概述一、概念

1、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。第二章建筑工程项目合同管理2、合同法合同法是：适用于合同的最重要的法律；是调整合同关系的法律文件；是市场经济条件下的基本法律。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布了《中华人们共和国合同法》（简称《合同法》），自1999年10月1日开始施行。3、合同的类型按《合同法》分类，合同有：买卖合同、供应合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同等。4、合同的形式

口头合同、书面合同、其他形式二、合同法律关系1、法律关系由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利义务关系。如民事、行政、劳动、经济、建设工程法律关系。2、合同法律关系指合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。3、合同法律关系的三要素要素一：

合同法律关系主体

参加合同法律关系，依法 享有权利、承担义务的当事人。包括自然人、法人、其他组织。法人需具备的4个条件：a.依法成立；b.有必要的财产和经费；c.有自己的名称和组织机构及相关的办公场所；d.具有独立承担民事责任的能力。要素二：合同法律关系客体指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括物、财（多指借款合同、贷款合同）、行为、智力成果（如技术开发合同、技术转让合同）。要素三：合同法律关系内容合同双方具体的权利和义务。任何法律关系都包括主体、客体、内容三要素。4、合同法律关系的产生、变更和终止①产生：合同签订即产生。②变更：三要素发生变化则产生合同变更。有主体变 更、客体变更，从而必然导致内容变更。③终止：

a.自然终止：合同顺利履行完毕，双方当事人都完成了 合同内容。

b.协议终止：主体双方协议解除合同。

c.违约终止：一方违约，另一方有权解除合同。三、代理制度1、代理的定义代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人做出意思表示或实施民事法律行为，所产生的权利义务由被代理人享有和承担。2、种类①委托代理：根据被代理人的委托授权而产生。如：公民委托律师代理诉讼，业主委托监理公司代理其监理业务（监理合同属于委托代理，代理人为监理公司，被代理人为业主，第三方为施工单位）。②法定代理：基于法律的直接规定而产生的代理。如：父母代理未成年人进行民事活动。③指定代理：根据主管机关或人民法院指定产生的代理。多在一方没有民事法律能力情况下使用（如夫妻双方一方卧病在床）。3、无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理主要有以下几种表现形式：①无合法授权的代理行为；②超越代理权限的代理行为；③代理权限终止后的代理行为；对无权代理行为，“被代理人”不承担法律责任。<<民事通则>>规定：无权代理行为只只有经过被代理理人的追认，被被代理人才能能承担民事责任任；未经追认的行为为，由行为人承承担民事责任；；但本人知道他人人以自己的名义义实施民事行为为而未表示否认认的视为同意。。四、担保制度1、担保及其目的的合同当事人双方方为了使合同能能够得到切实履履行，根据法律律、行政法规的的规定，经双方方协商一致而采采取的一种具有有法律效力的保保护措施。目的在于促使当当事人履行合同同。2、担保的方式①保证：一种约定。保证证人和债权人约约定，当债务人人不履行约定时时，保证人按照照约定履行债务务或承担责任的的行为。②抵押：债务人或第三人人在不转移对抵抵押财产的占有有情况下，将该该财产作为债权权的担保。当债务人不履行行债务时，债权权人有权依法将将该财产折价或或以拍卖、变卖卖该财产的价款款作为赔偿。如：把现住的房房子作为抵押买买另一套房子。。③质押：将动产或权力移移交债权人占有有，用以担保债债权的履履行。可以移交的有动动产（财、物））和权利（可以以质押的权利凭凭证，汇票、存存款单、股份、、商标专用权、、专利权等）。。④留置：债权人占有债务务人的动产。多用于保管合同同、运输合同、、加工承揽合同同。建筑中，甲方拖拖欠工程款，施施工单位可采用用留职权不交付付工程。⑤定金：合同当事人在合合同中约定应给给付对方一定数数额的货币，合合同履行后定金金可收回或抵作作价款。给付定定金的一方不履履行合同，不返返还定金，收受受定金的一方不不履行合同，应应双倍返还定金金。为设计合同常用用（业主和设计计单位之间），，数额一般不超超过合同标价的的20％。五、保险制度是一项伟大的工工程，建筑上的的保险包括建筑筑工程一切险和和安装工程一切切险。第二节建设工工程合同《合同法》分总则、分则、、附则三部分，，其中分则中第第十六章为“建设工程合同”，共有十九条，，专门对建设工工程中的合同关关系作了规定。。一、建设工程合合同概念承包人进行工程程建设，发包人人支付价款的合合同。二、建筑工程合合同的种类1、根据合同计价价形式分类①总价合同a.固定总价合同：：一次定死，风险险性较大，可在在可变因素较较少的情况况下使用。b.可调整总价合同同：我国合同法规定定可调整情况有有三种：国家法律、法规规、政策的变化化；官方公布的价格格变化；一周内由于非承承包人原因造成成停水、停电引引起施工无法进进 行大于8小时。c.固定工程量总价价合同②单价合同：：以实际工程量乘乘以所报单价计计算结算款的合合同。实际的工工程量有施工单单位上报，经监监理工程师审核核。③成本加酬金金合同：成本费由业主实实报实销，酬金金主要指奖金。。2、根据完成承包包内容划分勘查合同、设计计合同、施工合合同、监理合同同、材料、设备备供货合同等。。3、根据承包范围围划分建设工程总承包包合同（勘查、、设计、施工一一条龙）、阶段段承包合同、专专项承包合同等等。第三节施工合合同的签订与终终止一、建设工程施施工合同的订立立1、订立施工合同同的条件（1）初步设计已经经批准；（2）工程项目已经经列入年度建设设计划；（3）设计文件和有有关的技术资料料齐全；（4）建设资金和主主要建筑材料设设备来源已落实实；（5）中标通知书已已经下达。2、建设工程施工工合同的内容①第一部分：：协议书主要包括发包人人、承包人名称称，工程概况、、地址、内容、、项目批准号、、资金来源、工工期、质量标准准，合同价款，，组成合同的文文件，合同生效效日期，订立日日期、地点，双双方盖章，法定定代表人签字。。②第二部分：：通用条款也叫框架协议，，主要是一些框框架性、通用性性的条款，比较较粗。③第三部分：：专用条款也叫附属协议，，这一部分更重重要，针对性强强，比较细，通通用条款想不到到的可附加在专专用条款中。注：签订合同时时要考虑周到、、全面，不要遗遗漏。二、合同中止与与解除施工合同签订后后，对合同双方方都有约束力，，任何一方如果果违反合同规定定都应承担经济济责任，以此促促进双方较好的的履行合同。1.合同中止由于国家政策的的变化，不可抗抗力以及承发包包双方之外的原原因导致工程停停建或缓建的情情况发生，这样样必然造成合同同中止。2.合同解除合同履行中，承承发包双方在工工作中不协调、、不配合甚至矛矛盾激化，使合合同履行不能再再坚持下去，或或发包人严重违违约，承包人行行使合同解除权权，或承包人严严重违约，发包包人行使合同解解除权，这样就就会产生合同的的解除。由于合同中止或或解除都是在合合同还没有履行完毕时发生的的，必然导致承承发包双方的经经济损失，这样样就产生了索赔。第四节建筑工工程索赔建筑工程索赔大大部分是施工索赔。一、施工索赔施工索赔是：施施工合同当事人人在合同实施过过程中，根据法法律、合同规定定，对并非由于于自己的过错，，而是应由合同同对方或第三方方承担责任的情情况造成的实际际损失向对方提提出给予补偿的的要求。通常，施工索赔赔主要指的是承承包人向发包人人提出的索赔，，同样发包人也也可向承包人提提出索赔，通常常叫做反索赔。。二、施工索赔的的分类1、按索赔事件所所处合同状态分分类①正常施工索索赔这是最常见的索索赔形式。②工程停、缓缓建索赔工程因不可抗力力（如自然灾害害、地震、战争争、暴乱等）、、政府法令、资资金或其他原因因必须中途停止止施工引起的索索赔。③解除合同索索赔一方严重违约，，另一方行使合合同解除权引起起的索赔2、按索赔依据的的范围分类①合同内索赔赔指索赔所涉及的的内容可以在履履行的合同中找找到条款依据。。通常，合同内内索赔的处理比比较容易。②合同外索赔赔索赔所涉及的内内容难于在合同同条款及有关协协议中找到依据据，但可能来自自民法、经济法法及政府有关部部门颁布的有关关法规所赋予的的权力。③道义索赔索赔的依据无论论在合同内还是是合同外都找不不到，发包人为为了使自己的工工程得到很好的的进展，处于同同情、信任、道道义而给与的补补偿。3、按索赔目的分分类这是最常用的分分类方法①工期索赔：：因为工期延长而而进行的索赔。。包括两种种情况：a.工期延误：由于一方过失导导致工期延长；；b.工期延期：主要由于第三方方原因导致工期期拖后。如在地地基开挖过过程中发现古墓墓、文物。这种种情况况下，，乙方可向甲方方提出工期索赔赔。②费用索赔：：因为费用增加而而引起的索赔。。4、按索赔处理方方式分类①单项索赔承包人对某一事事件的损失提出出的索赔。②综合索赔又称一揽子索赔赔，指承包人在在工程竣工结算算 前，，将施工过程中中未得到解决的的或对发包人答答复复不满意的单项项索赔集中起来来，综合提出一一次索索赔。三、施工索赔的的起因（一）发包人或或工程师违约1、发包人没有按按合同规定的时时间和要求提供供场地、创造造施工工施工条件造成成违约；2、发包人没有按按施工合同规定定的条件提供应应供应的材料料、设设备造成违约；；3、发包人没有能能力或没有在规规定的时间内支支付工程款造造成违违约；4、工程师对承包包人在施工过程程中提出的有关关问题久拖不不定造造成违约；5、工程师工作失失误，对承包人人进行不正确纠纠正、苛刻检检查等等造成违约。（二）合同变更更与合同缺陷1、合同变更合同变更，是指指施工合同履行行过程中，对合合同范围内的内内容进行的修改改或补充。⑴工程设计变更⑵施工方法变更⑶工程师的指令如果工程师指令令承包人加速施施工、改换某些些材料、采取某某项措施进行某某种工作或暂停停施工等，则带带有较大成分的的人为合同变更更，承包商可以以抓住这一合同同变更的机会，，提出索赔要求求。2、合同缺陷合同缺陷，是指指承发包当事人人所签订的施工工合同进入实施施阶段才发现的的，合同本身存存在的、现时已已很难再作修改改或补充的问题题。施工合同在实施施过程中，常发发现有如下的情情况：（1）合同条款用语语含糊，难以分分清双方的责任任和权益；（2）合同条款中存存在漏洞，对可可能发生的情况况未做预料和规规定；（3）合同条款之间间存在矛盾，不不同条款对同一一问题的规定不不同；（4）由于合同签订订前没有把各方方对合同条款的的理解进行沟通通，导致双方对对某些条款理解解不一致而发生生合同争执；（5）对合同一方要要求过于苛刻、、约束不平衡，，甚至发现某些些条款是一种圈圈套，某些条款款中隐含着较大大风险。无论合同缺陷表表现为哪一种情情况，其最终结结果可能是以下下两种情况：（1）双方当事人对对有缺陷的合同同条款重新解释释定义，协商划划分双方的责任任和权益；（2）双方各自按照照本方的理解，，把不利责任推推给对方，发生生激烈的合同争争议后，提交仲仲裁机构裁决。。总之，施工合同同缺陷的解决往往往是与施工索索赔及解决合同同争议联系在一一起的。（三）不可预见见性因素1、不可预见性障障碍不可预见性障碍碍，是指承包人人在开工前，根根据发包人所提提供的工程地质质勘察报告及现现场资料，并经经过现场调查，，都无法发现的的地下自然或人人工障碍。如：古井、墓坑坑、断层、溶洞洞及其他人工构构筑物类障碍等等。2、其他第三方原原因指与工程有关的的其他第三方所所发生的问题对对工程施工的影影响。其表现的的情况是复杂多多样的：（1）正在按合同供应应材料的单位因因故被停止营业业，使正需要的的材料供应中断断；（2）由于铁路部门的的原因，正常物物资运输造成压压站，使工程设设备迟于安装日日期到场，或不不能配套到场；；（3）进场设备运输必必经桥梁因故断断塌，使绕道运运费大增。如果上述情况中中的材料供应合合同、设备定货货合同及设备运运输路线是发包包人与第三方签签订或约定的，，承包人可以向向发包人提出索索赔。（四）国家政策策、法规的变化化通常指直接影响响到工程造价的的某些国家政策策、法规的变化化。常见的国家家政策、法规的的变更有：（1）由工工程造造价管管理部部门发发布的的建筑筑工程程材料料预算算价格格调整整；（2）建筑筑材料料的市市场价价与概概预算算定额额文件件价差差的有有关处处理规规定；；（3）国家家调整整关于于建设设银行行贷款款利率率的规规定；；（4）国家家有关关部门门的工工程中中停止止使用用某种种设备备、某某种材材料的的通知知；（5）国家家有关关部门门在工工程中中推广广某些些设备备、施施工技技术的的规定定；（6）国家家对某某种设设备、、建筑筑材料料限制制进口口、提提高关关税的的规定定等。。显然，，上述述有关关政策策、法法规对对建筑筑工程程的造造价必必然产产生影影响，，承包包人可可依据据这些些政策策、法法规的的规定定向发发包人人提出出补偿偿要求求。（五））合同同中止止与解解除由于种种种原原因引引起的的合同同的中中止与与解除除必然然会引引起双双方损损失，，也就就会引引起索索赔。。四、施施工索索赔的的费用用分析析施工索索赔费费用，，是承承包人人根据据施工工合同同条款款的有有关规规定，，向发发包人人索取取的承承包人人应该该得到到的合合同价价款以以外的的费用用。按照索索赔起起因及及其费费用构构成特特点，，施工工索赔赔费用用可分分为：：工程量量增加加费施工延延误损损失费费加速施施工发包人人或工工程师师违约约损失失费中止与与解除除合同同损失失费国家政政策、、法规规变化化影响响的费费用五、施施工索索赔的的处理理1、施工工索赔赔程序序（1）索赔赔事件件发生生后28天内，，向工工程师师发出出索赔赔意向向通知知；（2）发出出索赔赔意向向通知知后28天内，，向工工程师师提出出延长长工期期或））补偿偿经济济损失失的索索赔报报告及及有关关资料料；（3）工程程师在在收到到承包包人送送交的的索赔赔报告告和有有关资资料后后，于于28天内给给予答答复，，或要要求承承包人人进一一步补补充索索赔理理由和和证据据；（4）工程程师在在收到到承包包人送送交的的索赔赔报告告和有有关资资料后后28天内未未予答答复或或未对对承包包人作作进一一步要要求，，视为为该项项索赔赔已经经认可可；（5）当该该索赔赔事件件持续续进行行时，，承包包人应应当阶阶段性性向工工程师师发出出索赔赔意向向，在在索赔赔事件件终了了后28天内，，向工工程师师送交交索赔赔的有有关资资料和和最终终索赔赔报告告，索索赔答答复程程序与与（3）、（（4）规定定相同同。2、索赔赔意向向通知知书和和索赔赔报告告①索索赔意意向通通知书书（1）索赔赔事件件发生生的时时间、、地点点或工工程部部位；；（2）索赔赔事件件发生生的双双方当当事人人或其其他有有关人人员；；（3）索赔赔事件件发生生的原原因及及性质质，特特别说说明并并非承承包人人的的责任任；（4）承包包人对对索赔赔事件件发生生后的的态度度，特特别应应说明明承包包人人为控控制事事件的的发展展、减减少损损失所所采取取的行行动；；（5）写明明事件件的发发生将将会使使承包包人产产生额额外经经济支支出或或其其他不不利影影响；；（6）提出出索赔赔意向向，注注明合合同条条款依依据。。②索索赔报报告是承包包人提提交的的要求求发包包人给给予一一定经经济赔赔偿或或延长长工期期的重重要文文件。。索赔赔报告告通常常包括括以下下内容容：（1）标题题；（2）索赔赔事件件叙述述；（3）索赔赔理由由及依依据；；（4）索赔赔值的的计算算及索索赔要要求；；（5）索赔赔证据据资料料。索赔存存在的的误区区可以说说索赔赔是对对施工工单位位有百百利而而无一一害的的，故故很多多施工工单位位在索索赔工工作上上大做做文章章，然然在索索赔过过程中中往往往存在在不少少误区区，归归纳起起来，，大致致可分分以下下几点点：1、当索索赔事事件发发生时时，有有些施施工单单位考考虑与与业主主、监监理单单位的的下一一步合合作，，而不不敢提提出。。2、项目目经理理和技技术负负责人人对索索赔工工作意意识不不到位位，对对可提提可不不提的的索赔赔往往往不提提出。。3、主管管人员员对技技术规规范及及业主主、监监理、、施工工单位位往来来文件件理解解不深深刻，，对实实际存存在的的索赔赔项目目无充充分理理由。。4、只注注重索索赔意意向的的提出出，不不重视视索赔赔过程程中的的证据据收集集和及及时作作最终终索赔赔报告告。索赔是是一种种合法法的正正当权权力要要求在合同同履行行中，，双方方都会会力图图减少少对方方对自自己的的索赔赔，因因此应应积极极的预预防被被索赔赔事件件的发发生，，并在在对方方提出出索赔赔时认认真评评审索索赔报报告，，抵制制其中中的不不合理理成分分。业业主防防范索索赔的的主要要措施施有：：（1）严格控控制工工程变变更（2）尽量不不要干干扰施施工速速度（3）及时处处理工工程变变更问问题（4）及时支支付工工程款款（5）迅速处处理合合同争争端索赔不不成功功时怎怎么办办？在施工工合同同管理理中，，双方方在最最敏感感的问问题上上，由由于利利益立立场不不同，，经常常会发发生争争议。。《合同法法》规定：：“当事人人可以以通过过和解解或者者调解解解决决合同同争议议。如如果当当事人人不愿愿和解解或调调解，，或和和解、、调解解不成成的可可以申申请仲仲裁或或诉讼讼”。仲裁或或诉讼讼都是是需要要花费费大量量人力力、财财力的的。相相对而而言，，除不不得已已或数数额较较大者者，最最好是是和解解或调调解。。从《合同法法》规定可可以看看出，，解决决施工工合同同争议议的的的处理理方法法有：：（1）双方和和解（2）由第三三人调调解（3）仲裁（4）诉讼1、仲裁裁仲裁是是由仲仲裁机机关对对争议议进行行裁决决，解解决合合同纠纠纷。。双方当当事人人若选选用仲仲裁，，应当当双方方自愿愿，达达成仲仲裁协协议。。没有有仲裁裁协议议的，，一方方申请请仲裁裁，仲仲裁委委员会会不予予受理理。仲仲裁协协议可可以在在合同同中约约定，，也可可在发发生争争议后后双方方当事事人协协商订订立。。有仲裁裁协议议的，，发生生争议议后不不应向向人民民法院院起诉诉，即即使一一方起起诉，，法院院也不不受理理。只只能在在仲裁裁协议议无效效时，，一方方当事事人向向法院院起诉诉，法法院才才会受受理。。按我国国《仲裁法法》规定：：裁决决书自自作出出3日起发发生法法律效效力。。双方方无异异义，，应当当立即即执行行。2、诉讼讼凡申请请法院院解决决争议议的，，按《民事诉诉讼法法》规则进进行。。3、仲裁裁与诉诉讼的的选择择一般情情况之之下，，选仲仲裁较较合适适。仲仲裁无无效或或只能能诉讼讼才能能解决决争议议时，，只好好选择择诉讼讼。两两种途途径相相比，，仲裁裁的好好处：：需要的的费用用比较较少；；需用时时间和和人力力较少少；不需用聘请律师；；不用公开审理，对对公司方面影响较较小。总之，仲裁或诉讼讼都不是解决争议议的好方法，只是是解决争议的最后后方法。承包商主要应靠协协商的方式来解决决争议。第五节建设工程程施工合同管理一、国家有关机关关对施工合同的管管理是指国家有关机关关依据相关法律、、法规、规章制度度，采取法律的、、行政的手段，对对施工合同关系进进行组织、指导、、协调及监督，保保护合同当事人的的合法权益，处理理合同纠纷，防止止和制裁违法行为为，保证合同贯彻彻实施等活动。二、合同当事人及及工程师对施工合合同的管理（一）施工合同管管理的任务1、发包人施工合同同管理的主要任务务，是按合同规定定履行合同义务，，行使合同权力，，防止由于自身违违约引起承包人索索赔。2、工程师施工合同同管理的主要任务务，是履行合同职职责，行使合同权权力，做好工程进进度、质量及工程程价款的管理工作作。（二）不可抗力、、保险和担保的管管理１.不可抗力不可抗力事件发生生后，承包人应立立即通知工程师，，并在力所能及的的条件下迅速采取取措施，尽量减少少损失，发包人应应协助承包人采取取措施。因不可抗力事件导导致的费用及延误误的工期由双方按按以下方法分别承承担：（1）工程本身的损害、、因工程损害导致致第三方人员伤亡亡和财产损失以及及运至施工场地用用于施工的材料和和待安装的设备的的损害，由发包人人承担；（2）发包人、承包人人人员伤亡由其所在在单位负责，并承承担相应的费用；；（3）承包人机械设备损损坏及停工损失，，由承包人承担；；（4）停工期间，承包人人应工程师要求留留在施工场地的必必要的管理人员及及保卫人员的费