大型复杂国际工程索赔案例

大型复杂国际工程索赔案例分析

一、案例背景在位于南美洲某国的一项总承包工程(本文简称“案例工程”)中，承包商负责为业主设计、采购和建造一座日产840吨原糖的现代化糖厂。项目中标合同金额为1.1亿美元。业主聘请了一家国外咨询公司担任工程师，代表其策划和管理工程。(一)工程招投标工程师在招标文件中设计了一份工程量清单，并在清单中列出了现场土建和安装工程每项作业的预估工程量，要求投标人据此进行报价。同时，招标文件中还给出了各种设计技术参数和一份由当地公司编制的工程现场地质勘察报告，并特别注明承包商自行负责该地质勘察报告的解释和准确性。在发标后，工程师在一份标书澄清函中进一步澄清上述工程量清单和相应的施工规范是依据其在南非一个类似糖厂工程的工程量清单改编而成，而非案例工程的土建和安装设计图纸。工程师还特别指出“清单中的工程量仅为预估值，付款以实际工程量为基础，实际工程量由承包商测量经工程师认可，并以工程量清单中的价格或以工程师根据合同条款定价来进行估价。”[分析]承包商在投标阶段并没有类似糖厂工程的实施经历，在还没有设计图纸的条件下，根本无法复核工程师预估工程量的准确性。而且，由于案例工程地处遥远的南美洲，承包商也只能在标前现场考察时对现场地面情况进行目测，而不能就地质勘察报告的内容进行详细调查。然而为了获得工程，承包商最后还是依据工程师预估的工程量，结合自己公司(二)工程合同中标后，承包商又与工程师进行了艰苦的合同谈判，将包括工程量清单、地质勘察报告、施工规范在内的大部分招、投标文件内容直接编入合同，并最终签订了由以下四中分内容组成的总承包合同：第一部分：合同条件(ConditionsofContract)，该条件以国际咨询工程师联合会(FIDIC)1999年出版的《生产设备和设计—建造合同条件》(简称“FIDIC黄皮书”)为通用条件，辅以由工程师起草、经合同双方谈判修改的特殊条件。涉及工程量变化的条款修改内容为：①设置第21款[测量和估价]：内容套用与FIDIC黄皮书同系列的《施工合同条件》(文中简称“FIDIC红皮书”)第12款[测量和估价]的规定，但删除了FIDIC红皮书第12.3款[估价]中的(a)项关于工程量变化超过10%需要制定新单价的内容;②修改第13.1款[变更权]：在保持FIDIC黄皮书第13.1款[变更权]的规定，以适用于案例工程的设备和服务(包括培训、技服和试车)部分以外，将FIDIC红皮书第13.1款[变更权]的规定，全部引入特殊条件，专门适用于土建和安装工程的变更;特别指明除非是由于变更令引起，清单中工程量的变化不需发出任何指令;③删除了第13.6款[计日工作]。[分析]通过上述条款设置，工程师认为已经完全保护了业主在土建和安装工程上的利益，即：无论工程量如何变化，现场是否新增土建和安装工作，工程师都可以在不构成变更的情况下要求承包商按照其确定的单价实施新增工程或继续完成工程量变化后的剩余工作。工程师不仅在变更上占有绝对的主动权，而且使承包商在确定单价上没有任何发言权。第二部分：资料表(Schedules)，该部分内容是对合同条件中未详述事项的重要补充，包括工程量清单、运输资料表、竣工试验资料表、竣工后试验资料表、保证值资料表、考核未达标损害赔偿资料表和付款资料表等七个资料表。第三部分：业主要求(Employer’sRequirements)，该部分内容包括工程范围、设计参数和设计标准、工艺设备描述等技术文件，也包括施工规范和地质勘察报告。第四部分：承包商文件(Contractor’sSubmissions)，该部分内容主要是承包商在投标和合同谈判阶段提交的各种文件，包括工程初步设计简图、工程进度计划、工程人力资源清单和施工机具清单等等。(三)合同价格构成、支付方式与工具，以及测量和估价标准合同价格由设备款、服务款和现场工程款三部分组成，其中设备款和服务款都是固定价格，现场工程款为以工程量清单为基础的单价形式。设备款以里程碑方式支付;服务款以进度款方式支付;现场工程款依据对每月完成工程量的实际测量和估价结果按月进行支付。业主在一家知名国际银行开立了以承包商为受益人、金额与合同价格等值的不可撤消即期跟单信用证，作为支付工具。该信用证也依据合同价格的构成将部金额分成三部分，分别用于支付设备款、服务款和现场工程款。[分析]与道路、桥梁等大型土建工程不同，案例工程属工业工程，设备款和服务款累计金额占到中标合同金额的70%以上。按照传统国际贸易做法，承包商坚持要求业主使用信用证支付全部合同款项，并将此要求落实到合同的特殊条件中。承包商的最初目的仅仅是为了保证收汇安全，但这个无意中建立起来的以“FDIC黄皮书十信用证”为基础的合同支付体系却成为承包商最终赢得索赔的关键因素之一。工程师在工程量清单中规定现场工程中的土建部分使用英国皇家特许测量师学会(RICS)出版的《PrinciplesOfMeasurement(1n-ternational)forWorksofConstruction》(建筑工程测量规则，文中简称"PMWC”)作为测量和估价标准，安装部分使用RICS出版的《StandardMethodofMeasurementforIndustrialEngineeringConstruction》(工业工程施工标准测量方法，文中简称“SMM”)作为测量和估价标准。(四)索赔事件发生时的工程进度情况在下面讲述的案例索赔事件发生时，工程实际进度由于受四个因素影响已经比合同中规定的进度计划推迟了两个月：①基础设计延误，承包商的基础设计完成时间明显比合同中进度计划规定的时间晚了一个多月;②现场动员缓慢，承包商的人员和施工机具现场到位时间和数量都与计划有出入，导致现场工程初期承包商工效降低，工程进展缓慢;③当地原材料短缺，案例工程所在国为举办板球世界杯而大兴土木，导致市场上各种建材供应不足，承包商在近两周时间内不能买到桩和砼工程所必需的水泥;④不利的气象条件，受拉尼娜气候影响，当地雨季延长，影响了承包商的制桩和砼浇筑进度。尽管承包商就上述第⑧和④项向业主分别发出了索赔通知，但工程师均以“工程延误的首要原因是基础设计延误和承包商现场人员和施工机具不足”为由拒绝了这两项索赔。二、索赔事件案例工程基础设计结束后，承包商开始着手土建设计。为了压缩工期，承包商对土建工程选择了“边设计、边审图、边施工”的方式，即完成一个单位工程的桩和基础图纸，就提交工程师审核，待批准后立即开始施工。在土建设计完成三分之二的时候，承包商突然发现如果按照当时的条件继续设计，案例工程的实际桩量和砼量将严重超出工程量清单中的预估值。当时，工程量清单、土建设计已完成、土建设计预估和现场实际已完成的桩量和砼量对比情况参见表1。在这种情况下，如果后续工程仍然按照承包商正常的施工效率进行，考虑到工程量大幅增加和影响工程进度的其他因素的综合影响，工程至少也会延期四个月以上。而且，根据工程量清单中的单价，增加的桩和砼以及与其相关的地基开挖与回填、模板等等，将使合同金额累计增加超过1000万美元，约占中标合同金额的10%。按照合同的明示条款，无论工程量增加多少，承包商都必须按照工程量清单中的单价实施工程，而且这样的工程量增加必须在工程师发出明确指示后才能构成变更。在这种情况下，承包商只能自负风险和费用，增加人员和机具，以提高现场工效，争取在合同工期内完成工程。但如此巨大的工期差额，承包商很有可能最后不能按时完工，从而承担误期损害赔偿费。除此以以外，，在承承包商商以索索赔形形式主主张工工期延延长和和额外外费用用后，，工程程师还还在索索赔事事件出出现后后的第第一时时间捕捕捉到到了承承包商商索赔赔的““软肋肋”，，通过过聘请请著名名咨询询公司司出具具权威威报告告，直直接质质疑承承包商商索赔赔的根根本，，即工工程量量增加加的合合理性性。那那么承承包商商是如如何经经过近近半年年的艰艰苦博博弈，，最终终赢得得索赔赔，获获得了了115天天的工工期延延长，，以及及1100万美美元的的费用用呢?三、承承包商商索赔赔与业业主反反索赔赔的博博弈过过程(第一一轮)1000万万美元元和四四个月月的工工期，，可以以说，，无论论是靠靠价格格优势势赢得得工程程的承承包商商，还还是以以工程程按期期完工工并且且不超超预算算为目目标的的业主主，都都无法法承受受索赔赔或反反索赔赔失败败给己己方带带来的的巨额额利益益损失失：一一方面面，如如果承承包商商赢得得索赔赔，则则业主主不仅仅要在在原合合同价价格基基础上上多投投入1000万万美元元用于于地下下工程程，而而且还还要承承受由由于工工期延延长导导致的的近四四个月月原糖糖销售售损失失，按按照当当时国国际原原糖价价格200美元元/吨吨计算算，四四个月月的销销售损损失将将达到到2016万美美元;另一一方面面，如如果业业主赢赢得了了反索索赔，，承包包商将将不得得不重重新进进行土土建设设计，，或者者继续续执行行现有有的土土建设设计但但自己己承担担多余余桩和和砼的的费用用，并并且还还要面面临因因不能能按时时完工工而向向业主主支付付误期期罚款款的风风险。。在这这样一一种双双方都都输不不起的的情况况下，，承包包商和和业主主在将将近半半年的的时间间内进进行了了五轮轮针锋锋相对对的博博弈。。图2给出出了承承包商商、业业主和和工程程师在在博弈弈中采采用的的索赔赔策略略以及及相关关的知知识点点。(一)承包包商的的索赔赔通知知桩量和和砼量量增加加是一一个渐渐进的的过程程，是是随着着承包包商完完成土土建设设计图图纸的的数量量增加加而增增加的的。当当土建建设计计已完完成桩桩量达达到1800根根的时时候，，承包包商出出于对对自己己造成成的工工期延延误和和维护护与业业主和和工程程师关关系的的角度度考虑虑，并并未计计划向向业主主索赔赔，而而是打打算自自己内内部消消化。。但当土土建设设计已已完成成桩量量达到到2100根并并继续续迅速速增加加的时时候，，承包包商意意识到到工程程量增增加带带来的的后果果已经经超出出自己己的承承受能能力，，于是是被迫迫向工工程师师发出出索赔赔通知知。该该索赔赔通知知包括括三点点内容容：①①告知知工程程量增增加的的事实实;②②明确确此函函为合合同条条件第第20.1款[承包包商索索赔]中的的索赔赔通知知;③③表示示以后后将继继续按按照第第20.1款[承包包商索索赔]的规规定提提交索索赔文文件。。(一)承包包商的的索赔赔通知知桩量和和砼量量增加加是一一个渐渐进的的过程程，是是随着着承包包商完完成土土建设设计图图纸的的数量量增加加而增增加的的。当当土建建设计计已完完成桩桩量达达到1800根根的时时候，，承包包商出出于对对自己己造成成的工工期延延误和和维护护与业业主和和工程程师关关系的的角度度考虑虑，并并未计计划向向业主主索赔赔，而而是打打算自自己内内部消消化。。但当土土建设设计已已完成成桩量量达到到2100根并并继续续迅速速增加加的时时候，，承包包商意意识到到工程程量增增加带带来的的后果果已经经超出出自己己的承承受能能力，，于是是被迫迫向工工程师师发出出索赔赔通知知。该该索赔赔通知知包括括三点点内容容：①①告知知工程程量增增加的的事实实;②②明确确此函函为合合同条条件第第20.1款[承包包商索索赔]中的的索赔赔通知知;③③表示示以后后将继继续按按照第第20.1款[承包包商索索赔]的规规定提提交索索赔文文件。。[分析析]99版FIDIC合同同条件件对承承包商商索赔赔有一一条非非常严严格的的规定定，即即索赔赔通知知必须须“在在承包包商觉觉察或或应已已觉察察(引引起索索赔的的)事事件或或情况况后28天天内发发出。。如果果承包包商未未能在在上述述28天期期限内内发出出索赔赔通知知，竣竣工时时间不不得延延长，，承包包商应应无权权得到到追加加付款款。””本案例例中，，承包包商在在索赔赔通知知这一一环节节上并并没有有做好好。依依据FIDIC红皮皮书第第12.3款[估价价](a)项的的规定定，当当“测测出的的数量量变化化超过过工程程量清清单或或其他他资料料表中中所列列数量量的10%以上上”时时，应应该对对工程程量清清单中中的单单价进进行调调整，，并且且承包包商有有权依依据FDIC红红皮书书第8.4款[竣工工时间间的延延长](a)项项的规规定获获得工工期延延长。。尽管管工程程师在在本案案例的的特殊殊条件件中删删除了了上述述规定定，但但承包包商仍仍可以以国际际工程程惯例例的方方式引引用FDIC的的这种种合同同约定定，在在实际际桩量量超出出工程程量清清单中中预估估数量量10%的的时候候，即即达到到1705根时时，发发出索索赔通通知。。承包包商对对于提提交索索赔通通知时时机的的错误误判断断不仅仅使自自己几几乎丧丧失了了索赔赔机会会，而而且还还给自自己在在后面面的索索赔博博弈中中设置置了障障碍。。(二)工程程师的的回复复收到承承包商商的索索赔通通知后后，工工程师师聘请请咨询询公司司对承承包商商的土土建设设计重重新进进行了了审核核，并并依据据审核核报告告代表表业主主对承承包商商提出出反索索赔，，从以以下三三个方方面反反驳承承包商商的索索赔：：1.承承包商商的总总承包包合同同义务务：根根据合合同条条件第第4.1款款[承承包商商的一一般义义务]，““承包包商应应按照照合同同设计计、实实施和和完成成工程程，并并修补补工程程中的的任何何缺陷陷。完完成后后，工工程应应能满满足合合同规规定的的工程程预期期目的的(fitforthepurposes)。””而且且，业业主在在招标标文件件中已已经提提供了了现场场地质质勘察察报告告，承承包商商在合合同签签约前前应该该完全全了解解现场场地质质状况况。无无论设设计的的桩量量和砼砼量最最终是是多少少，依依据合合同中中的进进度计计划完完成土土建工工程都都应该该属于于承包包商的的合同同义务务和工工作范范围。。此外外，承承包商商在进进行土土建设设计时时就应应该考考虑到到设计计方案案对后后续施施工的的影响响，从从而确确定、、控制制和优优化设设计方方案。。因此此，工工程师师认为为要求求业主主为完完全受受承包包商控控制的的设计计结果果延长长工期期和支支付额额外费费用是是不合合理的的。2.设设计保保守：：合同同规定定承包包商应应使用用英国国标准准或同同等水水平的的国际际标准准进行行设计计。但但承包包商实实际上上是依依据中中国标标准进进行了了土建建设计计，并并且各各种计计算系系数均均取了了中国国标准准规定定的上上限或或最大大值，，导致致整个个工程程土建建设计计保守守，部部分桩桩和砼砼多余余。据据此，，工程程师依依据合合同条条件第第3.5款款[确确定]裁定定业主主可以以拒绝绝对多多余的的桩和和砼进进行支支付。。3.基基础设设计延延误和和现场场人员员与机机具不不足：：在承承包商商提交交索赔赔通知知时，，项目目的基基础设设计完完成时时间已已经比比合同同中的的计划划时间间推迟迟了一一个半半月，，并且且由于于承包包商在在建设设初期期现场场人员员和机机具不不足，，导致致工效效低下下、进进度拖拖期，，这完完全是是由于于承包包商自自身原原因造造成的的。依依据合合同条条件第第8.3款款[进进度计计划]和第第8.6款款[工工程进进度]，工工程师师指示示承包包商立立即提提交包包含赶赶工措措施的的新版版进度度计划划，并并自负负风险险和费费用地地实施施赶工工措施施，以以确保保工程程按时时完工工。[分析]反反索赔时时“对承承包商提出出的索赔要要求，业主主采取的立立场有两种种可能的处处理途径：：第一，就就(承包商商)施工质质量存在的的问题和工工期延误，，业主可以以对承包商商提出反索索赔，要求求承包商承承担修补缺缺陷和赶工工的费用;第二，业业主也可以以对承包商商提出的索索赔要求进进行评审，，即按照双双方认可的的生产率和和会计原则则等事项，，对索赔要要求进行分分析，最终终达成一个个业主可以以接受的合合理款额。。”在第一轮博博弈中，工工程师的反反索赔不仅仅对承包商商的索赔进进行全面分分析，而且且还针对承承包商的设设计和施工工延误提出出赶工要求求。然而，尽管管工程师具具有丰富的的反索赔经经验，但其其仅仅是在在表面上占占据了索赔赔博弈的主主动和优势势，承包商商在索赔策策略的把握握上应该是是更胜一筹筹。索赔作作为一种博博弈，是一一种“以结结果论英雄雄的游戏””，过程并并不重要。。承包商以以一封没有有实质内容容的索赔通通知套出了了工程师的的整个反索索赔思路，，这为承包包商下一步步有针对性性地编制索索赔报告奠奠定了“知知己知彼””的基础。。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程(第二二轮)(一)承包包商的索赔赔报告在全面掌握握了业主反反索赔策略略的基础上上，承包商商制定出分分级索赔目目标，并且且依据相应应的法律原原理和国际际工程惯例例将工程量量大幅增加加合理推定定成变更，，进而向业业主索赔工工期延长和和额外费用用。1索赔目目标承包商认为为多事件交交叉影响下下的索赔争争端解决本本来就是一一个复杂的的过程，而而且承包商商对案例工工程建设初初期工期延延误也是难难辞其咎，，因此，推推定索赔依依据以及计计算工期延延长和额外外费用很难难一蹴而就就。为此，，承包商制制定了三级级索赔目标标。[分析]为为了保证工工程能够按按时完工，，承包商的的制桩、打打桩和浇筑筑砼等工作作必须继续续进行，甚甚至需要进进一步投入入资源进行行赶工，以以弥补由于于客观因素素和承包商商自身原因因造成的工工期延误。。但是，如如果工程师师凭借咨询询公司评估估报告的支支持，在土土建设计方方案上刁难难承包商，，坚持拒绝绝对多余的的桩和砼进进行支付，，则承包商商不仅收不不回赶工费费用，甚至至还会损失失增加桩和和砼的直接接费。承包商由此此意识到无无论最后采采取什么索索赔目标和和策略，确确保桩和混混凝土量的的‘合法性性”是其利利益的根本本保障。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程

(第第二轮)2索赔报报告主要内内容在明确了索索赔目标后后，承包商商在索赔报报告中主要要从以下四四个方面进进行了论述述：(1)工程程量增加合合法性承包商在索索赔报告中中承认咨询询公司的““设计保守守”观点有有一定道理理，其在土土建设计中中确实使用用了中国标标准，并采采用了各种种计算系数数的上限，，导致桩和和硷量偏多多。但承包包商认为这这种行为并并没有违约约，因为：：首先，合同同中要求承承包商在设设计中使用用英国BS标准或其其他国际标标准，目前前，中国GB标准己己经大量应应用在由中中国承包商商承建的国国际工程中中，因此完完全可以视视为与英国国BS标准准、德国DN标准、、美国ASME标准等同同的国际标标准。其次，承包包商在没有有对合同中中的地质勘勘察报告进进行实质性性复核的情情况下，选选择保守的的态度，使使用了各种种计算系数数的上限，，也是出于于工程的安安全性角度度考虑，但但这并没有有违约或违违反设计标标准。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程

(第第二轮)第三，承包包商的设计计图纸在实实施前均得得到了工程程师的批准准，尽管FIDIC黄皮书第第5.2款【承包包商文件】】规定“（（工程师的的）批准或或评论，或或者任何审审核都不免免除承包商商的任何义义务和责任任”，但工工程师对于于“设计保保守”也应应承担一定定责任。最后，在以以FIDIC黄皮书书为通用条条件的案例例工程中，，承包商不不仅承担设设计、采购购和建造的的义务，而而且也拥有有在不违反反合同的前前提下自主主确定设计计标准、计计算系数、、施工方法法等权利，，这体现了了合同的公公平精神，，工程师应应尊重承包包商的这种种权利。除上述四点点外，承包包商还委婉婉地提出桩桩和混凝土土量大幅增增加的主导导原因不是是‘设计保保守”，而而是工程师师在没有设设计图纸的的情况下，，编制工程程量清单时时低估了工工程量。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程

(第第二轮)(2)论论证桩和混混凝土量大大幅增加为为变更基于合同默默示条款的的法律原理理，承包商商依据合同同明示条款款做出了如如下合理推推定，认为为桩和混凝凝土量的大大幅增加在在工程师批批准相关图图纸的时候候即构成了了变更。①FIDIC黄皮皮书第1.1.6.9款规定定“变更””系指根据据第13款款【变更和和调整】的的规定，经经工程师指指示或批准准作为变更更的，对业业主要求或或工程所做做的任何更更改；该定定义清楚地地说明变更更的两个条条件：一是是工程师的的指示或批批准；二是是对收主要要求或工程程的更改。。②适用于于土建和安安装工程的的FIDIC红皮书书第13.1款【变变更权】允允许工程师师对涵盖在在工程量清清单中的工工程量进行行变更。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程

(第第二轮)(2)论论证桩和混混凝土量大大幅增加为为变更③上述第13款【变变更和调整整】中由项项明确说明明一个变更更可以包括括现场工程程的)任何何工作内容容的工程量量的更改。。对于（a）项后面面括号中““但此类更更改不一定定构成变更更”的规定定，承包商商认为该条条款没有明明确说明在在哪些情况况下此类更更改下构成成变更，根根据“反意意居先”的的合同解释释原则，应应该做出不不利于合同同起草人业业主和工程程师)的解解释。④工程师在在批准包含含桩和混凝凝土量图纸纸时，可以以合理推定定他是知道道桩和混凝凝土量将会会大幅增加加的，进而而可以认为为工程师在在批准图纸纸的时候，，就己经批批准了工程程量清单中中工程量的的更改。此此条说明案案例满足了了变更条件件一。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程

(第第二轮)⑤上述工程程师批准的的工程量更更改实质上上是对工程程的更改，，也就是满满足了变更更条件二。。⑥尽管通常常情况下，，变更需要要工程师发发出一个专专门的变更更指令，但但第13.1款中工工程师添加加的特殊条条款明确指指出了当工工程量变化化时，变更更指令或批批准可以不不需要。⑦在合同没没有相关规规定的前提提下，承包包商就工程程量增加获获得额外费费用和工期期延长是有有与案例同同属英美法法系的法庭庭判例支持持的。综上所述，，工程量大大幅增加构构成了变更更，承包商商可以依据据合同第8.4款【【竣工时间间延长】获获得工期延延长。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程

(第第二轮)【分析】适适用于单价价合同的FIDIC红皮书对对于工程量量大幅增加加有明确的的规定，它它不仅在第第12.3款估价中中规定承包包商可以调调整价格，，而且在第第8.4款款【竣工时时间延长】】中赋予了了承包商获获得工期延延长的权利利。案例工程的的合同特殊殊条件尽管管引用了FIDIC红皮书第第12.3款的内容容，但工程程师己经将将“在工程程量大幅增增加的情况况下承包商商可以调整整价格”的的(a)项项规定删掉掉，而且采采用FIDIC黄皮皮书的合同同通用条件件第8.4款也没有有赋予承包包商在工程程量大幅增增加的情况况下获得工工期延长的的权利。因因此，案例例工程的合合同条件没没有任何明明示条款对对工程量大大幅增加下下承包商的的权利进行行规定。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程

(第第二轮)在合同没有有明示条款款规定承包包商可以索索赔的情况况下，承包包商是否仍仍然可以索索赔呢?答答案是肯定定的。根据据英美法系系的法律原原理，这种种情况下承承包商仍然然可以依据据合同默示示条款(ImpliedTerm)进行索赔赔。默示条条款是合同同明示条款款的对称，，是指未经经当事人在在合同中明明示，但被被法院认为为隐藏在合合同之中的的条款。作作为合同要要素的默示示条款，并并不是因为为当事人双双方明示或或写在合同同上，而是是通过法律律的效力补补充到合同同之中。默示条款款实际上上就是一一些可以以从明示示条款中中合理推推定出来来的关于于合同双双方责任任和义务务的规定定。依据据默示条条款合理理推定合合同双方方义务可可以分为为四种类类型：①由合同的的性质和和目的而而产生的的默示义义务；②各力一当当事人依依习惯做做法和惯惯例而形形成的默默示义务务；③由诚实信信用、公公平交易易原则而而导致的的默示义义务；④由合理性性而建立立的默示示义务。。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二二轮)承包商将将工程量量大幅增增加推定定为变更更正是合合理运用用了上述述第三种种推定类类型。国国际工程程行业中中存在““可推定定变更（（ConstructiveVariation)””的惯例例。所谓谓“可推推定的””就是指指实际上上己经形形成的””，而且且合同双双方均““已知道道的”。。可推定定变更由由美国法法院率先先在合同同争端判判决词中中引用，，并己经经在其他他国家推推广。在在上述第第④项中中承包商商依据可可推定变变更（ConstructiveVariation)”的的国际工工程惯例例合理推推定了工工程师在在变更中中的默示示义务，，即在审审批土建建图纸的的时候批批准了变变更事项项。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二二轮)（3）多多事件交交叉影响响下的工工期延长长计算图2详细细说明了了案例工工程的工工期延误误情况，，以及工工期延误误事件的的先后发发生关系系。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二二轮)目前广泛泛使用的的多事件件交叉影影响下的的工期延延长计算算方法有有三种：：首先发发生原因因法；主主导原因因法；比比例分摊摊法。承包商使使用这三三种方法法分别评评估了案案例，但但都不能能得到满满意结果果：①使用首首先发生生原因法法，由于于首先发发生的是是基础设设计延误误，承包包商并不不能获得得工期延延长。②使用主主导原因因法，工工期延误误的前一一部分主主导原因因是基础础设计延延误和现现场工效效低下，，承包商商无法索索赔工期期；工期期延误的的后一部部分主导导原因是是工程量量增加，，承包商商可以索索赔工期期延长，，但这部部分工期期延长时时间本就就不多，，而且承承包商还还不能计计算清楚楚现场工工效低下下导致的的工期延延误时间间。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)③使用比例分分摊法，业主主和承包商需需要相互妥协协，共同接受受工程师在考考虑全部工期期延误事件的的综合影响后后做出的折衷衷裁决。考虑虑到收主与工工程师的雇用用关系以及承承包商在基础础设计和建设设初期自己的的过失，承包包商判断工程程师裁决的工工期延长不会会超过60天天，根木不够够弥补实际工工期损失。在借鉴上述三三种方法不能能获得满意结结果的情况下下，承包商聘聘请了一家在在工程索赔领领域卓有建树树的欧洲知名名工程咨询公公司。在该公公司的协助下下，承包商为为计算工程量量增加导致的的工期延长设设计出了DayOne模型，即案案例工程桩和和混凝土的实实际工程量并并不是在土建建图纸设计完完成后才存在在，而是在案案例工程合同同鉴约日（DayOne）那天就就己经发生了了，只是在土土建图纸设计计完成后才被被承包商和工工程师意识到到。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)因此，承包商商在计算桩量量和混凝土量量增加导致的的工期延长时时可以小考虑虑其他事件影影响（这些事事件在DayOne的的时候还没有有发生），而而是将自己置置身在DayOne那那天，以合同同中的进度计计划所显示的的现场工效为为计算依据，，优化施工工工序，保持现现场各种资源源条件不变，，将实际桩量量和混凝土量量套用到该进进度计划中，，从而计算出出工程量增加加所对应的““实际”工期期。工程量增增加导致的工工期延长：就就应该等于上上述“实际””工期减去原原来的合同工工期.按照DayOne模型型，承包商计计算出工期延延长为323天，但套用用了实际工程程量的新进度度计划存在一一些不合理的的现象，例如如现场资源使使用峰值超出出现场实际可可用量，在这这种情况下，，承包商对新新进度计划进进行优化，最最终计算得到到工期延长为为314天。。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)【分析】多事事件交叉影响响下的工期延延误，又称共共同延误。如如果多个索赔赔事件在一段段时段内同时时发生，而这这些事件又分分别属于应由由业主、承包包商分别承担担责任的过错错或风险，则则称之为共同同延误。由于于共同延误的的复杂性，工工期长民可能能不能满足承承包商的利益益要求。在这这种情况下，，共同延误的的工期延长计计算可以不局局限于上述原原则，而是借借鉴案例中DayOne模型的经经验，具体分分析共同延误误的自身特点点，争取设计计出更有效体体现承包商利利益的工期延延长计算模型型。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)（4）额外费费用计算承包商的索赔赔费用包括五五个部分：直直接费、现场场管理费、其其他实际发生生费用、总部部管理费和利利润。其中直直接费、现场场管理费、总总部管理费都都套用了工程程量清单中的的价格，具体体情况如下：：①直接费：也也就是增加的的桩和混凝土土等工作的人人、机、料费费用，由于工工程师删除了了就大幅增加加的工程量调调整单价的规规定，承包商商只能主张在在工程量清单单单价的基础础上根据测量量的实际完成成工程量进行行计算。②现场管理费费：案例工程程的工程量清清单依据PMWC（《PrinciplesofMeasurementInternationalforWorksofConstruction》）专门规规定了现场管管理费的各项项单价，包括括现场临时设设施购置和维维护费、交通通工具购置和和维护费、施施工工具购置置和维护费等等等。承包商商直接套用这这部分费率计计算出索赔的的现场管理费费。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)③其他实际发发生费用：包包括工程各种种保函和保险险的延期费用用、设计费、、代理佣金。。④总部管理费费：合同没有有规定总部管管理费率，承承包商按照上上述三项费用用总和的7.5%进行取取费。⑤利润：合同同也没规定利利润率，承包包商按照上述述四项费用总总和的5.5%计算。除上述第①项项直接费据实实结算外，承承包商计算出出314天工工期延长索赔赔对应的其他他四项费用合合计为129万美元。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)【分析】FIDIC合同同条件第13.3款【变变更程序】规规定了两种变变更定价流程程：一种是工程师师发出变更指指令，承包商商在执行变更更过程中详细细记录实际发发生的费用以以及变更对工工程进度的影影响，最后由由工程师根据据承包商的记记录进行裁决决；另一种是工程程师在变更前前要求承包商商提交一份包包括延长工期期和增加费用用的变更建议议书，由工程程师审核批准准。如果承包包商认为工程程师的裁决或或审核批准不不合理，其可可以通过索赔赔方式进一步步主张延长工工期和增加费费用的权利。。很显然，上上述两种变更更定价流程都都不适用于案案例中可推定定变更的情况况，承包商只只能通过索赔赔方式主张其其权利。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)承包商在总承承包合同以及及附有工程量量清单的合同同中进行费用用索赔时，应应注意“价格格包括原则””（InclusivePricePrincip1e)。价格格包括原则是是指承包商对对于工作的报报价应包括为为完成所描述述的工作所需需的一切附属属或偶然性的的工作。例如如案例的工程程量清单中只只有打桩和浇浇筑硷的单价价，没有将桩桩与混凝土基基础连接所需需的破桩头、、连接钢筋等等一系列工作作的单价。根根据价格包括括原则，承包包商所报的打打桩和浇筑混混凝土的单价价中就应该包包括这些工作作的费用。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)但如果工程师师滥用价格包包括原则解释释工程量清单单中未包含的的工作项,承承包商又该该如何保护自自己的利益呢呢?在案例工程中中,承包商商在现场工程程初期进行了了试桩工作,即在现场场的五个不同同地点打入五五根桩,检检测现场地质质条件和桩的的应力情况,以确定桩桩的外型和原原料配比是否否合理,这这五根桩在试试桩结束后作作废。由于在在工程量清单单中没有规定定试桩费用,工程师以以价格包括原原则为由拒绝绝支付试桩费费用。但实际上,根根据国际工工程惯例,运运用上述价价格包括原则则应以不违背背合同中规定定的工程测量量和估价规范范为准。案例工程合同同规定工程量量的测量和估估价应遵守PMWC。PMWC作作为英国的建建筑工程测量量和估价规范范,对工程程量清单中如如何设置费用用项制定了一一系列标准。。例如,PMWC规定定在工程量清清单中试桩应应该单独设置置费用项。试试桩费应属于于工程量清单单的漏项,而而不是被包包括到了其他他费用项中。。最后,承承包商以PMWC为依依据,在制制桩和打桩的的工程量测量量中计入五根根试验桩,从从而收回了试试桩费用。综上所述,工工程师是否在在工程结算中中滥用价格包包括原则,承承包商可以以使用工程量量清单中规定定的工程测量量和估价规范范来分析和检检验。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)(二)工程师师的回复在收收到承包商的的索赔报告后后,工程师师一直保持沉沉默。[分析]详细细而充分的承承包商索赔报报告无疑扭转转了索赔局势势,承包商开开始逐渐掌握握了索赔博弈弈的主动权。。但由于FIDIC合合同条件第第20.1款【承包包商索赔】中中没有对工程程师回复承包包商索赔文件件和裁决索赔赔进行时间限限制,所以以工程师狡猾猾地采取了拖拖延战术,希希望将已经开开始有利于承承包商的索赔赔拖延到工程程后期甚至结结束再进行处处理。而且到到目前为止,业主始终终隐藏在幕后后,不与承承包商进行任任何接触。索索赔由此开始始陷入僵局。。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第二轮)工程进展到1/4至至3/4的的这一时段段是承包商争争取索赔的最最佳时期。这这段时期以前前索赔还没有有大量发生;这段时期期以后工程已已经进入尾声声,一方面面承包商已经经完成工作的的价值通常会会大于已经收收到的合同款款项,另一一方面工程即即将进入竣工工试验和最终终决算阶段,承包商在在很多方面会会受制于业主主和工程师,如果承包包商这时还一一味追求索赔赔效果,很很有可能会招招致业主和工工程师在其他他方面的刁难难,甚至是终终止合同。出于上述考虑虑,承包商商迫切需要找找到一个突破破口,以避避免案例索赔赔被工程师拖拖延到工程后后期,并且且还要迫使业业主坐到与承承包商的索赔赔谈判桌上。。四、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第三轮)(一)承包包商为了迫使业主主和工程师能能够与承包商商迅速解决索索赔问题,承承包商依据据合同条件第第2.4款款【业主主资金安排】】、第14.7款【【支付】和第第16.1款【承包包商暂停工作作的权利】向向业主直接发发出通知:1.指出工程程量增加后工工程所需资金金将大幅增加加,要求业业主依据第2.4款款【业主资金金安排】向承承包商提供其其已经为项目目安排了全部部资金并能够够根据合同规规定进行支付付的合理证明明;2.根据第14.7款款【支付】】中关于全部部合同金额需需使用信用证证支付的规定定,承包商商认为上述资资金合理证明明应为业主向向信用证中实实质性注资;3.如果业主主不能够在合合同规定的28天内内提供这样的的资金证明,承包商将将依据第16.1款款【承包商暂暂停工作的权权利】暂停工工作或降低工工作效率。四、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第三轮)(二)业主主由于既不能有有效反驳承包包商的索赔报报告,又不不能在短期内内筹措到工程程量增加所需需的1000余万美美元,为了了避免承包商商依据合同采采取停工等极极端行为,业业主不得不不主动邀请承承包商就索赔赔进行谈判。。在谈判中,业主的妥妥协是给予承承包商60天工期延延长,同意意增加的工程程量据实结算算,但不批批准承包商的的任何额外费费用补偿要求求。[分析]FIDIC合合同条件的的一个突出特特点是条款的的“链接关关系”,通通过这些链接接关系,FIDIC合合同条件就形形成一个约束束合同双方权权利和义务的的“条款关关系网”。无无论业主还是是承包商,只只要能够熟熟练掌握这些些链接关系和和综合运用这这个条款关系系网,就能能在合同博弈弈中占据主动动。例如:承承包商在这这轮博弈中综综合使用了第第2.4款款【业主资资金安排】、、第14.7款【支支付】和第16.1款款【承包商商暂停工作的的权利】,逼逼迫业主出出面与承包商商展开谈判。。五、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程

(第第四轮)(一)承包包商承包商并没有有满足于业主主的初步妥协协。在取得索索赔技术层面面的胜利后,为了扩大大索赔成果,承包商开开始在索赔政政治层面上寻寻求突破:一一方面承包包商在做好现现场工作的前前提下,邀邀请工程所在在国国家元首首及社会媒体体考察现场,宣传中国承承包商克服困困难、积极拼拼搏的正面形形象;另一一方面,在在中国使馆和和经商参处的的支持和帮助助下,承包包商主动