知识产权案件技术事实查明机制研究

知识产权案件技术事实查明机制研究

当今世界，知识产权成为国家核心竞争力，创新驱动发展为各国政府所倡导，科技发展日新月异，知识产权纠纷日渐增多。与传统民商事案件相比，知识产权案件尤其是技术类案件的专业性较强，基于知识结构及视野的局限性，法官必须借助其他的制度设计来对个案技术问题做出准确判断。从全世界范围来看，各国法院采用不同制度力求解决技术事实查明难题，技术事实查明越来越受到实务界和理论界的关注。本文以国内外法院对知识产权案件技术事实查明机制的发展现状为视角，分析存在的普遍性问题，努力探寻解决措施，为进一步完善我国技术事实查明机制提供参考。一我国技术事实查明机制运行情况及主要问题（一）技术鉴定制度1.实际运行情况我国《民事诉讼法》第七十二条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。在技术事实查明过程中，鉴定大量适用。从湖南法院近五年来审理的涉及技术鉴定的案件来看，鉴定意见采信率较高，77%的鉴定意见获得了法院采信，其中73%的鉴定意见影响了判决结果。2.存在的主要问题（1）技术鉴定周期长。鉴定周期长是技术鉴定遭诟病的主因。湖南法院2012年以来涉及技术鉴定的38件知识产权民事案件中，平均审理周期（含一、二审）为1240天，较普通知识产权案件的审理周期多了近900天。（2）鉴定范围比较混乱。对鉴定范围和司法裁判范围存在模糊认识，实践中做法比较混乱。有的法院将是否构成商业秘密的认定委托给鉴定机构，不少地区的公安机关对于侵犯商业秘密或假冒商标的案件，均要求鉴定机构出具商标是否相同、是否构成侵犯商业秘密的鉴定意见后才立案。（3）多次鉴定、多头鉴定时有出现。由于法律对鉴定次数没有明确限制，一些案件中出现多次甚至多头鉴定的情况。在长沙深湘通用机器有限公司诉湖南广义科技有限公司夏某侵犯发明专利权纠纷案中，就同一技术事实问题，一审、二审和再审共委托了三家不同的机构进行鉴定，三份鉴定意见各异，导致裁判结果一再反转。[1]（二）专家辅助人制度1.实际运行情况2010～2015年，全国法院聘请了专家辅助人的案件共219件，其中知识产权案件仅22件。这22件案件中，浙江法院12件，上海法院7件，江苏法院3件，湖南和其他地方法院未见1件。[2]从数量看，2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》设置专家辅助人制度以来，全国法院知识产权案件中聘请了专家辅助人的极少，效果并不理想。2.存在的主要问题（1）名称不统一，性质不明确。从2002年民事诉讼证据规则中的“具有专门知识的人”到《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》和《国家知识产权战略纲要》所述之“专家证人”，再到新民事诉讼法及其司法解释所述之“有专门知识的人”，内涵外延并不明确，关于“具有专门知识的人员”是专家证人还是专家辅助人的问题长期争论不休。（2）认知度低，适用积极性不高。一是认知度低。调查显示，法律工作者对专家辅助人制度的了解程度不容乐观：表示非常清楚的仅有7%，表示清楚的有39.5%，二者合计为46.5%，不到总数的一半；听说过的占40%，不清楚的占13.6%，二者合计为53.6%。二是专家、当事人和法官的积极性不高。对于专家辅助人制度实施中可能遇到的最大阻力，18.2%的调查对象认为是“专家辅助人可能会混淆视听”，54.5%的调查对象认为是“专家辅助人不愿得罪同行，不愿出庭”，11%的调查对象认为是“法官不愿让专家辅助人出庭”[3]。（3）对专家辅助人意见的处理不一。对于专家辅助人的身份、出庭情况、发表的意见、对方的质证意见、法院的认证意见等问题的处理，实践中的做法各种各样。在上述查询到的22件知识产权案件中，主要有如下做法：一是仅在判决书里记载专家辅助人的出庭情况；二是仅在判决书里记载专家辅助人的身份和出庭情况；三是在判决书里记载专家辅助人的身份、出庭情况、发表的意见；四是在判决书里记载专家辅助人的身份、出庭情况、发表的意见、对方当事人的质证意见、法院的认证意见。（三）专家咨询制度1.实际运行情况2010年，最高人民法院聘请了一批技术专家作为咨询专家。之后，湖南、上海、北京等地也陆续聘请教授、学科（或技术）带头人等为技术咨询专家。但由于法律缺失，实践中各地法院对专家咨询的操作也不相同，制度的实际运行情况难以知晓，公开获得的数据极为有限。经查阅湖南省高级人民法院2010～2015年审理的知识产权案件，并向所有承办法官了解相关情况，总计只有5个案件的法官就专业问题咨询了专家。2.存在的主要问题（1）缺乏明确的法律依据。与专家辅助人制度有明文法律依据不同，专家咨询制度没有明确的法律依据，仅有司法文件和司法政策作为依据，且未就专家咨询的程序、专家的选择等问题作进一步规定，操作性不强。（2）咨询意见的效力不明。根据2009年最高人民法院的答复，咨询意见仅仅作为法官认定事实的参考，属于一种内部意见。但有学者认为“因为法官决定咨询专家时，当事人没有机会参与决定被咨询专家的人选，无法保证被咨询专家与案件无利害关系。法院在裁判文书中也不会提起咨询事项及过程。这种做法不仅剥夺了当事人庭审的权利，违背了诉讼程序的正当性要求，而且将裁判建立在无须承担任何责任的技术咨询意见上，也无法保障事实认定的准确性”[4]。（3）具体操作方式各种各样。在前述5个涉及专家咨询的案件中：2个案件的主审法官称咨询了专家，但案卷未见任何相关材料。[5]1个案件的合议庭咨询了专家，主审法官仅在副卷的审理报告需要说明的问题部分提到咨询了专家以及专家的意见。[6]1个案件的合议庭咨询了专家，主审法官仅在副卷的合议笔录里提到咨询了专家以及专家的意见。[7]1个案件的合议庭咨询了专家并做了咨询笔录，详细记载了专家的意见，且在案卷正卷中公开，但未作为证据使用，仅作为合议庭参考。[8]（4）缺乏经费等相关保障。目前法院对专家咨询没有相应的经费保障，比如在湖南，专家全部是义务提供劳动，没有任何报酬。该制度虽然呼声很高，但实际效果有限。（四）专家陪审员制度1.实际运行情况2009年，《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的规定》提出，要注重发挥人民陪审员的作用，通过多种方式和渠道有效解决专业技术事实认定问题。2010年，最高人民法院在《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》中，首次规定具有特定专业知识的人民陪审员的确定方式。2013年，长沙市中级人民法院和长沙市岳麓区人民法院开始选任技术专家担任人民陪审员。2.存在的主要问题（1）相关法律不健全。《人民法院组织法》及三大诉讼法仅对人民陪审员制度做了原则性规定，缺乏具体操作规则。关于专家陪审员，目前只有《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》有所涉及。（2）陪审员随机抽取机制未能得到有效落实。目前专家陪审员的确定方式基本上为法院指定，可能导致一些陪审员变相成为“编外法官”，失去了这项制度应有的群众性。（五）技术调查官制度1.实际运行情况2014年11～12月，北京、上海、广州知识产权法院陆续成立，管辖专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的知识产权民事和行政案件。2014年12月，最高人民法院发布《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，技术调查官制度在我国正式建立。[9]2.存在的主要问题（1）技术调查官来源不尽一致。北京知识产权法院任命的37名技术调查官主要是来自国家机关、行业协会、科研院所的专业技术人员；上海知识产权法院聘任的11名技术调查官中，有9名是由相关单位推荐的兼职技术调查官，另外2名则是专利复审委员会等机构派遣到上海知识产权法院交流的技术调查官；广州知识产权法院《技术调查官选任和管理办法》规定，技术调查官可以通过国家专利行政部门交流任职。可见，三个法院虽均建立了技术调查官制度，但人员来源并不统一，一定程度上影响了该项制度运行的确定性。（2）技术调查官的中立性受到质疑。有一部分案件是知识产权行政案件，有的行政案件与民事案件存在一定的关联，比如专利、商标的有效性问题，往往会穿插在行政案件和民事案件中，对两类案件均会造成影响。技术调查官来自专利或商标行政管理部门，一定程度上影响司法中立和公正。（3）技术调查意见的使用缺乏明确规定。虽然《技术调查官暂行规定》对技术调查意见作为法官认定事实的参考做出了定性，但对法官如何参考，技术调查意见会在何种程度上影响案件事实的认定甚至影响裁判结果，技术调查意见是否公开等问题均未做出规定。二域外技术事实查明机制概况（一）技术法官技术法官在德国和美国较常见。德国在联邦专利法院专门设置了技术法官，负责涉及技术的知识产权案件的审理，且技术类法官的人数较法律类法官的人数要多，与法律类法官具有同样的职权，一方面负责案件技术事实的认定，另一方面还可以和法律类法官一样享有法律适用的表决权，甚至是在两类法官组成的合议庭中，评议出现票数相同的分歧时，作为审判长的技术法官具有决定权。这就需要技术类法官除了具有一定的技术资质外，还同时具有法律专业知识。也有一些国家如瑞士，会借助具有专业技术背景的兼职法官来解决技术事实查明问题。美国和德国的技术法官制度对技术类案件中技术事实的认定具有积极的意义，可以避免合议庭对鉴定人的过度依赖和由于鉴定所导致的诉讼迟延，提高审判效率。[10]同时，将技术人员嵌入法官制度，也减少了配套的司法程序带来的繁复。但是，由于技术法官毕竟只专于某个技术领域，而技术领域千千万万，在特定的案件中，技术法官亦会处于无能为力的状态，所以仍会依赖于其他的技术查明机制予以补充。（二）司法辅助人员任命具有专业技术的人员作为司法辅助人员是大陆法系和英美法系国家共同的做法，主要包括技术助理和技术调查官。虽然在不同的国家有不同的称谓，在制度设计上也有一定差别，但是从职责和功能而言，无论是美国的技术助理、日本的技术调查官，还是韩国或我国台湾地区的技术审查官均无大的区别。主要有如下特点：第一，技术辅助人员的主要职责是为法官提供技术方面的支持，提出案件技术事实的参考意见，虽参与一定的法律程序，但一般不作法律判断，比如我国台湾地区的技术审查官系“承法官之命，办理案件之技术判断、技术资料之收集、分析及提供技术之意见，并依法参与诉讼程序”，但在案件审理过程中，技术审查官对案件裁判结果不具有表决权，其扮演着类似诉讼辅助人员的角色。而日本的技术调查官受审判长之命，在言辞辩论、争议整理、证据调查、和解等程序中就案件所涉及的技术问题向当事人发问并向法官陈述。[11]第二，技术审查报告对法官不具有绝对约束作用，仅具有参考作用。第三，经特别选任程序或派遣程序参与技术事实的审查。比如，日本的技术调查官主要从专利代理人、专利审查官或特许审判官中选任。（三）鉴定人在德国，技术法官只设于联邦专利法院，而普通法院不设技术法官，案件的技术事实主要由法官借助鉴定人出具的鉴定意见做出判断。鉴定人通过出具鉴定意见帮助法官查明技术事实是各国法院普遍采用的一种方式。鉴定完全避免了技术法官、技术助理在技术领域的局限性，但由于鉴定人员并不熟悉法律的一般程序，虽然在委托书中法官会列明鉴定的内容，但因思维、理论、术语等方面的差别，鉴定人也很可能不清楚法官所需要调查的技术事实，出具的意见并不能有效帮助法官查清技术事实。（四）咨询专家专家咨询制度在各国法院技术事实查明中亦较常见，只是在程序上会有一定的差别。比如，德国普通法院主要依据专家咨询制度来查明技术事实；日本知识产权高等裁判所除了设置技术调查官外，还设置了专门委员。专门委员并非常任，由法院从学者、研究机构专业技术专家、专利代理人等人员中选任，按照所参与和提供技术咨询意见的案件数量获得报酬，专门委员对于案件所涉技术事实认定时依法院裁定参与诉讼，并向合议庭提供技术说明。[12]专门委员出具的技术意见并不对当事人公开，且并不必然对法官具有约束力，因此，其应归于技术咨询的性质。这一制度相较于司法辅助人员制度而言，形式上更为灵活，能克服司法辅助人员的技术领域局限。（五）专家证人在英美法系中，专家证人是指“具备知识、技能、经验、受过培训或教育，而就证据或事实争点提供科学、技术或其他专业意见的证人”[13]。专家证人一般受聘于当事人，费用由当事人支付，向法官说明技术问题或提供技术意见，有的还可以在法庭上就技术问题向对方律师或专家证人诘问。基于英美法系当事人主义的诉讼模式架构，当事人对于是否聘请专家、具体聘请哪位专家有很大的自主权。比如《美国联邦证据规则》第706条规定：“法院可以根据自己的决定或者当事人的申请任命一名专家证人，当事人可以提交一份专家证人名单，然后由法官在名单中挑选专家证人。”（六）技术陪审员英国《民事诉讼规则》规定，法院可以委任一名或多名人士担任技术陪审员，协助法院处理技术事实认定问题。基于英美法系中当事人主义原则，该规则规定，技术陪审员的委任程序应保障当事人的程序参与权，即要向当事人书面通知提名技术陪审员的姓名、协助事项及资质，当事人可对其资质提出质疑，法院对当事人提出的质疑进行审查并决定是否委任。技术陪审员可以根据法官指令参与诉讼程序，向法官提供技术报告，并由法院向当事人送达。同时，技术陪审员出具的报告均向双方当事人送达。技术陪审员不出庭以言词形式做证，亦不接受交叉询问。[14]三我国技术事实查明机制的完善技术事实查明机制中某一种制度设计虽有其优，但技术事实复杂纷繁，涉及万千领域，某一种制度虽展尽所长，但有时仍难能满足司法实践需要。以主要制度为侧重，以其他相关制度为补充的多元化技术事实查明制度更符合司法需要，我国应建立健全以专家辅助人制度和技术鉴定制度为主导，以专家咨询、技术调查官和专家陪审员为补充的多元化技术事实查明机制。（一）完善技术鉴定制度的思考主要是将鉴定内容类型化，明确鉴定范围。一是基于专门机构的仪器、设备或基于行业规则、准则而对专业性问题进行检验、测算，做出客观的鉴定结论。比如确定产品的成分及其含量或比例。二是基于学识、经验而对专业性问题进行分析、判断、解释、说明，做出主观性的鉴定结论。比如：发明创造是否具备专利法所要求的创造性；当事人双方的技术特征是否等同。（二）完善专家辅助人制度的思考1.明确专家辅助人的性质，将“有专门知识的人”“专家证人”统称为“专家辅助人”（1）将民事诉讼法及司法解释规定的“有专门知识的人”称为“专家辅助人”更为准确。根据我国法律规定，“有专门知识的人”系代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，以帮助法庭查明案件事实。从“具有专门知识的人”的功能来看，其本质上是“辅助”当事人诉讼的“专业助手”，将其理解为专家辅助人更合乎法律规定和其本质，以“专家辅助人”称之更为准确，实践中也逐渐使用专家辅助人的称谓。在北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案中，判决书明确记载当事人聘请专家辅助人出庭，就相关问题发表了意见，而未使用专家证人的称谓。[15]（2）我国相关文件中的“专家证人”与英美法系中的专家证人有本质区别，不可混为一谈。英美法系国家的专家证人尽管与事实证人相比存在特殊性，但其诉讼地位仍然属于证人范畴。最高人民法院法官宋春雨认为，专家辅助人在实践中经常被错误理解为专家证人，但事实上二者性质并不相同。专家辅助人的功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的“专业助手”的功能。而英美法系中的专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和最优先的功能。上述功能上的差异，决定了专家辅助人的性质和诉讼地位不是英美法系中的专家证人。因此，将专家辅助人理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”，也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。[16]2.完善专家辅助人的资格、程序启动、意见性质等具体规则（1）必要性与释明。法官在庭前通常会通过阅卷了解案件事实，但可能仍无法弄清有关技术问题。此时，法官应及时告知双方当事人申请专家辅助人出庭，以确保双方当事人权利平等和诉讼力量均衡，形成有效的诉辩对抗。（2）申请与审查。根据民事诉讼法及司法解释的规定，启动专家辅助人程序，需要当事人申请，并获得法院准许。专家辅助人的范围不应局限于具有正式专业证书的人员或著名学者，其他具有某些技能、在某领域有长期工作经验、接受过某种专业性训练或教育的人，只要能帮助法官解决技术问题，就可以成为专家辅助人。要强调的是，对专家应作广义理解，根据技术复杂程度确定专家资格审查的宽严度。比如争议的是前沿、复杂的技术问题，需要比较权威的专家出庭，对于普通的技术问题，普通的技术人员也可以作为专家辅助人出庭。在诺基亚公司与上海华勤通讯技术有限公司侵害发明专利权纠纷案中，法院认为，专家辅助人只要具备案件所涉的专门知识，就可以受托出庭就专业问题提出意见，法律并未禁止当事人的员工作为其专家辅助人出庭就专业问题提出意见……华勤公司的员工张文国可以作为被上诉人的专家辅助人出庭进行说明，诺基亚公司对其出庭资格提出的质疑不能成立。[17]（3）责令其签署保证书。专家发表意见应遵循客观、中立原则，无论是哪一方聘请的专家，一旦被准许以专家辅助人身份发表意见，就应当根据科学依据来发表意见。但由于专家辅助人系当事人聘请，有的还是当事人的员工，容易站在己方当事人立场发表意见，甚至可能误导法庭。即使在诚信建设较为完善的发达国家，当事人所聘请专家的中立性也很难得到有效保障。澳大利亚法官管理委员会曾经做过一个调查，澳大利亚27%的法官认为专家在做证时经常带有倾向性，67%的法官认为专家在做证时偶尔带有偏向性。[18]为了防止专家辅助人屈从于当事人利益，尽可能促使其独立地发表意见，有必要在其发表意见前责令签署如实陈述保证书。拒绝签署的，不得发表意见。（4）意见载入笔录和文书。专家辅助人发表的意见既然视为当事人陈述，就应完整、如实地记入开庭笔录。在判决书的当事人部分，委托代理人之后记载专家辅助人的身份，在判决书的案件由来部分记载专家辅助人的出庭情况，在举证部分记载专家辅助人的意见，在质证部分记载对方当事人的质证意见，在证据认证部分记载法院的认证意见。（三）完善专家咨询制度的思考1.立法规定专家咨询制度通过制定法律或者发布司法解释的方式，对专家咨询制度进行统一立法，将其作为知识产权诉讼制度的重要组成部分，并规定咨询专家的资质要求、聘任程序、咨询工作程序、意见讨论和使用程序等，形成具体操作规范。2.明确咨询专家的地位咨询专家是法院聘请的“技术外援”，本质上只是法官审理案件的辅助者，其主要职责是为法官提供技术支持，对知识产权案件中涉及的技术问题进行解释说明，并提出专业意见，供法官进行参考。咨询专家提供意见仅涉及专业技术知识，不涉及相关的法律判断。3.明确咨询意见的效力规定咨询意见只是法官办案的“参考”，不作为定案的依据。专家由法庭聘请，只对法庭负责。咨询意见不接受当事人的质证，而是作为保密卷宗收入案件的副卷，进行单独封存。至于有人提出咨询意见不公开违反公开透明原则的问题，我们认为，任何一项制度都不可能面面俱到、尽善尽美，只要能实现其主要功能和价值即可。第一，现有专家辅助人制度完全可以满足当事人的公开透明要求，专家意见公开并接受质证。第二，法官对其裁判负责，对作为参考的咨询意见，由法官自行把关和承担责任，可以避免法官受到咨询意见的左右。4.咨询意见入卷使用虽然专家咨询意见只是定案参考，但毕竟是查明技术问题的手段之一，会影响法官心证的形成，因此咨询意见要记录并入卷。记录应包括专家基本情况、咨询日期、咨询过程、法官咨询的问题、专家解释或者答复的内容等。主审法官要详细向合议庭汇报专家发表的咨询意见，合议庭要对此进行讨论，以发挥其帮助查明事实的作用。5.建立配套经费保障将专家咨询费用纳入法院办案经费保障项目，参照鉴定标准和专家的职务、职称级别，向专家给付适当报酬。（四）完善专家陪审员制度的思考1.建立专家陪审员的选任程序和管理体系在知识产权案件管辖地法院进行人民陪审员选任时，侧重选任一定数量技术专家担任人民陪审员。根据专家陪审员的专长将其