卫生行政执法风险控制

卫生行政执法风险控制第1页/共196页2卫生行政执法风险控制第2页/共196页3一、概论第3页/共196页4（一）风险的概念1、风险遭受声誉与财产损失或伤害的可能性2、行政执法风险相对人遭受声誉与财产损失或伤害的可能性当相对人启动行政救济（复议、诉讼）时，行政主体可能因此遭受的声誉与经济的损失。当执法监督部门追究行政执法责任时，行政主体或责任人可能因此遭受的声誉与经济的损失。加强风险控制的直接动机是减少不断发生的行政执法过失与过错。第4页/共196页5（二）卫生行政执法风险分类1、可防范风险可能导致法律和责任追究和惩罚，但能够防范。例如：行政执法侵权；行政执法相对人认定错误；错误卫生行政许可；卫生行政处罚显失公正等。应当采取“零缺陷”管理模式，无论其成本有多大。第5页/共196页6（二）卫生行政执法风险分类2、通常可防范风险难以完全避免，但采取控制措施后通常可大大降低其发生频率或严重程度。例如：行政执法证据收集不充分确实；行政强制措施程序缺陷；行政处罚执行不完全等。构成了大部分复议、诉讼的基础。第6页/共196页7卫生行政执法错误未能完成即定计划、目的（执行过错）实施了错误计划、方案（计划错误）大多数错误不是因为个人的鲁莽，而是因为卫生行政执法系统组织上的错误。例如：缺乏培训；超负荷工作；超常规压力；法规缺陷；督查不严等。系统的改进可以预防错误发生。第7页/共196页8（三）风险控制1、风险控制概念风险控制指通过适当设计的预防、控制并最小化风险暴露机会程序；确定评价并处理潜在或现实风险的系统过程，包括及时确定和管理现实的风险，以保护行政主体、行政执法相对人、卫生行政执法人员、公众等。严格意义上的风险控制其保护对象不仅仅是行政主体和卫生行政执法人员，还包括行政执法相对人与公众。第8页/共196页9（三）风险控制2、风险控制目的保证行政主体与相对人安全，减少伤害与不满防止卫生行政执法资源（人、财、物）的浪费避免过错责任追究和复议与诉讼避免产生不良的公众形象通过建立起的社会安全感，增强民心更为清晰、合理的决策第9页/共196页10二、卫生行政执法风险第10页/共196页11卫生部《卫生行政执法责任制若干规定》

第二十条各级行政执法人员在执法活动中，因故意或重大过失有下列情形之一的，应当追究相应责任：（一）超越法定权限的；（二）认定事实不清、证据不足的；（三）适用法律、法规、规章错误的；（四）违反法定程序的；（五）处理结果显失公正的；（六）依法应当作为而不作为的；（七）滥用职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益的；（八）卫生行政执法责任制不落实，责任不清造成重大过失（九）其它违法行为。第11页/共196页12《学校食物中毒事故行政责任追究暂行规定》

（卫监督发〔2005〕431号）第十条学校发生食物中毒事故，有下列情形之一的，应当追究当地卫生行政部门有关责任人的行政责任。（一）对不符合学校食堂或学校集体用餐单位卫生许可证发放条件的单位，发放卫生许可证的；（二）检查发现学校食堂未达到卫生许可证发放条件要求，而未向所在地教育行政部门通报的；（三）未按规定对学校食堂或学生集体用餐供餐单位进行监督检查或检查次数未达到要求的；第12页/共196页13《学校食物中毒事故行政责任追究暂行规定》

（卫监督发〔2005〕431号）（四）未按教育行政部门或学校的请求，协助教育行政主管部门或学校对主管领导、卫生管理人员和从业人员进行食品卫生相关知识培训的；（五）监督检查过程中，对发现的不符合卫生要求的行为未提出整改意见的；或者提出整改意见后未在要求时限内再次检查进行督促落实的；（六）接到学校食物中毒报告后，未及时赶往现场调查处理，或者未及时采取有效控制措施导致食物中毒事故事态扩大的；（七）未按《突发公共卫生事件应急条例》和《食物中毒事故处理办法》的规定时间进行食物中毒报告的。第13页/共196页14

卫生部《关于打击非法行医专项行动责任追究的意见》（二）各级卫生行政部门、卫生监督机构对医疗机构负有监管责任。各级卫生行政部门、卫生监督机构及其工作人员在医疗机构日常监管工作中有下列行为之一的，应当追究责任：

1、不认真按照有关要求开展医疗机构日常监管工作，失职、渎职或有其他不作为行为的；

2、对医疗机构执业或医师执业等事项的行政许可不认真履行职责、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的；

3、对有确切线索的群众投诉举报压案不查、瞒案不报或受理后不认真进行查办的；

4、对涉嫌违反党纪政纪规定的案件，不按规定移送纪检监察机关的；

5、对涉嫌犯罪的案件，不依法移送司法机关的；

6、有其他违法违纪行为的。第14页/共196页15《违反行政事业收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院281号令）第六条：“违反规定，擅自改变罚没范围.标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分”。第十二条：“不履行罚没职责，应收不收，应罚不罚的，经批评教育不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告处分。”第二十二条：“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”第15页/共196页16三、风险控制

——从案例解析谈起第16页/共196页171、违法主体认定案例1—1：

邓xx（具有执业医师资格证书和医师执业证书）于2005年10月18日在红旗路3号开展诊疗活动(店招为“健康诊所”)，未办理《医疗机构执业许可证》，卫生监督员告知邓办理《医疗机构执业许可证》后方可开展诊疗活动。11月4日卫生监督检查中在邓的诊所内发现伪造的《医疗机构执业许可证》（营利性），并据此到工商部门办理了“×市×区邓林诊所”的工商营业执照，卫生监督员当场依法进行了调查取证，卫生局与11月21日以伪造《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十三条、第二十四条，依据《医疗机构管理条例》第四十四条，作出行政处罚决定：1.没收药品器械；2.罚款人民币6000元.。第17页/共196页18

当事人于12月2日向市人民政府提出了行政复议申请。复议理由：一是自己非故意违法，按国家政策凭再就业优惠证享受优惠，而卫生部门称要凭工商营业执照才能办证，可是无《医疗机构执业许可证》（营利性）又办不成工商营业执照，于是就伪造了《医疗机构执业许可证》（营利性）以达到办理工商营业执照和优惠的目的；二是处罚过重，违法行为没有对社会造成危害后果，没有发生医疗事故，是轻微违法，应不予处罚；三是处罚主体错误。申请人办理营业执照主体名称是“×市×区邓林诊所”，而行政处罚决定书上的处罚主体却是“健康诊所”。经市人民政府法制办审查，撤销了被申请人的行政处罚决定，责令被申请人依法重新做出行政处罚决定。第18页/共196页19【案件评析】1、本案当事人邓××未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，应以非法行医机构设置者邓××为违法责任主体。2、本案邓××伪造《医疗机构执业许可证》，以欺骗的不正当手段取得工商营业执照，应根据《行政许可法》第六十九条之第二款之规定，将本案相关证据移交工商行政管理部门，予以撤销工商营业执照。第19页/共196页20行政处罚责任主体(行政处罚适用对象)

1.行政处罚责任主体是行政违法者；2.行政处罚责任主体是实施了违反行政法律规范的行为，并且具有一定行政责任能力的公民、法人或者其它组织。行政责任能力：是指公民、法人或者其它组织对自己实施的违法行为有独立地承担法律后果的能力。

行政处罚责任主体（受罚主体）＜违法主体第20页/共196页21

行政处罚责任只能由违反行政法的义务人承担

明确责任主体是实施行政处罚的前题与基础

适用法律规范法律关系主体法律后果违法行为模式第21页/共196页22行政相对人1.公民2.法人3.其它组织企业法人机关法人事业单位法人社团法人第22页/共196页23公民公民：是指具有一个国家的国籍、根据该国的法律享有权利和承担义务的自然人。所谓自然人，则是指一切具有自然生命形式的人。民法通则将“公民”与“自然人”并用，该法第8条第2款明确规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”第23页/共196页24权利能力和行为能力定义1.权利能力：又称权利义务能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。2.行为能力：是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。第24页/共196页25民事权利能力始于出生，终到死亡。出生的时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的证明为准，没有医院证明的，参照有关证明。第25页/共196页26民事行为能力完全民事行为能力18周岁以上精神状况正常16周岁以上自食其力限制民事行为能力10周岁以上—未成年不能完全辩认自己行为的精神病人无民事行为能力不满10周岁不能辩认自己行为的精神病人第26页/共196页27行政责任能力第二十五条不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。第二十六条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。第27页/共196页28刑事责任能力第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

第28页/共196页29法人我国《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”企业法人机关法人事业单位法人社团法人法人

第29页/共196页30当事人主体资格认定其它组织：民事诉讼法第四十九条规定的其它组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第四十条第30页/共196页31其它组织其它组织：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部核准登记领取社会团体登记证的社会团体；第31页/共196页32其它组织（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。第32页/共196页33当事人主体资格认定个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应当在法律文书中注明登记的字号。第33页/共196页34无证经营设置者直接责任人

法人或者其它组织应登记而未登记即以法人或者其它组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其它组织名义进行民事活动，或者法人或者其它组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的以直接责任人为当事人。第34页/共196页35切切注意：无论无证生产经营者以任何名义（店招）对外开展非法生产经营活动，均不得将其对外开展非法生产经营活动的名义（店招）作为责任主体认定，只能以设置者（单位或个人）为责任主体。第35页/共196页36实施行政处罚时个体户如何认定?《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”实践中，个体工商户是按公民还是按其他组织对待，对这个问题应该分不同的情况区别对待：第36页/共196页37一是按照《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条的有关规定“个体工商户可以根据经营情况请1～２帮手；有技术的个体工商户可以带3～5个学徒。”这样的个体工商户应予公民对待。个体工商户雇工7人≤第37页/共196页38二是按照《私营企业暂行条例》第二条规定，“私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工8人以上的营利性的经济组织。”可见经营规模较大，个体工商户以上的个体工商户按照国家有关规定为私营经济组织，就可视为“其他组织”。私营经济组织雇工8人≥第38页/共196页39实施行政处罚时个体户如何认定?一是个体户自己经营，规模不大又没有雇工，这样的个体户应当按公民对待；二是如果经营规模较大，雇工8人以上的按国家有关规定就成为个体经济组织，应当按私营企业法人或者其他组织对待。个体工商户业主须亲自经营。他们虽然可以请3—5个帮手，或者带1—2名学徒，但并不雇工。这一特点，使个体工商户与私营企业区别开来，后者可以雇工8人以上。

建议：注意与当地法制办和法院沟通界定第39页/共196页40医疗机构主体认定特殊性？第40页/共196页41

医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。

《医疗机构管理条例》第十五条

任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。《医疗机构管理条例》第二十四条

第41页/共196页42个体诊所≠个体工商户个体诊所个体工商户以个人/合伙申请成立以户为经营单位依法在卫生行政部门核准登记，以取得《医疗机构执业许可证》为成立标志依法在工商部门核准登记，以取得《工商营业执照》为成立标志在法律允许范围内开展诊疗活动在法律允许范围内从事工商业（生产经营）活动第42页/共196页43最高人民法院行政审判庭对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”的答复

（1999年1月19日[1996]法行字第14号）吉林省高级人民人民法院：你院吉高法[1996]59号请示收悉，经研究，答复如下：关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。人民法院在审理这类案件时，如地方性法规有明确规定，可参照地方性法规的具体规定办理。第43页/共196页44卫生部关于川卫医法(1995)第008号文的批复

(1995年3月30日)

四川省卫生厅：

川卫医发（1995）第008号“关于个体医疗机构是否进行工商登记的请示”收悉。医疗机构包括个体医疗机构是否进行工商业登记，早在五十年代初就已经明确。1951年2月15日政务院财经委（51）财政私字第20号文规定，医院诊所“一律不进行工商业登记”。1951年2月23日中央人民政府卫生部（51）卫医字第27号公布《关于公私立医院诊所一律不进行工商业登记的通知》。1955年12月21日财政部、卫生部、中央工商行政管理局“关于贯彻医疗机构免征工商业税的联合通知”中再次重申，“凡属医疗机构一律不进行工商业登记”。第44页/共196页45卫生部关于川卫医法(1995)第008号文的批复

(1995年3月30日)

1987年国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条规定：“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。”个体医疗机构从事的是医疗服务，既不属于工业，也不属于商业，而且根据1994年国务院《医疗机构管理条例》规定，医疗机构的登记是由卫生行政部门负责。所以，个体医疗机构不符合《城乡个体工商户管理暂行条例》规定的“个体工商户”的条件，不属于该条例调整范围。因此，要求个体医疗机构进行工商登记，违反了现行的《城乡个体工商户管理暂行条例》和《医疗机构管理条例》。但现阶段确实存在某些盈利的医疗机构。这类机构主要是合资、私人开办的医疗机构，它们是否进行工商登记照章纳税应进一步研究后再定。特此批复。

第45页/共196页46卫生部法监司关于职工医院、个体诊所不用办理工商营业执照的答复（1999年10月15日）

江西省卫生厅：

你省瑞昌市卫生局《关于职工医院、个体诊所是否应该申请办理工商营业执照的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据国务院（1994）第149号令《医疗机构管理条例》的有关规定，医疗机构执业必须进行登记，取得《医疗机构执业许可证》后即可开展相应诊疗活动。在国家出台新的法规和政策之前，有关医疗机构登记注册管理，仍按照《医疗机构管理条例》执行。

第46页/共196页47关于城镇医疗机构分类管理的实施意见

卫医发[2000]233号

取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。第47页/共196页48行政许可法第十四条本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

第48页/共196页49行政许可法第十五条本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。部门规章无权设定许可第49页/共196页50主体认定

合法成立(有法定证照）

未合法成立（无法定证照）公民法人其他组织（含>8人个体工商户）医疗机构机关法人事业单位法人企业法人社会团体法人

设置者个人单位医疗机构执业许可证

合法成立证照(经营性为工商营业执照）身份证第50页/共196页51改制后单采血浆站主体认定？第51页/共196页52案例1—2：2007年6月7日，执法人员对××县单采血浆站进行了突击检查。发现该浆站存在以下违法行为：1、采集血浆前，不对供血浆者进行身份识别，采集冒名顶替者的血浆。检查发现，在2007年6月6日采浆记录中的102名供浆员里，有60多名是××市××县人，检查组赶往××县城核实，××村的37名供浆员只有周××一人是真实身份，其他36人均持假身份证。2、过量采集血浆。执法人员从冰库中随机抽取冰冻血浆30袋一一称量，结果有13袋血浆重量超过了600克，重量从601克到612克不等。本案调查中发现，该单采血浆站曾于2006年1月因采集非划定区域内的供浆人员（多为外省的供浆员）以及超采等违法行为，受到卫生行政部门行政处罚。2006年9月，卫生行政部门打击非法行医专项行动督察组对该站进行突击检查，发现该站仍存在未对供血浆者进行有效身份识别，采集冒名顶替者血浆的违法行为，给予了行政处罚，并责令限期改正。第52页/共196页53

该单采血浆者违反了《血液制品管理条例》第十二条第一款的的规定，××自治区卫生厅依据《血液制品管理条例》第三十五条第（二）项和第（三）项的规定，责令其立即停止采集冒名顶替者血浆和血浆超采的行为，并按《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发［2004］224号）“四、（一）（二）”规定“情节严重”的情形，给予平南县单采血浆站罚款十万元人民币的处罚。并吊销《单采血浆许可证》的行政处罚。

四、有下列情形之一的，按照《血液制品管理条例》第三十五条"情节严重"予以处罚：

(一)有第三十五条所列违法行为，经卫生行政部门责令限期改正而拒不改正的；

(二)12个月内两次发生第三十五条所列违法行为的；

(三)同时有三项以上第三十五条所列违法行为的；

(四)因第三十五条所列违法行为造成经血液途径传播的疾病传播或者有传播危险的；

(五)造成第(四)项以外人身伤害后果的。第53页/共196页54【案件评析】

改制前由县级卫生行政部门设置的具有独立事业单位法人资格的单采血浆站的法律责任不能转继给改制后由血液制品生产企业设置的企业母子公司体制的单采血浆站，也不能让改制后的单采血浆站承担改制前单采血浆站行政责任追究的连带责任。第54页/共196页55《血液制品管理条例》

1996年12月30日国务院发布第五条：“单采血浆站由血液制品生产单位设置或者由县级人民政府卫生行政部门设置，专门从事单采血浆活动，具有独立法人资格。”第55页/共196页56《医师执业注册暂行办法》“第二十六条

本办法所称医疗机构是指符合《医疗机构管理条例》第二条和《医疗机构管理条例实施细则》第二条和第三条规定的机构，社区卫生服务机构和采供血机构适用《医疗机构管理条例实施细则》第三条第十二项的规定；

（十二）其他诊疗机构。

第56页/共196页57《卫生部关于修正<医疗机构管理条例实施细则>第三条有关内容的通知》

（卫医发[2006]432号）：“医疗机构的类别：（一）综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；（二）妇幼保健院；（三）社区卫生服务中心，社区卫生服务站；（四）中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；（五）疗养院；（六）综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；（七）诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；（八）村卫生室（所）；（九）急救中心、急救站；（十）临床检验中心；（十一）专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；（十二）护理院、护理站；（十三）其他诊疗机构。”第57页/共196页58《医疗机构管理条例实施细则》第二条：“条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。”1.采供血机构并不能领取《医疗机构执业许可证》，是否属于医疗机构存在较大争议；2.采供血工作是否属于诊疗行为也值得商榷。第58页/共196页59《关于单采血浆站转制的工作案》（卫医发[2006]118号）2006年3月25日

卫生部、国家编制委员会办公室、国家发改委、国家人事部、劳动和社会保障部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、国家食药局原由县级卫生行政部门设置的单采血浆站转制为由血液制品生产企业设置第59页/共196页60“单采血浆站由事业单位转制为企业后，应按有关规定到工商行政管理部门办理企业法人登记手续。依照《公司法》，建立血液制品生产企业与单采血浆站的母子公司体制，血液制品生产企业的投资比例不少于80％。转制后的单采血浆站的名称，应符合企业名称登记管理的规定。转制后应到有关机构办理核销事业编制、注销事业单位法人的手续。”第60页/共196页61分公司与子公司区别分公司子公司不具有法人资格具有独立法人资格没有独立的公司名称和章程具有独立的公司名称和章程没有独立人事、经营主权具有独立人事、经营主权民事责任由总公司承担独立承担民事责任第61页/共196页62建议：卫生行政部门在对改制后的单采血浆站违法行为进行查处时，应高度重视子公司的独立法人资格，其违法主体应以单采血浆站改制后在工商行政管理部门依法登记的子公司为责任主体予以查处。第62页/共196页63注意：原来的事业单位法人单采血浆站经改制后，已成为独立的血液制品生产企业子公司。虽然人员、采集地点等均和原来一样，但二者之间不存在任何主体关联性。《行政处罚法》第三条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”可见，行政处罚责任只能由违反行政法的义务人承担，即:

不能替代不能转继不能连带责任这是行政处罚与民事处罚的主要区别之一。第63页/共196页642.证据收集、审查与使用

案例2—1：在某县级市从事牙科诊疗活动20多年季某，持有《医疗机构执业许可证》，注明的发证日期为2002年10月20日，因季某未取得医师资格证书，2003年和2004年均未通过该县卫生局的校验，但两年中该卫生局均收取季某管理费500元；2003年7月25日，该卫生局登报公告宣布季某的《许可证》无效。2004年9月15日该卫生局在对季某的牙科诊所进行执法检查时，制作现场检查笔录和对季某的询问笔录各1份，同时取得诊疗登记本1本，拍摄照片3张。现场检查笔录中记录内容为：“季某未取得医师资格证书和执业证书，无有效《许可证》开展牙科诊疗活动”，季某签字，同时写上“情况基本属实，目前我不在做牙科诊疗”，第64页/共196页65卫生监督员拍摄了季某诊所内牙椅、车头等器械和一白色搪瓷痰盂内带血牙齿和棉球的照片，但对现场拍摄照片的情况、取得诊疗登记本等情况均未在现场笔录中记录。经2004年11月18日履行告知程序，该卫生局于2004年12月23日对季某作出行政处罚决定：责令停止诊疗活动，罚款人民币3000元整；适用法律条款为《医疗机构管理条例》第二十四条和四十四条。季某以现场无病人，未开展诊疗活动，拍照片采用手段不当，2003和2004年该卫生局已经收取管理费等为由，向市卫生局申请行政复议，复议认定该起处罚证据不足，予以撤销。第65页/共196页66【案件评析】

1.没有当事人开展诊疗活动的直接证据2.间接证据没有形成完整的排它的证据锁链第66页/共196页67直接证据和间接证据

1．概念直接证据：是指能单独直接证明案件主要事实的证据。间接证据：是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。第67页/共196页68直接证据和间接证据2．划分标准划分标准是证据与案件主要事实的证明关系。证明关系直接证据与案件主要事实的证明关系是直接的。间接证据与案件主要事实的证明关系是间接的。第68页/共196页69直接证据和间接证据直接证据的特点：1.直接证据的内容与案件主要事实的内容是重合的，一般不会发生矛盾；2.直接证据多表现为言词证据；3.直接证据数量较少。第69页/共196页70直接证据和间接证据间接证据的特点：1.间接证据不能单独、直接证明案件的主要事实；2.间接证据种类繁多，形式多样；3.间接证据多表现为实物证据；4.间接证据证明案件主要事实的方法繁杂，难度较大。第70页/共196页71直接证据和间接证据

3．范围直接证据主要有：A．能证明案件主要事实的当事人的陈述；B．能证明案件主要事实的证人证言；C．能证明案件主要事实的书证；D．能证明案件主要事实的音像证据。间接证据：范围是相当广泛的，难于分类概括。一般说来，只能证明时间、地点、工具、手段、结果、动机等单一的事实要素、案件情节的证据，都是间接证据。第71页/共196页72行政诉讼中的直接证据1.行政案件当事人的陈述；2.行政机关实施具体行政行为的工作人员或其委托人关于具体行政行为合法与不合法的陈述；3.行政机关实施具体行政行为时在场人员所作的关于行政行为是否合法的证言；4.能够证明行政机关具体行政行为是否合法的书证。第72页/共196页73直接证据和间接证据4．运用规则直接证据严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据；必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据；孤证不能定案；直接证据必须得到间接证据的印证，才能认定案件事实。第73页/共196页74直接证据和间接证据

4．运用规则间接证据真实。必须审查每个间接证据是否真实可靠；关联。必须审查间接证据与案件事实有无客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和运用；协调。必须审查各间接证据之间是否互相衔接，互相协调一致，互相印证，形成一个完整的证据锁链；排他。所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论。这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性。第74页/共196页75案例2—2：

2005年3月17日，卫生监督检查中，执法人员发现张二包子店厨房卫生差，食品加工生熟不分，苍蝇到处乱飞，立即立案查处，2005年4月2日以生产经营过程不符合卫生要求给予罚款3000元，张XX不服，2005年7月15日提起诉讼。卫生局得知后第二天赶到包子店摄像取证并提交给法院，法院不予采信，以“证据不足”撤销了卫生局行政处罚。第75页/共196页76案例2—3：2006年8月3日，刘XX因卫生局对其未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行政处罚（没收非法所得3600元，没收药品器械，罚款5000元）不服，向人民法院提起诉讼。2006年8月10日，卫生局收到起诉状副本，由于局长外出开会，2006年8月28日才经局长签字，向人民法院提供了相应材料。人民法院认为卫生局未在法定期限内提供相应证据，以“证据不足”撤销了卫生局行政处罚。第76页/共196页77复议、诉讼证据提交的期限行政机关收到行政复议申请书副本、申请笔录复印件或起诉状副本之日起10日内提交答辩书或答辩状和其它证据材料。第77页/共196页78举证责任分配及期限《行政诉讼法》第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。事实依据法律依据十日内提供第78页/共196页79举证责任分配及期限行政机关必须依法行政，由此产生对行政机关的两项基本要求一是根据正当法律程序的要求，行政机关必须在有充分事实根据的基础上，才能对当事人作出具体行政行为，即“先取证，后决定”；第79页/共196页80

举证责任分配及期限

二是行政机关必须根据明确的法律规定，才能对当事人作出具体行政行为。当公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益，向法院起诉后，行政机关应当有责任证明所作出的具体行政行为是有充分的事实根据和法律根据的。第80页/共196页81

根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。举证责任分配及期限第81页/共196页82第四十三条人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。

被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理

第82页/共196页83最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

第二十六条在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。

被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。

第83页/共196页84最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定

第一条根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

第84页/共196页85中华人民共和国行政复议法

第二十三条行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料

第85页/共196页86第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

第86页/共196页87《中华人民共和国行政复议法实施条例》

中华人民共和国国务院令第499号自2007年8月1日起施行。

第四十六条被申请人未依照行政复议法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，行政复议机关应当决定撤销该具体行政行为。

第87页/共196页88举证不能的后果（一）如果被告不能提供作出具体行政行为或不作为的事实根据，人民法院应以“主要证据不足”为理由，判决撤销被诉具体行政行为或判决被告作出具体行政行为。第88页/共196页893、法律适用案例3—1：2005年4月18日，罗××（××市人民医院妇产科执业医师）擅自在其宿舍内为患者岑××实施阴囊外科手术治疗，（经查，罗××多次在其宿舍内为患者开展外科手术等诊疗活动）在诊疗过程中岑××死亡。××市卫生局接举报后立案受理，认定罗××未经批准擅自在私人宿舍为患者岑××进行治疗，致岑××死亡，违反《执业医师法》第十九条规定，依据《执业医师法》三十九条规定，对罗××作出没收药品、器械、罚款9万元、吊销医师执业证书的行政处罚。第89页/共196页90罗××不服××市卫生局行政处罚决定提起行政诉讼，××市人民法院审理认定：根据《执业医师法》，原告是××人民医院医师，但其住处不是工作岗位，不是进行诊疗活动的行医场所。原告没有《医疗机构执业许可证》，在其住处进行诊疗活动的行为，应受《医疗机构管理条例》规定的约束，其行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条规定，但被告的处罚决定认定原告的违法行为违反了《执业医师法》第十九条的规定，该十九条规范的主体是申请个体行医的执业医师，原告从业于××市人民医院，没有申请个体行医，显然，被处罚人医务身份主体与该法条规定的个体行医的医务身份主体不符。第90页/共196页91被告适用《执业医师法》第三十九条规定对原告作出处罚，该法条规范的是“未经批准擅自开办医疗机构行医”或“非医师行医的”违法行为，罗××宿舍只有沙发、书桌及少量的药品器械，没有达到卫生部《医疗机构基本标准（试行）》所规定的标准，不构成医疗机构。同时罗××具有医师执业资格。但被告的处罚决定并没有原告“未经批准擅自开办医疗机构行医”或“非医师行医”的违法事实。中华人民共和国卫生部对广西壮族自治区卫生厅就该案的适用法律问题的请示作出卫政发（2005）428号《卫生部关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律问题的批复》，并以卫生部的名义颁行全国，是卫生部对《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的具体条款的法律适用有关问题作出的解释，对处理本案具有直接的适用性，但被告处罚决定的定性显然与卫生部的批复不符。综上所述，被告作出的×卫医罚字（2005）002号处罚决定书定性错误，适用法律错误，依法应予撤销。第91页/共196页92××市卫生局不服一审法院判决提起上诉。××市中级人民法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，被上诉人罗××是××市人民医院的执业医师，其擅自在家中诊疗病人的行为，是属于医师执业活动中违反卫生行政规章制度的行为，应根据我国《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第一款第（一）项之规定处理。但上诉人作出的002号处罚决定却适用《中华人民共和国执业医师法》第十九条和第三十九条的规定，这些规定所规范的对象是“申请个体行医的执业医师”和“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”行为。而被上诉人罗××既不是申请个体行医的执业医师，也不是未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医的人员，即罗××并不存在这些违反事实，被处罚人的医务身份主体与该条规定规范的医务身份主体明显不相符，上诉人作出的002号处罚决定显属定性不准确和适用法律错误。死者岑××是自己到罗××家中接受治疗，且是无偿治疗，现岑××的亲属已谅解了罗××，因此即使罗××违法行医的行为是岑××死亡的原因，违法行医的行为也不严重。第92页/共196页93根据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第一款第（一）项的规定，只有对实施情节严重的违法行医行为的执业医师才能吊销执业证书。由于罗××违法行医的情节不严重，况且岑××的死因不清，所以002号处罚决定吊销罗××医师执业证书属处罚过重，处罚与违法行为的社会危害性不相当。罗××已有医师执业证书，其作为××人民医院的从业人员可接收、诊疗病人，无须自己先开办医疗机构，所以其在家中诊疗岑××的行为并没有违反《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，罗××只是超出行医场所诊疗病人，违反的是其他卫生管理制度，一审判决认为罗××违反《医疗机构管理条例》第二十四条之规定不妥。但一审判决撤销002号处罚决定基于002号处罚决定具有违法性作出的，是正确地，应予以维持。××市卫生局上诉提出的主张和理由均不成立，××市中级人民法院不予采信和支持，其上诉××市中级人民法院依法予以驳回。综上所述，××市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。第93页/共196页94【案件评析】

适用法律错误是卫生行政部门败诉的根本原因法律规范是由国家制定或者认可、体现国家意志，明确规定法律关系主体、权利与义务及法律后果的行为准则。法律关系主体具有法定性，即不在法定范围内不能任意成为法律关系主体。因此，适用法律规范时必须首先明确该规范法定法律关系主体是谁？这是适用法律规范的前提与基础，否则就将导致适用法律规范错误。同时，还应当考虑其主体行为是否与法律规范规定的违法行为模式一致，只有当主体做出了法律规范明确规定的违法行为时，才能适用法律规范的法律后果予以制裁。第94页/共196页95适用法律规范重点适用法律规范法律关系主体法律后果违法行为模式第95页/共196页96法律规范是由国家制定或者认可、体现国家意志，明确规定法律关系主体、权利与义务及法律后果的行为准则。法律关系主体具有法定性，即不在法定范围内不能任意成为法律关系主体。因此，适用法律规范时必须首先明确该规范法定法律关系主体是谁？这是适用法律规范的前提与基础，否则就将导致适用法律规范错误。同时，还应当考虑其主体行为是否与法律规范规定的违法行为模式一致，只有当主体做出了法律规范明确规定的违法行为时，才能适用法律规范的法律后果予以制裁。第96页/共196页97

本案中，卫生行政部门认定罗××未经批准擅自在私人宿舍为患者岑××进行治疗致其死亡，违反《中华人民共和国执业医师法》第十九条规定，并按该法第三十九条规定作出没收药品、器械，罚款九万元，吊销医师执业证书的行政处罚。但是，《执业医师法》第十九条法律规范的主体是：“申请个体行医的执业医师”，原告罗××是××市人民医院妇产科执业医师，从业于××市人民医院，从未申请个体行医，显然与该法律规范规定的主体不一致。另外，《执业医师法》第三十九条法律规范的违法行为模式是：“未经批准擅自开办医疗机构行医”或“非医师行医”。本案中，原告罗××在其私人宿舍为患者岑××治疗，但是罗××私人宿舍不属于“擅自开办的医疗机构”，罗××也属合法执业医师，不能认定为“非医师行医”。第97页/共196页98可见，本案主体与行为均不符合《执业医师法》第十九条和第三十九条法律规范规定的主体与行为模式，那么，依据《执业医师法》第十九条和三十九条予以定性和处罚显然是错误的。卫生行政部门因适用法律错误而败诉，也就势在必然！第98页/共196页99行政处罚的证明体系(4?)应当怎样处理?法律依据做了什么?产生了什么后果?谁?主体认定事实依据第99页/共196页100中华人民共和国行政诉讼法

第五十二条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

第100页/共196页101中华人民共和国行政诉讼法第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决第101页/共196页102最高人民法院

《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

法[2004]96号人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。第102页/共196页103法律适用效力1.法律＞行政法规＞地方性法规、规章2.地方性法规＞本级和下级规章3.省级规章＞市级规章4.部门规章之间、部门规章与地方规章之间具有同等效力第103页/共196页104行政案件适用法律规范问题行政法规解释规章解释适用？第104页/共196页105最高人民法院

《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

法[2004]96号

全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。第105页/共196页106法律适用：《医疗机构管理条例》第五条第一款：“国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。”《医疗机构管理条例》第五十四条：“本条例由国务院卫生行政部门负责解释。”第106页/共196页107法律适用：《执业医师法》第四条：国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。《护士条例》第五条：国务院卫生主管部门负责全国的护士监督管理工作。

《乡村医生从业管理条例》第三条：国务院卫生行政主管部门负责全国乡村医生的管理工作。《城市社区卫生服务机构管理办法》第四十二条：本办法由卫生部、国家中医药管理局负责解释。第107页/共196页108法律适用：《关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日全国人大常委会第19次会议通过）第（3）：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”第108页/共196页109法律适用：《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》第二条：“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；……”《行政法规制定程序条例》第三十一条第三款：“行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”第109页/共196页110法律适用：

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其它规范性文件。”第110页/共196页111法律适用：我国已在立法和司法实践上承认了合法有效的其它规范性文件在行政诉讼案件中得以适用的法律地位。那么，在行政管理活动中，行政机关依法适用合法有效的规范性文件更是势在必然。第111页/共196页112人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。第112页/共196页113中华人民共和国立法法

第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

第113页/共196页114最高人民法院

《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

法[2004]96号调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法特别法优于一般法

等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。第114页/共196页115(一)下位法不符合上位法的判断和适用

下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。第115页/共196页116法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。第116页/共196页117(二)特别规定与一般规定的适用关系同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。

法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：

新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；

新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。第117页/共196页118

不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。第118页/共196页119(三)地方性法规与部门规章冲突的选择适用

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；第119页/共196页120(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；(6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。第120页/共196页121(四)规章冲突的选择适用部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；第121页/共196页122(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。第122页/共196页123国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定；(2)与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。第123页/共196页124三、关于新旧法律规范的适用规则

根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。第124页/共196页125案例3—2：

2007年5月30日和6月5～6日，执法人员对××县单采血浆站进行了监督检查，查明该浆站存在以下违法行为：1、采浆前，未对供浆者进行身份识别、健康检查和血液化验。排卡室工作人员只对交卡供浆员进行身份识别，当供浆员以7～8人为一组,由组长统一交号时,工作人员没有逐一核对供浆员身份即对组员采浆；2006年1～6月份，对部分供浆员先采浆后化验，部分供浆员体检时，未按规定检测血液全血比重，而且两个供浆员体重未达到规定的体重标准。2、过频、过量采集血浆。供浆员潘××于2007年1～2月间分别使用两个不同的采浆卡号（200586、201377）连续供浆4次；该站在2006年12月至2007年5月间共向血液制品生产单位供应了六批血浆，其中五批血浆平均每袋重量均为602克至603克。3、同时向两家血液制品生产单位供应原料血浆。2006年12月至2007年2月，向××血制品有限公司提供三批原料血浆，向××生物药业有限公司提供两批原料血浆。4、使用无执业医师资格的护士对浆员体检。第125页/共196页126××县单采血浆站存在的上述违法行为，违反了《血液制品管理条例》第十二条第一款和第十三条的规定，符合《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法[2004]224号）“四、（三）”规定的情节严重情形，经××自治区卫生厅相关负责人集体讨论决定，依据《血液制品管理条例》第三十五条第一、三、十一项的规定，责令立即改正违法行为，停业整顿一年；罚款人民币10万元；并全区通报批评。第126页/共196页127【案件评析】“停业整顿一年”的行政处罚缺乏法律依据《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效,”该法第八条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”第127页/共196页128《血液制品管理条例》第三十五条规定：“单采血浆站有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；有第八项所列行为的，或者有下列其他行为并且情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门吊销《单采血浆许可证》；构成犯罪的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任：……”该法律规范中只设置了罚款、吊销《单采血浆许可证》两类行政处罚，并未设置“停业整顿”的行政处罚。但本案，卫生行政部门在案件查处过程中,认定该单采血浆站违反了《血液制品管理条例》第十二条第一款和第十三条的规定，情节严重，经卫生行政部门集体讨论决定：“依据《血液制品管理条例》第三十五条第（一）、（三）、（十一）项的规定，责令立即改正违法行为，罚款人民币10万元，停业整顿一年，并通报批评”。该决定中的“停业整顿一年”，缺乏相应法定依据，属无效行政处罚。第128页/共196页1294、自由裁量权合情合理使用

案例4—1：2005年9月28日，某市卫生行政部门在开展打击非法行医专项行动中，对某诊所检查中发现:(1)《医疗机构执业许可证》核准执业科目是内科、儿科，而该诊所的招牌上列有治疗皮肤、性病、外科、妇科等诊疗项自；(2)所内有巳用过和未用的静脉用药输液等药械、处方等；(3)执业人员陆某未能提供任何有效的医师执业证件并独立开展诊疗活动。市卫生行政部门遂于当日正式立案调查，经合议认为:该诊所存在以下违法事实:(1)未经卫生行政部门核准擅自开展静脉用药输液等业务，执业活动超出登记范围；(2)从业人员陆某未取得医师资格证独立开展诊疗执业活动。第129页/共196页130

上述事实违反了《医疗机构管理条例》第二十七条之规定，依据《医疗机构管理条例》第四十七条之规定决定:1.针对超范围执业活动拟作出“罚款1500元、没收所先行登记保存的静脉用药输液药械”的行政处罚，并责令停止静脉用药输液活动。2.本着处罚与教育相结合的原则，对陆某免于处罚。第130页/共196页131案例4—2：某县疾病控制中心将皮肤性病门诊承包给非本机构人员张×，2005年9月11日该县卫生执法大队曾经进行查处，要求疾病控制中心立即终止协议，停止诊疗活动。疾病控制中心对皮肤性病科下达了停止执业活动的通知。但皮肤性病门诊继续开展诊疗活动。2005年12月11日，该县卫生执法大队根据卫生厅要求进行了二次查处，清除了广告牌，暂控了药品器械。第131页/共196页132

调查人员认为，疾控中心已下达了停止执业活动通知，张×继续开展诊疗活动与疾控中心无关。处罚情况：本案经卫生行政部门负责人集体讨论决定，根据《执业医师法》第三十九条对皮肤病门诊给予停止执业活动、罚款人民币10000元的行政处罚。但实际下达处罚决定时，又无任何理由和未经合法程序，直接将其罚款变更为1000元，并将暂控药品器械退还给张×。第132页/共196页133案例4—3：2004年3月7日，县卫生执法检查中，发现村张×未取得医师执业资格在家开展汐诊疗活动，即立案查处，对张×罚款3000元。2000年1月2日，张×又为村民李×的父亲输液，李×父亲在输液过程中死亡，李×当即报案，县公安局以涉嫌“非法行医”立案，同年5月12日李×以县卫生局“行政不作为”为由诉至法院，要求追究监管不力之责任。第133页/共196页134【案件评析】1、陆某非法行医是4-1案主要违法行为，没有不予处罚的法定事由。2、4-2案中擅自改变行政处罚