章程修改排除公司法适用的正当性分析

章程修改排除公司法适用的正当性分析章程修改排除公司法适用的正当性分析

我国?公司法》第42条、43条、72条、76条和第50条分别就股东大会会议的通知与记录、股东表决权、股权转让、股东资格的继承、经理职权赋予了公司章程排除法律规定而另作规定的权利，因此对于上述问题公司章程能够排除法律的适用是无疑的。然而在排除公司法适用之后公司章程的自主规定是否就享有毫无限度的自由，或者说，站在股东利益尤其是中小股东利益爱护的立场上，章程修改排除公司法适用如何才能获得正当性根底。在讨论这个问题之前，首先需要分析在股东利益因章程的修改而受到损失时，这个章程修改的议案还能否获得通过。

一、对章程修改排除公司法适用进行限制的必要性分析

〔一〕信息量不对称会造成股东利益爱护的不对称

对于公司的经营，无论是专业知识还是对公司经营情况的了解，董事会都拥有明显的优势，这一点在公众公司中更是明显。事实上在大多数情况下，股东基本不分明自己参与投票的议案是不是有利于自己。如果这项议案对整个公司的营运会产生非常大的影响，或者是鉴别这项议案利弊的本钱很低，股东们固然会尽力将其弄明白。但是在更多的情形中，股东要弄分明一项议案给自己带来的利弊得失需要足够多的调查和分析，在这种情形中，小股东们通常都会保持沉默，或者说是理性的冷漠，他们宁愿让别的股东尤其是大股东来承当分析这项议案的本钱而自己坐享其成。但实际上即便是大股东分析了信息也往往不会向所有小股东传达，因为对于股份有限公司来说，股东数量庞大、散居在各地，联络他们的本钱非常巨大，况且很多小股东对于议案基本就不感兴趣，他们所追求的只是二级市场上的短期利益。

〔二〕股价反映章程的滞后性使得其缺乏以对股东的利益起到预防爱护作用

市场派的学者认为一项章程修改议案的影响会在市场上反映出来，如果一项议案不利于股东，则公司的股价会对此产生相应的反映，即股价会下降。股东们在获得这一鲜明的信息后可以迅速地知道这项议案对自己是不利的，从而投出反对票使这项议案不能顺利通过。但实际上这种反馈是一种理想化的状态，因为公司的股价绝少仅仅因某一项经营决策而发生明显的变化，公司的存在是一个长期的、连续的过程，所产生的信息量绝不会是单一的、断裂的，而是众多包括国家经济政策在内的一大股“信息束〞。因此一项章程修改议案的影响不可能独自剔出来反映在股价上。股东更不可能根据某一微弱的变化就在如此复杂的“信息束〞中分析出相对应的原因。

〔三〕股东有缺陷的同意使得损害其利益的章程修正案更易于被通过

这一点主要针对公众公司而言。因为闭锁公司股东人数相比照较少而且在日常的事务中能够相互见面并交流，所以对于自身的利益是比拟了解的，在此根底之上可以认为闭锁公司的股东是其自身利益的最正确判断者。但是公众公司就不一样了，爱森伯格教授认为，由于公众公司的股东人数众多，而且彼此间互不相识，相隔边远又没有日常的交流与联系，要让他们对公司的事务进行讨论并且达成共识从而作出一致的决定几乎是不可能的。即使股东们对公司章程的某项修改表示同意，这种同意也往往存在意志上的种种缺陷。爱森伯格进一步将这种有缺陷的同意分为了下列四种：名义同意〔Nominalconsent〕，股东们的这种同意仅仅具有法律上的表面，但事实上却并没有同意；夹杂利益冲突的同意〔Consentthatistaintedbyaconflictofinterest〕，这种同意同样是不纯正的，而是包含着复杂的利益交织而作出的“周全的考虑〞；被迫同意〔Coercedconsent〕，这种同意是指股东已经意识到管理层的倡议并不合乎自己的要求，但是由于受到管理层的威胁而投出了赞成票。这里的威胁是一场利益上的较量，比方管理层可以像在市场上的捆绑消费一样，在提出一项对股东有巨大吸引力的倡议同时提出一项股东们可能不会支持的倡议，并且将这两项倡议放在一起进行表决。如果股东想让其中一个通过，则必须让另一个也获得通过；无可奈何的同意〔Impoverishedconsent〕，在这种情形下，股东同意的倡议并不是其心中真正理想的倡议，而是类似于“两害相权取其轻〞的想法。比方目前公司所采取的规那么是A，管理层提出倡议要将这种规那么修改为B，B也的确比A更好，但是股东内心知道更理想的规那么是C，然而这时候他们往往会对管理层提出的B倡议投出赞成票。理由是即使B不如C，但至少比A更好。

综上所述，即使一项章程修改议案可能会对股东利益造成损害，其获得通过的可能性仍然很大。因此对章程通过后续的修改排除公司法的适用有必要给予一定的限制。接下来需要讨论的是这种限制的强度应当依据什么样的原那么来设定。

二、限制章程修改排除公司法适用的正当性分析

在下面的论述中，主要从六个方面为章程排除公司法适用提供一个总体的思路，由此答复如何限制章程排除公司法适用是合理的。

〔一〕适时调整限制的强度

如前文所说，公司面临的具体情况和商业实践都是变动不居的，如果对限制性规那么不赋予足够的灵活性，指望它们能够在被设计出来以后一劳永逸地解决实际生活中发生的所有问题，将使这些规那么成为投资者竞相躲避的对象。所以，随着市场环境的变化，限制性规那么也需要作出适时的调整。具体而言调整的方向应当随着股东信息量和积极性而变动。如果股东信息量足够充沛，积极性较强，那么对章程的限制应当逐渐放松；反之如果股东的信息普遍缺乏，存在理性冷漠的现象，那么对章程的限制应当稍强。〔二〕初始章程不能对章程修改作提前安顿

是否可以在初始章程中提前针对某些问题作出安顿，使后续的章程修改在该问题上可以排除公司法的适用？答复这个疑问需要对下列两个问题进行若分析：其一，若初始章程中规定后续的章程修改可以排除掉一切公司法的适用。这一若的结论是：法律本身便不可能成认这一章程安顿，因为公司法中存在着大量的强制性规定是基本不允许当事人作出变动安顿的，并且股东由于这种后续章程修改带有的巨大不确定性也基本不会选择参加公司，所以这种层面的修改是没有可能性的。其二，若初始章程中规定后续的章程修改可以排除掉局部公司法的适用，这种构想在实际操作上仍然是没有可能性的，因为公司参与者本身就没有可能将日后可能面临的种种问题预料殆尽，在公司的存续过程中他们自己都需要公司法发挥指导性作用，更何况在一开始就要求他们对一些公司法规那么作针对性的排除，这在理性上是不可能实现的。

〔三〕对于闭锁公司和公众公司应当辨别对待

在我国公司法上没有闭锁公司或公众公司的说法，而只有有限责任公司与股份有限公司。但“事实上，我国的有限责任公司相当于美国的闭锁型公司〔closecorporation或者closely-heldcorporation〕，而不是美国的有限责任公司，股份有限公司那么相当于美国的公开公司或称公众公司〔publiccorporation〕〞[1]闭锁公司有着股东人数较少、股东与管理层合一、股权结构相对简单并且不足流通性等特点，股东相互之间也经常碰面，能够得到比拟充沛的经营管理信息。因此股东们可以比拟分明地知道章程排除公司法安顿所引起的后果。然而公众公司却不同，公众公司的股东不仅数量庞大，而且对公司的经营管理和日常监督都不参与，所有权与控制权的别离是其重要的特点。股东与管理层、大股东与小股东之间存在着剧烈的利益冲突，小股东地位的边缘化非常明显。由于以上因素，股东的利益尤其是中小股东的利益很容易被忽略或是牺牲，因此在章程排除公司法适用这一点上，对公众公司应当比对闭锁公司有更多的限制。

〔四〕对于章程排除结构性规那么、分配型规那么和信义规那么应当辨别对待

这是基于美国加州大学贝克莱分校的法学教授爱森伯格的观点所作出的辨别。爱森伯格将公司法中的规那么根据其规整的对象分成了结构性规那么、分配性规那么和信义性规那么。“结构性规那么〔Structuralrules〕规整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权的配置；以及有关公司机关和代理人行为之间信息的流动。分配性规那么〔D