我国论探望权制度的完善(2013~)

我国论探望权制度的完善(2013~)

一问题的提出探望权原本是婚姻家事法中较为“冷僻”的一个领域，学界对此的论述远少于婚姻法中的其他主题。但是随着离婚率的提高及迁徙择业的高度自由，探望权纠纷出现了新动向。2016年重庆渝北区人民法院审判的“丁洪隔代探望权”一案，给学界带来了一个充满争议的案例。[1]在该案中，原告丁洪、王建华为未成年小朋友丁某某的祖父母，而被告白珈绮女士为丁某某的母亲。根据重庆市高级人民法院（2016）渝民再44号裁定中所查明的事实，丁阳与白珈绮原系夫妻关系，2004年9月离婚，依照离婚协议，婚生子丁某某由丁阳抚养。2011年1月5日，白珈绮与丁阳达成离婚补充协议，对丁某某的抚养权问题进行变更，约定丁某某随白珈绮生活，其抚养权、监护权归白珈绮，抚养费由白珈绮自行承担。丁阳不支付任何抚养费，但享有对丁某某的探望权。尽管儿子丁阳享有探望权，但是原告丁洪、王建华仍不满足，起诉至法院要求了独立于丁阳的探望权。该案的判决具有一定的“开创性”，因为首先该案判决赋予了“祖父母的隔代探望”之权利，在本案中这是一项完全独立于未成年子女丁某某的父亲的探望权；其次，该案中很例外地明确了探望权行使的成本，即丁某某从法兰克福到北京的往返费用由白珈绮来承担；最后，该案也肯定了“视频”作为探望之方式。抛开第三项内容即科技发展对法律的影响，本案折射出现行立法对“探望权”规定之粗糙，对于探望权的权利主体、义务主体、探望权行使的成本、探望权行使中的“未成年子女利益最大化”规则等，都缺乏基本的规定。二隔代探望（一）走在前沿的司法实践在我国，探望权通常由离婚后父母之非直接抚养一方享有，法定的探望权主体相对比较狭隘，仅限于未直接抚养父或母。2016年，最高人民法院通过《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（下文简称《纪要》），第一次“扩大”了法定的探望权主体，即“祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护”。最高人民法院的此项以《纪要》形式出现而非“司法解释”形式的非正式规定，回应了司法实践中屡屡出现的祖父母（外祖父母）主张探望权的情形。但最高人民法院在《纪要》中的规定，对此问题并未完全澄清。无锡市中级人民法院二审审理的“徐某、李某与倪某探望权纠纷”一案[2]，可能是比较契合最高人民法院《纪要》相关规定的案例。徐某、李某夫妇的独生子徐某某于2012年初与倪某相识恋爱，同年6月登记结婚，同年9月30日举行婚礼后共同生活。2013年3月4日，徐某某身亡，公安部门认定徐某某的死亡原因系高空坠楼。徐某某死亡时，倪某已怀孕一个多月，倪某自徐某某身故后即回娘家居住。徐某、李某、倪某均分了徐某某的人身保险理赔款，各分得7万余元。就倪某是否继续妊娠事宜，经徐某、李某与倪某及其家人协商，倪某同意继续妊娠，之后徐某、李某以怀孕营养费为由向倪某汇款4万元。2013年10月29日，倪某产下一子，取名倪某某。孩子出生当天及当年11月底，徐某、李某先后两次探望孙子。后双方因探望问题发生争议，经当地派出所、妇联协调未果。徐某、李某遂诉至法院，要求判令：（1）其夫妇有权对孙子每月探望三次；（2）倪某对其夫妇行使探望孙子的权利时应履行协助义务。一审法院认为，“徐某、李某夫妇系失去独生子女的老人，要求探望自己的孙子，且对被探望者也是天伦共享的行为，系符天理、合人伦之举”，据此法院判决：“为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七条、《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条第一款之规定，原审判决：一、自判决发生法律效力之日的次月起至倪某某十周岁时止，徐某、李某可每月探望倪某某一次，倪某负有协助配合义务。”本案因被告倪某不服而提起上诉。相对于一审法院的一带而过的说理，二审法院则花了较大的篇幅阐述隔代探望的事项。首先，二审法院承认这是个“法律空白”，即“我国《婚姻法》虽将探望主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在探望主体死亡或者丧失行为能力的情况下祖父母、外祖父母可否代替子女对孙子女或外孙子女进行探望未有明确规定”。然后，法院以四个原则性的理由支持了隔代的探望权的诉求，其中值得注意的是法院强调了“丧子”这一核心要素。[3]这样的判决并非孤例，如在更早的2013年的“上诉人赵红瑞因与被上诉人刘合喜探望权纠纷一案”[4]中，濮阳市中级人民法院也持类似的观点。该案中，“原审法院认为：探望权是基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，是亲权的一种，不因婚姻关系的解体而消除。刘合喜之子刘新士去世后，刘合喜与赵红瑞之子周××之间的祖孙关系并未消除。我国婚姻法规定了探望权，另外《民法通则》第七条规定：‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益’，从公序良俗和中华民族传统美德出发，刘合喜之子因故死亡，老年丧子，将对儿子的思念寄托在孙子身上。允许其行使隔代探望权，与赵红瑞之子保持往来，相互沟通，相互交流，能够增进亲情，既是对其心灵的慰藉，也有利于赵红瑞之子的身心健康”。该案二审中，濮阳市中级人民法院认同了一审以公序良俗作为此项隔代探望权的基础。上述两个判决所涉案例，都存在一个特殊情形，即祖父母属于不幸的丧子状况，因此从情感上，孙子女替代了失去了的儿子。从请求权基础看，法院只能以公序良俗等原则作为诉请的基础，而无法从婚姻法中找到直接的适用规定。在司法实践中，除了替代性的祖父母的探望权，也不乏认可祖父母独立的探望权的判决。除了前文提到的重庆丁洪案，也有其他类似判决。如2015年南京市中级人民法院所判决的“上诉人高某甲与被上诉人高某乙探望权纠纷一案”[5]。该案中，法院认为，探望权是基于父母、子女的亲权关系产生。祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女具有直系血亲关系，是父母与子女亲权关系的直接延伸。良好的祖父母（外祖父母）子女关系能够更好地满足子女的物质、精神及教育需要，增进子女利益。本案中，高某甲要求探望其孙女高某某，原审法院从保护亲情角度考虑，支持高某甲主张探望高某某的诉请并无不当。最终，法院支持了原告要求儿子将孙女带回家实现探望的诉讼请求。（二）理论探究探望权的范围问题，本质上取决于任何认定探望权的性质问题，更具体地说，探望权的权利属性明确的话，那么其所对应的义务属性却被理论界普遍忽视。并且，探望权究竟只是父母监护权之具体形态（parentalrights），还是未成年人与家人保持关系的权利（relationalrights）？从大陆法系国家与地区的立法规定看，将探望权的主体限定于“父母”的立法模式属于常态。我国台湾地区“民法典”第1055条“离婚时子女之监护”第5项规定了“法院得依请求或依职权，为未行使或负担权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式及期间”。澳门地区民法典之第1760条也只规定了不获受托照顾的父亲或者母亲的探望权。在早期订立的民法典中，确实鲜有直接规定祖父母对孙子女之探望权的。从司法实践看，虽然意大利、西班牙这样的大陆法系国家，都存在肯定祖父母探望权之案例[6]，但此类承认是例外性质的，并不具备普遍性。2016年最高人民法院的《纪要》也采相对保守的态度，对祖父母的探望权做了例外性的规定，而不是一般性的赋权承认，规定了特殊情形下的祖父母、外祖父母才有探望权。与大陆法系相对保守不一样，在普通法系的美国，很多州立法都直接规定子女的父母（包括未婚情况）和祖父母，甚至年长的哥哥姐姐和其他合适的人，都可能成为探望权的权利主体。[7]虽然中国现行立法中并未明确“核心家庭”（nuclearfamily）的概念，但无论是《婚姻法》还是《继承法》，事实上都“不经意地”落实了核心家庭的观念。典型的如继承顺位之规定：祖父母、外祖父母处于替补性质的第二顺位，而孙子女则是代位继承人的法律地位。因此，立法对“祖父母-孙子女”并无太多直接的、无条件的权利义务的规定。从这个角度看，《纪要》对祖父母（外祖父母）做有条件的限定性的探望权，较符合整个立法的体系逻辑。如果一般性地赋予祖父母（外祖父母）的隔代探望权，除了存在权利渊源问题，更需要考量的一个因素是：是否对探望权的配合义务人（即直接抚养人）增加了额外的、过重的负担？这也是对重庆丁洪隔代探望权案的普遍质疑之一。此外，从权利-义务对等的角度看，祖父母（外祖父母）有独立的探望权，却难说有何具体的义务。这也可能是最高法院的《纪要》中强调了“尽了抚养义务”这一条件。因此，有条件、限制性地承认隔代探望权，可能更具有法理基础。三迁徙与探望随着经济的发展，个人不再被束缚于原有的工作单位与城市。经济的发展带动了人口的跨区域流动，包括国内不同城市之间的流动，也包括境内外的流动。所谓迁徙，即离开此前的惯常住所地。这给探望权带来了新问题：远距离情形下的探望权，如何从程序与实体上进行保障？（一）探望权人的救济直接抚养方将子女带离原住所，会给另一方之行使探望权带来一系列问题。第一，探望方处于十分被动的状态，对直接抚养方的搬离决定、子女生活状况的改变，都只能被动接受而没有参与决定权，甚至是事后才得知；第二，搬迁一般会使父母双方距离变远，往往给探望活动造成不便，进而可能影响子女与探望方感情；第三，在某些情况下，搬迁距离过远，如出国，探望的成本将大幅增加，甚至变得不可能。对此，我国现行立法并没有具体的规定，司法实践中也缺乏统一的尺度。“司某某与梁某某探望权纠纷案”[8]是一个典型的迁徙形成的探望权争议。在该案中，直接抚养人司某甲将孩子送到了美国留学，影响了其前配偶的探望权。但是法院认为：鉴于当今中国的家庭将子女送往国外留学的现象日渐增多，司某甲根据其个人的情况将女儿送往美国留学属人之常情。故原判决确定的探望时间、方式等需作出调整。双方对此未能达成一致意见，综合双方的实际情况，在不影响女儿司某乙生活、学习的情况下，确定梁某在女儿司某乙寒、暑假回到国内期间，可各探望司某乙一次，具体为寒假五天暑假十天。探望方式为：梁某到司某乙国内居住地接走司某乙，探望结束后将司某乙送回其国内居住地。在本案中，直接抚养人“迁徙”了未成年子女的实际居住地，导致了原判决确定的探望时间、方式都变得不能履行。虽然判决中认为直接抚养人因教育目的而“迁徙”了子女，具有正当性，但是从程序上看，探望亲人确实属于一种非常无助的被动状态，即缺乏事先的知情权；同时，探望权人作为监护人之一，对未成年子女出国留学这样的重大事项的决定权也被架空。在比较法上，则通常确定事先通知与同意的程序。例如，按照美国纽约州的规定，在直接抚养的一方父母决定搬离现住所地时，应征得另一方父母的同意，或得到法院之准许。而印第安纳州规定，只要在另一个地点生活超过60天的情况下，应提前90天通过法院向另一方发出通知，确切告知搬去的新住址、搬离时间、电话号码、搬离原因和重新安排的探望时间等，不论是搬一个街道的距离，还是搬离一个州，甚至是出国，这项程序都必须完成。[9]设立事先通知与同意制度，首先能解决探望方被动的问题，使其在一定程度上对直接抚养方的迁徙决定具有否定权。因此，不能排除部分直接抚养方通过搬迁的方法恶意阻碍探望，也不能排除搬迁会影响子女权益。在这些情形中，应当赋予探望方否决的权利。相应地，为避免确有搬迁需要而探望方恶意阻挠的情况，法官可通过对搬迁情况的审核确定是否准许。其次，能使探望方对直接抚养方的搬迁情况有详细的了解，确保探望活动不因搬迁而终止。探望行为可能因距离等因素受到一定影响，但搬迁方有义务对此进行说明与重新安排。探望方对子女将要居住的地点、环境也将有大致了解，仍可通过电话等联系方式与直接抚养方或子女联系。因为我国缺乏类似的立法，因此，探望方在遭遇对方带着孩子“迁徙”的情况，只能事后进行自我救济，而法定的救济途径只能是诉请变更抚养权。在笔者所检索到的案例中，如北京市海淀区人民法院所审理的“王×与吕×变更抚养关系纠纷”[10]案中，被告将其直接抚养的孩子交给自己的母亲从北京带回沈阳上学。原本生活在北京的王×的探望权之行使遭受了不利益。但最终法院认为未成年人吕×1自幼与父母一起同祖父母共同生活，主要由祖母照顾生活起居，离婚后亦随其父及祖父母共同生活，从目前情况考察，吕×1的生活、受教育情况稳定，被告有继续抚养吕×1的能力，为确保生活学习的规律性和稳定性，由吕×继续抚养为宜，否定了变更抚养权的请求。类似的案例还有“郑春影与杨立君变更抚养关系纠纷案”[11]，在该案中，直接抚养人将孩子从广东茂名带到广西北海生活，两地相距200多公里，给原告的探望造成了极大的不便。本案中法院也未支持原告变更抚养关系的诉请。依据现行立法，离婚后不与子女共同生活的一方，即探望权人一方，仍然是未成年子女的监护人。对于未成年子女的搬家迁徙等决定，应当是监护人之权限。但遗憾的是，现行立法对哪些事项必须有两个监护人（即父、母）共同行权确定，哪些可以由单方确定，缺乏明确规定。这导致了探望权人一方很难以侵犯监护权为由提起诉讼，阻止迁徙搬家，而只能提起变更抚养关系的诉讼请求。但迁徙搬家本身很难构成变更抚养关系的法定事由。（二）探望成本权利行使给权利人带来利益，因此原则上权利行使的成本应当由其承担，这是简单易懂的逻辑。根据这一逻辑，探望权的行使，原则上也应当由探望权人自己承担相应的成本。我国现行司法审判实践中，往往确定探望权的行使方式为：从未成年人惯常居住地或者学校接走，然后探望之后送回指定地点。因此，探望权行使的成本是由其本人承担的。但是在未成年人迁徙的案例中，形成的额外探望成本由谁来负担，这是一个值得进一步考虑的问题。一般情况的探望权不涉及探望成本的问题，探望活动过程中的时间和金钱花销，如带子女就餐、游玩等理应由探望方支付。但当距离因素不容忽视时，交通的时间和金钱成本便成为争议焦点。在笔者所能检索到的案例中，除了前文提到的重庆丁洪隔代探望权案，还未发现有其他类似判决，立法对此也无规定。从比较法上看，美国纽约州规定，如果搬迁得以实现，那么探望方可减少抚养费的支付，因为探望的费用增加了，则默认探望费的一部分由直接抚养方承担，为方便计算，直接与抚养费相抵。印第安纳州规定根据实际距离、双方经济能力、产生如此远距离的原因等因素确定双方如何分担探望成本。而在实务中，双方往往会安排签署“远距离监护协议”。该协议内容可包含探望时间及费用分摊等一系列约定，如商议某个中间点，在该地“交接”子女。[12]在直接抚养方申请搬迁试图取得探望权方同意时，探望方在一定程度上处于优势地位，可据以提出对自己更为有利的探望条件。从基本逻辑上看，应当由使距离产生的一方承担这些额外的探望成本，因此其有义务为探望方提供方便或补偿，以消除因其搬迁造成的不便。如果是探望权人搬迁，则其自身的选择必须由其自己负责，没有理由要求对方承担。但笔者认为，除原则性的规定，还应考虑到具体情况：如果确实是仅为了子女的利益，如就医、上学等需要而搬离原居住地，那么直接抚养方不能被认为存在“过错”或需“补偿”另一方由此造成的损失，根据儿童利益最佳原则，如果搬迁确为实现其最佳利益，则探望权人也有义务配合直接抚养方完成搬迁及后续事宜，包括由此产生的探望权行使的不便。回到重庆丁洪隔代探望案，法院判决祖父母行使探望权的主要成本（即从法兰克福往返北京的机票费用）由直接抚养人承担，但未给出理由，是值得商榷的。《婚姻法》第38条第1款规定：“另一方有协助的义务。”这表明作为直接抚养方，其有配合、帮助探望权享有方完成探望的义务。但是对于具体在哪些方面进行协助，协助的典型内容等，缺乏明确的规定，但可以明确的是，此等义务不能衍生扩展到支付相关费用的义务。该案中，如果是直接抚养人将孩子带离了其惯常住所地，那么也需要综合考虑孩子的迁徙的具体原因。四余论探望权的行使，不仅有父母子女关系中情感维系及减少未成年子女的家庭破裂感