我国传统文化法律保护途径的借鉴及建议,法制史论文

我们国家传统文化法律保护途径的借鉴及建议,法制史论文5.1传统文化的国际组织保卫早在上世纪中叶，诸多国际组织就开场对传统知识的保卫进行了众多的讨论，上文提到1967年伯尔尼公约初次提到了有关传统民间文学艺术，固然未进行本质上的保卫，但是传统文化的保卫从此在世界范围内逐步被重视。此后，国际知识产权组织、联合国教科文组织起草了一系列对传统文化进行保卫的文本，也为国家的传统文化保卫提供了有益的实践。5.1.1WIPO及IGC关于传统文化的保卫WIPO作为联合国专门负责知识产权推广的官方组织，在传统文化的保卫领域WIPO也做出了极大的努力。十分是在遗传资源、传统文化的经济价值日渐显着的今日，WIPO也越来越认识到对传统文化保卫的重要性。而WIPO作为世界各类知识产权的推广机构，要求其专门对传统文化的知识产权提供关注似乎可能性并不大。基于此，2000年WIPO成立了专门机构IGC〔知识产权与遗传资源及传统知识和民间文学间委员会〕，各成员国以IGC为平台交换各国在与传统文化、遗传资源保卫的经历体验。在2001年第一届会议就发布了题为(与知识产权和遗传资源、传统知识、民间文学艺术表示出有关的问题--一般观察〕的文件。华而不实对传统文化、遗传资源、民间传统文学艺术表示出的概念和界线进行了明确的界定，并规范了各类与传统文化有关的概念，且在这里基础之上做出了具体的讲明。与此同时，IGC也在不断寻求传统文化获得知识产权保卫的的理论根据，华而不实要求尊重和成认传统文化持有人的价值观念、奉献和关切就是典型的代表。WIPO及IGC在传统文化知识产权的保卫方面并没有给出系统的形式，甚至在基础的保卫制度之上也毫无突破，但是其对传统文化相关概念的准确界定，以及在相关理论基础上的突破也为传统文化知识产权保卫制度的建设十分是国际保卫提供了宏大的支持。由于WIPO及IGC的所有工作都是在知识产权的语境下进行的，因而对于传统文化本身特点与知识产权制度设计之间存在的显着冲突，总是希望能够通过改进现有制度或者创立知识产权内部的特殊保卫制度的方式加以解决。而根据上文对传统文化与现有知识产权特征的比照，不难发现无论从私权属性还是创新性之上讲传统文化的特征都难以与之完全契合，所以，所有试图将所有传统文化一成不变的移植至当下知识产权保卫体系中的行为都是特别不理智的，这种行为只会给传统文化以及知识产权制度带来更大的灾难。5.1.2CBD的保卫CBD在与遗传资源有关的传统文化知识产权的保卫之上确立了事先同意机制，这种形式当前已经得到了国家的认可，从1992年至今也有越来越多的国家采用该机制进行国内立法，对本国传统文化进行保卫。该制度确实立有赖于国家主权、事前知情同意以及惠益共享三个原则确实立。首先，国家主权原则确立了一国对本国之内的传统文化享有主权权利，并且能够根据该项主权制定相关的法律已决定传统文化的获得方式，对传统文化的任何形式的开发、利用根据本国所制定的法律行使；其次，事先同意原则确立了，外国人获取一国遗传资源或与其相关的传统文化资源必须按照该国的法律得到相关社群的同意。最后，惠益共享原则确立了传统社群对社群之内被商业化的遗传资源有权介入经济利益共享的机制。以上三个原则环环相扣构成了一个完好的运行体系，以确立一国遗传资源和与其相关的传统文化属于一国主权范围内的事务为基础，使一国对以上资源进行立法保卫具有了合法性，并获得了国际公法上的支持。而事先知情同意原则和利益共享原则赋予了社群居民或者遗传资源的所有者管控相关资源的权利以及获得经济补偿的可能。但是，CBD对遗传资源和与之相关的传统文化的保卫仅限于以上的原则和相关措施，作为世界公约性组织并没有与之对应的执行机构和执行程序，另外关于此种传统文化的国际争端的程序性规则更是缺乏，使该机制的详细操作性大打折扣。5.1.3TRIPS的保卫WTO及其TRIPS理事会在知识产权国际保卫上具有愈加举足轻重的作用。然而TRIPS在对传统文化的保卫问题上一直以来都是消极对待，这与该体系的既得利益集团的反对有很大关系。即使早在1992年CBD就已经签订，华而不实对保卫生物多样性以及与生物多样性有关的传统文化提供了可行有效的途径，华而不实确定了诸如来源地披露、事前同意和惠益共享等原则。但是在几年后签订的TRIPS协议中并没有将这部分有益原则吸纳华而不实，在随后多年的WTO会议中关于传统文化的保卫同样没有获得详细的本质性紧张。随着传统文化在社会发展经过中所起到的作用越来越大，直到2001年的多哈宣言中才将民间文学艺术和传统文化的保卫问题列入日程，并指定由TRIPS理事会审查与民间文学艺术和传统文化有关的问题。但是，直到今天即使是CBD所确定的相关原则也未在TRIPS协议中得到落实，所以才屡次出现类似于印度传统治疗方式方法被申请专利，我们国家百年商标被抢注的情况。5.2传统文化的国家保卫借鉴传统文化的保卫逐步遭到除国际之外更多国家的重视，十分是具有优秀传统文化的国家对传统文化保卫的要求愈加迫切，下文将对具有代表意义的印度和秘鲁的传统文化的保卫方式进行介绍。5.2.1印度。印度作为四大文明古国之一，具有非常丰富并且优秀的传统文化，更为重要的是印度在传统文化的保卫方面做出了宏大的努力并获得了一定成效。主要表如今立法和数据库建设两个方面。第一，(生物多样性法〕、(生物多样性法细则〕及(专利法〕。关于(生物多样性法〕及其细则是基于CBD关于与生物多样性有关的传统文化的保卫原则而进行的国内立法，基本沿用了CBD的事前同意以及利益共享的原则，并成立了专门负责此项事物的国家生物多样性局对与生物多样性有关的传统文化进行防御性保卫。而在2004年印度对(专利法〕的修正，则加强了对传统文化的保卫且并不仅仅局限于与生物多样性有关的传统文化，华而不实主要从三个方面加强了对传统文化的保卫，分别是专利申请文件内容中关于权利讲明讲中公开来源和原产地的要求和专利受权异议中，传统文化实际权利人获得法律赋予的向专利局提出专利异议的权利以及在专利的放弃与撤销中，传统文化实际权利人对侵权专利申请撤销的权利，而且值得注意的是，该权利在申请专利撤销时具有溯及力，即能够根据该法撤销的专利，不限于该法生效后的新专利。第二，传统知识数据库的建立。〔1〕蜜蜂数据库〔HoneyBeedatabase〕，1986年由印度持久技术研究和倡导学会和国家创新基金等非组织建立了蜜蜂数据库，数据库在传统文化所有者、相关发明者和改良发明者以及利用发明者之间充当中介的作用，并在华而不实协调各方之间的利益共享，进而开掘传统文化的经济利益起到推动传统文化发展的目的〔2〕传统知识数字图书馆〔TraditionalKnowledgeDigitalLibrary,TKDL〕。建立该数据库的原因是两个在美国的印度人以传统的姜黄疗伤法在美国申请了专利，前文已叙述，在这里不赘述。为避免此类事件的再次发生，1999年由印度国家科学通讯研究所和印度医药和顺势疗法系统局合作开场建立TKDL。当前已完成6种语言记载了大约36000分印度传统草药品种和配方的信息，除此之外，该数据库在国际专利分类方式方法的基础上使用传统知识资源分类法，方便各国专利审查人员对所申请的专利的新颖性进行有效的比对。该数据库中的资料发送至美国、欧盟、日本和其他国家的专利局以便为任何适用情况下的搜索和审查，进而防止对传统知识的剽窃。对于印度而言，希望透过TKDL来确保专利审核人员便于检索与传统知识有关的信息以阻止生物剽窃，并成为共享利用该知识所带来的利益的基础。综上所述，印度关于传统文化的保卫措施当前主要集中在消极防御层面。此种保卫手段对于防止传统知识被不当占有或利用以及不同获取知识产权具有较好的效果。但是，面对传统文化日益边缘化的境况，怎样使传统文化融入到当今市场经济的有序竞争中，并获得愈加有效的保卫或许是今后研究的方向。5.2.2秘鲁CBD的签订，为各国的国内立法提供了可借鉴的原则，十分是华而不实确定的国家主权原则为一国处分其国内的传统文化提供了法理基础，即一国能够通过国内立法享有本国传统文化的所有权。根据这一原则，诸多拥有丰富传统文化资源的国家纷纷进行国内立法对本国传统文化进行有效保卫，而秘鲁对传统文化的国内立法能够作为国内法传统文化保卫的代表作。在秘鲁的立法实践中，很好的采用了CBD中事前同意和惠益共享原则，秘鲁的(遗传资源获取管制法〕规定传统文化所有权人之外的国家或个人获取土着居民的传统文化必须获得该区域内土着居民的事先同意，同时还应当签订合同约定传统文化之上的相关利益的共享事项。随后的2002，秘鲁颁布(生物资源本土居民集体保卫制度法〕，重点保卫本土居民基于生物资源而产生的传统文化。该法不仅确定了与生物资源有关的传统文化的享有主体：本土民族及社群都能够作为权利主体介入到传统文化的法律关系之中。同时，该法将与生物资源有关的传统文化区分为公开的传统知识与未公开的传统知识。对于未公开的传统文化使用者必须经过权利人的同意并签订合同共享产生的利益；对于已公开的传统文化，在该传统文化公开的20年内，使用者有权不经权利人同意直接使用但必须支付相关费用。秘鲁的立法形式在当代知识产权体系范围内，解决了传统文化的获取途径问题，并且使权利人获得了传统文化之上的经济利益。这正是对CBD所确定的事前同意原则和惠益共享原则的适用，存在其世界推广的价值。但是，不难发现秘鲁该项立法对传统文化保卫的范围却特别有限，仅限于与生物资源有关的传统文化的保卫，这也是基于CBD的最大范围的保卫。5.3我们国家传统文化法律保卫途径的法律建议从上文对国际组织以及其他国家对传统文化的保卫方式的介绍中不难发现，传统文化的保卫方式并不仅仅局限于知识产权的保卫，更为确切地是传统文化的保卫不能局限于知识产权保卫层面。到当前为止，传统文化知识产权层面的最大力度的保卫也仅局限于消极意义上的保卫，我想这并不是由于诸多的国际组织或者是在这里方面已有建树的国家不努力的结果，恰恰讲明传统文化的保卫在当下知识产权体系中能够做到的最大程度的保卫也仅限于此。前文已经对传统文化的概念做出了具体的界定，传统文化之所以能为现代的我们所接受和利用，正在于它的独特的魅力和特征，传统文化的传承性在任何时候都不可否认。今天，传统文化的知识产权保卫被越来越多的国家给予重视，由于知识产权所带来的宏大的经济利益被提到了一国战略的高度。但是，在经济利益冲击之下，传统文化最为重要的传承性特征却日渐被抛诸脑后。传统文化的传承和宏大的经济利益之间应中选择何者为第一目的，成为了讨论传统文化保卫方式首先要解决的难题。与此同时，面临传统文化的保卫，有不少人会持自然中优胜劣汰的法则，就好像中国的文字发展历史一样，与当代的文字相比秦国的小篆似乎更具有美感，也被秦始皇作为通行全国的文字而使用。但是，小篆书写困难，并且辨别困难所以渐渐的被隶书所取代，随着时代的发展逐步又构成了楷体。在持这种观点的人看来，这正是文化发展优胜劣汰的自然选择，并不能由于某些原因此强行动用公权利对某一传统文化进行保卫。当然这也遭到了很多学者的反对。有学者指出，保卫传统文化的必要性观点与保卫珍惜物种的必要性是特别相近的，就好像我们不会让大熊猫自生自灭一样。这种讲法应当遭到支持，任何一国国家都不可能让本国优秀的传统文化在优胜劣汰的法则之下而自生自灭，所以无论是CBD还是UNESCO对传统文化的保卫采取的都是公权利干涉的方式。在国际组织既有的公约的框架之内，各国对本国传统文化的保卫程度立法进行了一定程度的修正，但这部分立法或是保卫方式都在现有知识产权制度框架之内。包括前文提到的印度的(专利法〕的修改以及传统知识数字图书馆的建立，都是在既有的知识产权制度框架之内所进行的努力。然而，对传统文化知识产权保卫的追求却从来都没有停止，这种追求在于对传统文化纯私权性质的知识产权的保卫。众所周知，知识产权是一种私权，并且是是与经济利益密切相关的私权，一种知识产权假如能够得到全世界的认同和发展，那这种知识产权必然能够带来宏大的经济利益，而与之相反没有经济价值的知识产权必然将遭到淘汰，而且这种淘汰也许比自然界的优胜劣汰来的更猛烈也更直接。此时能够上文的阐述中发现一个重要的悖论：由于不能任优秀的传统文化自由发展而遭到淘汰，则必需要进行干涉保卫，在国际组织和各国公权保卫的同时又不知足于此，进而要求对传统文化进行知识产权的私权性保卫，而知识产权又带有强烈的经济利益的引导对某项知识产权的选择愈加的苛刻和直接，没有经济价值的传统文化将迅速的被遗忘和淘汰。不难发现，从听任不管的自然优胜劣汰到经济利益的优胜劣汰是从一个极端走到另一个极端，而两种选择或许会面临同样的结果都是一部分优秀的传统文化将被淘汰。诸多学者一方面要求不能对传统文化听任不管另一方面又竭力希望传统文化能够纳入知识产权的保卫体系，甚至不惜打破既有体系，这无疑是一个悖论。所以，一味地追求对传统文化的私权保卫，必将走入此种悖论之中。在这里，不得不深切进入考虑保卫传统文化的根本目的是什么，或者讲对于传统文化而言，首要保卫的价值应当是什么？正如前文所讲，传统文化之上的两种价值--传承和经济利益，一味追求经济利益必将使传统文化遭到经济利益的绑架而丧失一部分优秀的传统文化。但是无论怎样，传统文化的传承性却是任何时候多不可能改变的，不难发现传统文化的传承价值无疑是首要追求的价值。在这里，能够得出一个显而易见的结论，一刀切式的私权保卫必然导致传统文化传承性的不完好，在一定程度上讲，对传统文化整体的知识产权保卫将使保卫的对象不再是传统文化，由于在这里时，传统文化的基本特征--传承性已经丧失。保卫传统文化的价值在于保卫传统文化的传承性，目的在于传统文化的发扬光大，而以经济利益为引导的知识产权制度应当作为保卫传统文化的手段，并且仅仅能够成为传统文化保卫的一种途径，而不能作为全部。所以，传统文化的保卫途径除了公权利保卫外，应当有私权利的保卫，十分是知识产权的保卫，但是基于以上阐述知识产权的保卫应当被限制在一定的范围之内。以传统知识数据库为例，设立传统知识数据库的目的主要在于避免不当专利的授予。由于，若传统社群之外的人以传统知识申请专利，通常成功的几率很大。原因正在于当前绝大多数传统知识并未文献化，而以美国为代表的知识产权强国等等多数国家的专利审查机关在审查专利申请的新颖性和创造性时，主要就