慈善登记制度研究

慈善登记制度研究

第一节慈善登记制度概述慈善登记制度亦即慈善组织的登记制度，它是指慈善组织的登记管理机关根据慈善组织的申请，依法对相关材料进行审查，并在审查无误后予以核准并记载申请内容的行为。在我国，慈善组织只有经过依法登记，才能取得法定地位，才能依法享有在国家法律、法规规定的范围内，参加社会活动的权利，才能享有通过正当途径筹集资金的权利，也才能使依法取得的名称、荣誉、财产、知识产权等权益受国家法律的保护。[1]由此可见，慈善登记制度事实上承担了慈善准入的功能，其在我国慈善制度中具有基础性的重要作用。根据不同的标准，慈善登记制度可以分为不同的种类。根据慈善组织性质的不同，慈善登记制度主要可以分为社会团体登记制度、基金会登记制度和民办非企业单位登记制度。同时，由于三者在法律依据方面的不同，他们在登记制度方面也存在较大的差异，对这一点，将在后文中予以详细说明。根据登记的法律效力和阶段的不同，慈善登记制度可以分为慈善组织的设立登记制度、变更登记制度和注销登记制度。所谓慈善组织的设立登记制度是指慈善组织的登记管理机关根据申请人的申请，依法对相应组织进行核准注册，并向登记组织颁发许可证的过程的总和。慈善组织在设立之后，由于依法登记的事项发生变化而需要变更的，由该组织遵循一定的程序向原登记管理机关申请办理变更的登记，该种登记即为慈善组织的变更登记。慈善组织在发展运作的过程中，如果出现法定理由或现实需要而欲终止该组织的，则由原登记管理机关根据申请人的申请，依照法定程序，对组织予以注销，从而消灭其主体资格，该过程也就是本文所指称的慈善组织注销登记。从我国慈善制度的发展历程看，慈善登记制度经历了从无到有、从统一到分散再到统一的、逐步发展完善的曲折过程。早在1950年10月，政务院就颁布了《社会团体登记暂行办法》。这个暂行办法是在被称为“临时宪法”的《中国人民政治协商会议共同纲领》的指导下制订的。这部行政法规的立法目的不好说是为了促进中国非营利组织的发展，其主要目的是为清理、解散当时存在的社团提供法律和政策依据[2]，正如该暂行办法第四条明确规定的那样：“凡危害国家和人民利益的反动团体，应禁止成立，其已登记而发现有反动行为者，应撤销其登记并解散之。”据此，并以社会主义价值观为裁度，清理、取缔、改造了很多当时存在的“帮、会、道、门”等社团组织。[3]这个暂行条例“暂行”了39年，直到1989年被《社会团体登记管理条例》废止。改革开放以后，随着经济社会的发展，尤其是市场经济发展和权利意识的增强，社会团体的数量有了极大的增加。但与此同时，社团登记制度却较为混乱，一方面，在行政管理体制上，政府各个部门负责相关社团的审批，但另一方面，公司、社团也可以审批社团，混乱的审批制度远远不能满足社会的需求，于是，大量的社会团体在未经批准的情况下自行宣告成立。伴随着社团数量的激增，尤其是私自成立的社团的数量的不断增加，随之而来的各种问题（尤其是政治问题）引起了政府的忧虑和重视。1989年10月13日国务院第49次常务会议通过了《社会团体登记管理条例》，自1989年10月25日施行，从而确立了新的统一的社团登记制度。这个条例并没有对什么是社会团体给出一个立法上的定义，只是采取列举的方式，要求“在中华人民共和国境内组织的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等社会团体，均应依照本条例的规定申请登记。社会团体经核准登记后，方可进行活动”，[4]并要求“社会团体不得从事以营利为目的的经营性活动。”[5]1989年的社团条例不要求非全国性的社团必须具备法人条件。[6]此后，国务院有关部门，尤其是民政部，根据《条例》所确定的登记管理机关的职权，颁布了大量的部门规章和其他规范性文件，从而丰富并细化了《条例》关于登记制度的规定。1989年的《社会团体登记管理条例》在1998年9月25日得以修订并于当年10月25日发布施行。这个条例共七章40条，成为现行规范社会团体登记管理的主要依据。改革开放后国务院制定的第一部专门规范慈善组织的行政法规是《基金会管理办法》。这个办法是1988年9月9日国务院第21次常务会议通过，国务院令第18号发布的，自1988年9月27日实施，共14条。主要规定了基金会的定义、设立条件、审批体制、资金筹集规则、资金使用保值规则、资助协议和行政费用的规范以及监管规范等。尽管这个办法内容简单，对基金会的定义也不准确[7]，但这个办法对促进中国基金会的成立发展，尤其是促进中国“官办”基金会的发展，发挥了重要作用。尽管这个办法在生效实施期间其规定的管理体制发生了重大调整[8]，但这个办法直到2004年6月1日才被新的《基金会管理条例》取代。《基金会管理条例》于2004年2月4日由国务院第38次常务会议通过，自2004年6月1日起施行。条例共七章48条。这个条例在总结过去16年来中国基金会管理实践经验的基础上，吸收和借鉴了世界非营利组织管理立法的经验，第一次系统地对基金会登记、组织机构、财产使用和管理、监督管理等进行了规范。这个被媒体称为“虽然不是最好，但显然就是答案”的条例，以其鲜明的民族特色，在世界非营利组织管理制度中占据了自己独特的地位，成为现行基金会管理的主要法律依据。除了社团登记和基金会登记制度外，慈善登记制度的另一部分内容民办非企业单位登记制度也是在改革开放以后才发展起来的。改革开放以后，随着政府逐步将原来由国有或集体事业单位专门从事的社会服务领域向民间开放，出现了大量人们习惯讲的“民办事业单位”，直到1996年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布了《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》（中办发［1996］22号），“民办非企业单位”才第一次在官方文件中正式出现，并在其后1998年10月25日颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中正式作为一个法律上的概念得到表述。事实上，在1998年以前，民办非企业单位并没有可以统一适用的法律，而是以国务院各个部门以及地方政府所制定的法规规章为其主要的组织行为依据。具体到登记而言，各种不同类型的民办非企业单位也缺乏统一的登记制度，而是由不同的机关对民办非企业单位自行审批，这导致一些地方的民办非企业单位“盲目发展”。[9]为了保障“正常的社会和经济秩序”，防止给“社会稳定带来不利影响和隐患”，国务院于1998年10月25日颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》才确立了统一的民办非企业单位登记制度，这是现行的民办非企业单位登记制度。第二节慈善组织登记制度现状在我国现行的法律制度框架内，根据慈善组织性质的不同，慈善组织的登记制度主要包括社会团体登记制度、基金会登记制度和民办非企业单位登记制度这三大部分。同时，由于每一个登记制度在内容上都包含了设立登记、变更登记和注销登记这三个方面，因此，在对每一种类慈善组织的登记制度进行论述时，我们都将以这三个方面为线索予以展开。（一）基金会的登记制度自然人、法人或其他组织都可以申请设立基金会，申请人可以是基金会的捐赠人，也可以是其他热心于公益事业的公民或组织。基金会的设立登记是基金会依法成立和进行活动的要件。所谓基金会的登记制度，是指基金会的登记管理机关根据申请，依法对相关材料进行审查，并在审查无误后予以核准并记载申请内容的行为。具体而言，基金会登记制度包括设立登记、变更登记和注销登记这三个方面的内容。1.设立登记根据2004年通过的《基金会管理条例》（下称《基金会条例》）的规定，自然人、法人或其他组织都可以申请设立基金会，基金会的捐赠人和其他任何热心于公益事业的公民或组织都可以作为基金会成立的申请人。根据不同的标准，基金会可以有不同的分类，但立基于法律的视角，有一种分类是最为重要的，那就是根据基金会的募捐对象所做的分类。根据基金会是否可以面向公众募捐为标准，基金会分为面向公众募捐的公募基金会和不得面向公众募捐的非公募基金会。其中，按照募捐的地域范围的不同，公募基金会又可以分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。就基金会设立的条件而言，现行法律主要作了如下五个方面的具体要求。（1）为特定的公益目的而设立；“公益目的”是成立基金会的必要条件。《基金会管理条例》没有明确界定何为“公益目的”，但我国其他法律文本对“公益目的”有较为具体和明确的界定，可以参照援用。在1999年《公益事业捐赠法》中，“公益事业”被界定为：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。2001年《信托法》直接将“公益目的”定义为：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。虽然两部法律都有兜底性条款，不排除“其他公益目的”的合理性，但需要注意的是此处之公益应不包括政治诉求，以一定的政治、宗教诉求为目的的基金会在我国是难以获得合法登记的。（2）原始资金达到法定要求。全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金。资金规模达到一定额度也是成立基金会的必要条件。对额度的要求依基金会类型的不同而有所差异。在我国的注册体制下，基金会按照活动地域可划分为全国性基金会和地方性基金会，前者在民政部登记注册，后者在各级地方政府的民政部门登记注册；按照资金募集方式又可分为公募基金会和非公募基金会，区别在于前者可以在公开渠道向不特定的受众募集资金而后者不可以。非公募基金会不论活动地域，其原始资金须不少于200万元人民币；全国性的公募基金会原始资金不少于800万元，地方性公募基金会不少于400万元。需要特别注意的是基金会原始资金与公司注册资本之间的区别。在我国公司法下，股东对公司可以以不动产、实物、知识产权等形式出资，这些资产可以构成公司的注册资本；而在基金会制度内，原始资金必须是货币资金，其他形式的资产不能计入原始资金的数额。这一点差异反映了立法者对基金会和公司社会功能的不同预期。法律对企业的预期是社会商品或服务的生产者，在生产者的社会定位中，不动产、原料、技术、劳务等都是广义上的生产资料，因此可以在一定的限制内被纳入到公司的资产范畴，对资产最低数额的限制体现在对企业生产能力设立了准入机制。相反，基金会的社会定位是社会闲散资金汇聚并有效使用的管道，其本身并不提供实体的产品或服务，其活动能力（存在价值）依赖于能否提供强大而稳定的现金流而较少依赖于其他生产要素，因此对基金会货币资本数额的限制能够更直接的起到准入控制的作用。（3）有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员。规范的名称民政部民间组织管理局印发的《基金会办事指南》中有较为详细的说明，具体如下。●基金会名称应当反映公益活动的业务范围，基金会的名称应当依次包括字号、公益活动的业务范围，并以“基金会”字样结束，公募基金会的名称可以不使用字号；●全国性公募基金会可以在名称中使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样，非公募基金会不得使用上述字样；●地方性公募基金会和省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的非公募基金会应当冠以所在地的县级或县级以上行政区划名称；冠以省级以下行政区划名称的，可以同时冠以所在省、自治区、直辖市的名称；冠以市辖区名称的，应当同时冠以市的名称；●非公募基金会的字号可以使用自然人姓名、法人或其他组织的名称或者字号，公募基金会的字号不得使用自然人姓名、法人或者其他组织的名称或者字号。规范的章程根据《基金会管理条例》，一份完整的章程应当包括如下内容。●名称及住所；●设立宗旨和公益活动的业务范围；●原始基金数额；●理事会的组成、职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期；●法定代表人的职责；●监事的职责、资格、产生程序和任期；●财务会计报告的编制、审定制度；●财产的管理、使用制度；●基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。根据《基金会管理条例》，民政部提供了一份《基金会章程示范文本》。在实务中，章程的起草多直接使用该示范文本并在某基础上加入各自基金会的特定信息。规范的组织机构规范的组织机构是基金会日后得以健康运行的基本保障，也是需要在章程中注明的事项，因此在申请注册登记的时候会受到较为严格的审查。《基金会管理条例》对组织机构的构成有如下要求。●理事会是基金会的决策机构，理事为5至25人；理事任期由章程规定，但每届任期不得超过5年。理事任期届满，连选可以连任。●用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的三分之一；其他基金会，具有近亲属关系的人员不得同时在理事会任职。●在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3。●基金会设监事，监事任期与理事任期相同，理事、理事的近亲属和财会人员不得兼任监事。对于基金会的主要负责人有如下要求：●基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。基金会的法定代表人，不得同时担任其他组织的法定代表人。●公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的法定代表人，应当由内地居民担任。●担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人，每年在中国内地居留时间不得少于3个月。●因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑，刑期执行完毕之日起未逾5年的，因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权利的，以及曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长，且对该基金会的违法行为负有个人责任，自该基金会被撤销之日起未逾5年的，不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长。（4）有固定的住所。我国法律上对于法人“住所”的定义见于1986年《民法通则》第39条“法人以它的主要办事机构所在地为住所”。因此对基金会成立的“住所”要求意味着基金会必须有固定的办公场所，以便开展活动和接受管理。法律上对“住所”的定义并不限于享有所有权的房屋，因此通过租赁、借用或其他途径合法使用的房产都可视为住所。（5）能够独立承担民事责任。“独立承担民事责任”被认为是之前几个条件的概括和总结，在实际的申请审核中难以具体衡量。有学者认为将“能够独立承担民事责任”作为“成立要件”犯有逻辑上的错误，因为“独立承担民事责任”是注册登记、获得法人资格之后的结果；在登记之前，法人主体资格不存在，即不能独立承担民事责任。2.设立的程序基金会的设立涉及以下几个主要步骤。（1）发起人准备申请材料；（2）确定业务主管机关，向业务主管机关提出设立申请——获得业务主管机关批准；（3）向民政部门提出设立登记申请——获得民政部门批准；（4）登记后期手续及相关备案工作。我国对非营利组织的管理实行双重管理体制，基金会也被纳入到这种管理制度当中。所谓“双重管理”，即业务主管机关和登记机关的双重管理；在实务中，这种双重管理体现为基金会的申请、变更、撤销等主体变更程序都要经过业务主管机关和登记机关的双重审批；其中，以业务主管机关的审批为前置程序，登记机关的审批为生效要件。现行《基金会管理条例》及《基金会办事指南》明确规定了向登记机关申请审批所要提交的材料，而尚未规定应向业务主管机关提交何种材料；一般认为向业务主管机关递交的申请材料应参照登记机关要求的材料进行准备。需准备的申请材料包括：（1）设立登记申请书（写明拟申请成立的基金会的背景、类型、名称解释、公益活动的业务范围、设立理由、原始基金数额及基金来源渠道等，并由发起人签名并发起单位盖章）；业务主管单位同意设立登记的文件（写明同意作为该基金会的业务主管单位并承担相应职责，加盖国徽章）；（2）章程草案（依照章程示范文本拟定）；（3）住所使用权证明（三种形式之一：房产单位出具证明，或买卖合同复印件，或租赁合同复印件）；（4）资金来源单位或个人的捐资证明（如果捐资证明出具人与发起人不一致，需由捐资人与发起人另行签订捐赠协议，写明出资金额及用途）；（5）拟任理事长、副理事长、秘书长、理事、监事名单；（6）《基金会理事、监事备案表》（编号：12）（包括拟任副理事长、秘书长、理事、监事，每人一表，加盖本人所在单位印章）；（7）秘书长专职承诺书（承诺在基金会成立后专职从事秘书长工作，不再担任其他社会职务，本人签字，加盖本人所在单位人事部门印章）。在登记机关的申请批准流程。在登记机关的申请流程可分为4个阶段，即申请、受理、审查与决定、颁发登记证书。在申请阶段，基金会发起人应向登记机关（各级民政部门）提交如上材料。在接到申请后，登记机关当场作出是否受理的决定、当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知申请人需要补正的全部材料。登记管理机关应当自收到本条例第九条所列全部有效文件之日起60日内，作出准予或者不予登记的决定。准予登记的，发给《基金会法人登记证书》；不予登记的，应当书面说明理由。自作出准予设立登记之日起10个工作日内，颁发《基金会法人登记证书》。在获得登记机关的批准证书后，基金会应办理刻制印章，申请组织机构代码，税务登记、开立银行账户等事务；并将印章式样、组织机构代码证书、税务登记证书、银行开户证明复印件交登记机关备案。同时应使用《基金会办事机构备案表》对基金会内部设立的承办基金会日常事务的机构（如办公室、秘书处、财务部等）进行备案。3.基金会的变更登记（1）需登记的变更事项基金会名称、法定代表人、业务主管单位、类型、住所、原始基金数额、公益活动的业务范围等事项发生变化，应向登记管理机关申请变更登记。依法进行变更登记是基金会合法运营的保障。（2）变更登记的主要步骤●变更事项、章程修订方案经过基金会理事会批准；●向业务主管机关提出变更申请并获得业务主管机关批准；●向民政部门提出变更登记申请并获得民政部门批准；●完成变更登记并作相应备案。4.注销登记基金会的注销登记是基金会法人终止的要件，主要有如下几个步骤：●注销决定，剩余财产处理方案经过基金会理事会批准；●向业务主管机关提出变更申请并获得业务主管机关批准；●进行清算，由会计师事务所出具清算审计报告；●向民政部门提出变更登记申请并获得民政部门批准；●完成注销登记并作相应备案。应向登记机关提交如下材料：（1）注销登记申请书（说明申请注销的原因及其他需要说明的重要事项，法定代表人签字并基金会盖章）；（2）业务主管单位关于同意注销登记的批复（写明同意注销并认可清算结果和剩余财产的处理，加盖国徽章）；（3）《基金会法人注销申请表》；（4）会计师事务所出具的基金会清算审计报告；（5）基金会清算报告书（清算小组成员签字）。经审查同意后，基金会向登记管理机关交回登记证书、印章和有关财务凭证，将银行账户、税务登记和组织机构代码的注销资料复印件交登记管理机关备案，办理注销公告。（二）社会团体的登记制度1.社会团体的设立登记设立登记作为社会团体取得合法地位的法定条件和程序，在社会团体法律制度中具有重要的地位。根据《社团条例》第三章的规定，社会团体的设立登记主要涉及社会团体成立的条件和程序这两个方面问题。（1）社会团体成立的条件根据《社团条例》第10条的规定，一个组织要想被法律确定为社会团体，必须满足四个方面的七大条件要求，否则，将不会获得登记管理机关的批准，也就不能获得社会团体的法律地位。这四个方面的要求分别是组织、人事、财产和责任能力的要求，下文将就这四个方面的条件要求做具体的分析。1）组织要求在组织方面，《社团条例》对社团的成立做了三个具体的条件要求，分别是法定的最少会员数量要求、有规范的名称和相应的组织机构、有固定的住所。①法定的最少会员数量要求根据《社团条例》的规定，单纯由单位组成的组织，其成为社会团体的最少会员数量要求为30人；单纯由个人组成的组织，其成为社会团体的最少会员数量要求为50人；对于由个人和组织混合组成的组织而言，其成为社会团体的最少会员数量要求也是50人。需要明确的是，根据《社团条例》第2条第1款的规定，这里所说的“个人”仅指中国公民，而不包括外国人和无国籍人，这里所说的“单位”也仅包括国家机关以外的组织。同时，由于法律没有特别的规定，因此，对国家机关以外的组织而言，是否具有法人资格不构成其成为社会团体会员的条件。在此，尚有一个特殊问题需要说明，那就是中共各级党组织是否构成这里所称的“单位”的问题。根据我国《宪法》的规定，中国共产党是我国的执政党，其并不属于国家机关的范畴。因此，从字面上分析《社团条例》的规定，似乎能得出这样的结论，那就是中共各级党组织并没有被排除在“单位”的范围之外。但是，根据国务院法制办司和民政部民间组织管理局的官方解读，由于中国共产党的执政地位，其各级组织都不宜作为社会团体的单位会员[10]。②有规范的名称和相应的组织机构我国《社团条例》第10条第2款“规范的名称”作了概括性的规定。根据该规定，“社会团体的名称应当符合法律、法规的规定，不得违背社会道德风尚。社会团体的名称应当与其业务范围、成员分布、活动地域相一致，准确反映其特征。全国性的社会团体的名称冠以‘中国’、‘全国’、‘中华’等字样的，应当按照国家有关规定经过批准，地方性的社会团体的名称不得冠以‘中国’、‘全国’、‘中华’等字样。”同时，根据《社会团体办事指南》的要求，社会团体一般不以自然人姓名命名。总的来说，法律法规对于社团名称的规定相当笼统，行政机关在决定名称是否“规范”方面具有相当大的自由裁量权。至于何谓“相应的组织机构”，《社团条例》及其他政策法规都没有作出具体的规定。但根据《社团条例》第14条关于社团筹备工作的规定，社会团体的“相应的组织机构”至少应当包括会员大会或会员代表大会、执行机构、负责人和法定代表人。③有固定的住所社会团体的住所是指社团主要办事机构所在地。根据我国法律的规定，对于法人而言，住所具有三方面的重要作用。首先，住所是法人权利义务的享有地和承担地。其次，住所是法律文书及其他函件的法定送达场所。第三，住所是确定诉讼管辖的依据。正因为住所对于法人的重要意义，所以《社团条例》规定社会团体必须有固定的住所。当然，法律并不要求社团对其住所享有所有权，但是社团必须对住所具有独立的使用权，其可以在租赁或借用的房屋里办公，但不得与其他机构合署办公，也不得将住所设置在私人寓所里。2）人事要求《社团条例》规定，要成立社会团体，该组织必须有与其业务活动相适应的专职工作人员。通常认为，社团应根据其业务活动的需要及规模、经费、财产状况，配备相应数量和专业知识结构合理的、具有一定工作经验的专职工作人员，以保障社团业务活动的正常开展。但是，法律关于这一项内容的规定非常笼统，如，专职人员的数量按照什么标准确定，其资格是否有特殊要求以及如何判定，作为“成立条件”是否意味着在社团成立以前就必须将所有将来必需的人员全部聘齐等等[11]，法律都没有给出任何的指导或解决方案。3）财产要求社团要得到登记管理机关的批准，不但要有合法的资产和经费来源，而且还必须具有法定的最低数额的活动资金，这就是《社团条例》在社团成立问题上所提出的财产要求。①有合法的资产和经费来源资产和经费的来源问题，作为社团成立的一项条件，在申请程序中体现的仅仅是须在章程中予以写明，而且只要从形式上看是合法的，就应当认为符合资产和经费来源合法的要求。至于以后有非法取得资产、经费的行为，则是以后行政机关监督管理的问题了。[12]②法定最低数额的活动资金根据《社团条例》的规定，全国性的社会团体必须有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体必须有3万元以上活动资金，且该资金必须在申请筹备的时候即已交足，并经过验资，否则社团不能成立。这里存在的问题是，到底“活动资金”的含义如何、其可以体现为何种形式的财产，法律都没有作任何的说明，这不能不说是一个缺憾。4）责任能力要求一个组织要想申请成为社团，必须具有独立承担民事责任的能力。对于这个条件，有人认为，它是对社团法人应具备的几个条件的概括，具备了前面几个条件，独立承担民事责任就有了基础。可以这样说，独立承担民事责任，是社团法人成立的核心条件。这个核心条件，又是以社团法人需要具备的其他条件为基础的。（2）社会团体成立的程序设立社会团体，除了具备社团成立的实质性条件外，还必须依照法定的程序向有权机关提出设立申请，并接受其审查。2.1向业务主管单位申请资格审查我国对社团实行的是成立前的双重审查制度。社团申请筹备发起人或发起单位在向社团登记管理机关申请筹备前，应首先向业务主管单位申请，由业务主管单位对发起人或发起单位进行资格审查，经业务主管单位审查同意后，才能向登记管理机关申请筹备。在现行的制度下，对于申请人应当向业务主管单位提交什么文件、业务主管单位作出决定的期限等问题，法律并没有任何的规定。在此，尽管有人主张，由于业务主管单位的审查作为登记管理机关审查的前置程序，具有“初审”的性质，因此可以参照登记管理机关关于社团成立审查的规定，但这仅仅是一种解释，且其合理性如何也缺乏相应论证，从这个意义上说，法律在上述问题上的缺漏无疑是一个重大的缺陷。2.2向登记管理机关申请筹备在经过业务主管单位的审查并获得同意之后，发起人应当向登记管理机关申请筹备。1）申请筹备所需提交的材料社会团体的发起人向登记管理机关申请筹备时，根据《社团条例》第11条额规定，应当提交下列申请材料。①筹备申请书。根据民政部监制的《筹备成立社会团体申请表》的内容设计，筹备申请书应当写明组织的住所、活动资金数额、活动地域、经费来源、会员数量、宗旨、业务范围、筹备发起人的情况、拟任负责人的情况等内容。同时，筹备申请书应当有主要发起人或者发起单位的签名盖章。②业务主管单位的批准文件。发起人在向登记管理机关申请筹备前必须获得业务主管单位的审查批准，取得批准文件并在申请筹备时向登记管理机关提交，否则，登记管理机关将不予受理。③验资报告。为了确保申请组织具有《社团条例》的最低数额的活动资金，申请筹备的社团必须向登记管理机关提交验资报告。同时，为了确保验资报告的准确性和真实性，验资报告只能由具有法定资格的验资机构出具。④场所使用权证明。社团在申请筹备时必须提交他对其住所享有使用权的证明。如果住所房屋是自行购买的，应当提供产权证明，如果房屋是租用的，应当提供租用合同等房屋使用权证明。⑤发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明。这里的基本情况主要包括工作简历、身份证明、奖惩情况等内容，为了保证简历内容的真实性，简历资料需经本人所在单位的人事部门初具审核意见并加盖公章。⑥章程草案。《社团条例》第15条规定了章程应当具备的内容，这些内容在章程草案中也应当具备，具体包括：名称、住所；宗旨、业务范围和活动区域；会员资格及其权利义务；民主的组织管理制度，执行机构的产生程序；负责人产生的条件和产生、罢免的程序；资产管理和使用的原则；章程的修改程序；终止程序和终止后的资产处理；应当由章程规定的其他事项。⑦其他需要说明的材料。2）登记管理机关对筹备申请的审查登记管理机关在收到社团申请筹备的全部有效文件之日起60日内，应当依照法定的条件和程序，对发起人或发起单位提交的材料进行审核，并以书面的形式作出批准或者不批准筹备的决定。登记管理机关作出不予批准决定的，应当向申请人说明理由。根据《社团条例》第13条的规定，如下几种情形中的任何一种均构成登记机关不予批准筹备申请的理由，具体包括：①申请筹备的社会团体的宗旨、业务范围不符合《社团条例》第4条的规定。根据《社团条例》第4条的规定：“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。”这条规定从确保社团公益性的角度出发，对社团的宗旨和业务范围作了正反两方面的指导性规定，但就其中具体的内容而言，尚有诸多需要明确的地方，包括这里的社会团体应当遵守的“国家政策”到底包含哪些内容？哪些秘而不宣的文件是否构成这里的国家政策？这里所指称的“《宪法》确定的基本原则”的含义究竟是什么？是《宪法》教科书上总结的我国宪法的基本原则呢，还是四项基本原则？除了以上的疑问之外，这条规定中需要明确的内容还很多，这需要有权机关结合具体的社会和制度背景来作出解释。②在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的。根据民政部的官方解释，这里的“相同”是指社团的名称、性质、宗旨、任务等相同或基本相同；“相似”则是指社团名称虽有不同，人员构成也有差别，但实际业务活动属于同一业务领域。根据这个标准，“中国青年摄影家协会”与“中华青年摄影家协会”即属于“相同”的社团，“民间文学研究会”、“通俗文学研究会”和“大众文学研究会”即属于“相似”的社团[13]。③发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具有完全民事行为能力的。结合《社团条例》的其他规定，我们发现，法律对发起人和拟任负责人的要求还不止于此。第一，拟任法定代表人不得为其他社会团体的法定代表人，否则将不予批准。根据《社团条例》第14条第2款的规定，社会团体的法定代表人，不得同时担任其他社会团体的法定代表人。如果筹备社团的拟任法定代表人已经是其他社团的代表人，登记管理机关批准了该社团的筹备，则社团一旦成立，即会出现一人兼任两个社会团体法定代表人的情形，这是《社团条例》所不允许的。因此，如果拟任法定代表人是其他社团的法定代表人，则登记管理机关将不予批准社团的筹备申请。第二，发起人、拟任负责人不得是各级党政机关在职县处级以上领导干部。根据中共中央办公厅和国务院办公厅于1998年联合发布的《关于党政机关领导干部兼任社会团体领导职务的通知》之规定，各级党政机关的在职县处级以上领导干部，原则上不得兼任社会团体领导职务。因此，从原则上讲，如果发起人、拟任负责人是各级党政机关在职县处级以上领导干部，则筹备申请将不被批准。但从该《通知》的规定看，有原则则意味着有例外，但何种情形构成这里的例外，法律法规都没有规定，这需要在具体情形中由有权机关予以明确。④在申请筹备时弄虚作假的，使用假材料、假证明欺骗登记管理机关的。⑤有法律、行政法规禁止的其他情形的。除了《社团条例》规定的禁止社团成立的情形之外，全国人大及其常委会可以通过制定法律、国务院可以通过制定行政法规来确立新的禁止社团成立的理由。其他任何形式的规章和其他规范性文件都无权设定新的构成禁止社团成立的理由。除了上述五种法定的禁止社团成立的理由之外，实践中尚存在一种重要的登记管理机关不予批准的理由，那就是拟成立的社团不符合社会需要。根据有关官员的观点，“社团的设立，要从经济发展和社会进步的需要出发，统筹规划，合理设计，不能盲目设置”。因此，不仅不得在同一行政区域内设置相同或相似的社团，而且成立社会团体应当有利于社会主义物质文明和精神文明建设，同时，要适应我国改革开放政策的需要，有利于促进国家某项事业的发展进步；组建社团必须在本业务领域内有相当的代表性，即，在社会需要或者事业发展方面确有需要，其负责人或者主要成员在本领域内要有一定的权威性和代表性，比如学术性社团要有学科带头人和权威的专家学者参加等。因此，民政部在《关于办理社会团体登记问题的复函》（1990年12月27日）和《关于在社团清理整顿工作中对校友会问题处理的通知》（1992年4月21日）中认为，校友会、同乡会等联谊性社会团体，一般不宜成立，宗族性社会团体则一律不予批准[14]。尽管实践中的这种做法已经很普遍，但其合法性和合理性都并非毫无争议的，相反，该做法不仅在法律上缺乏支持，在合理性上也欠缺说服力，是一个值得深入研究的问题。登记管理机关在收到全部有效申请文件后的60日内，必须作出书面的批准或不予批准筹备的决定；不予批准的，应当向申请人说明不予批准理由。申请人对登记管理机关不予批准的决定不服，或者登记管理机关超期不作为，则申请人有权依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，依法提起行政复议或行政诉讼，以保护自己的权利。完成筹备工作，并申请成立登记筹备成立的社会团体，应当在登记管理机关批准筹备之日起6个月内，召开会员大会或者会员代表大会，通过章程，产生执行机构、负责人和法定代表人。待筹备工作完成后，社团应当在前述的6个月内向登记管理机关申请成立申请。申请时，申请人需要提交登记申请书、会员大会或会员代表大会通过的章程、业务主管单位同意登记的文件、理事会和常务理事会的组成名单，以及登记机关认为应当提交的其他文件。社团登记管理机关在收到申请人所提交的所有申请材料，即表示其正式受理了社团的申请。在其后的30日内，登记管理机关应当完成相应的审查工作，并作出准予或不予登记的决定。对于法规所确定的这30天时间的性质，即其是否可延长，现行的规定并没有对此作出解释，但是结合规则本身来理解，我们可以认为，这30天在特定的情形下是可以延长的。如果登记管理机关认为有必要由社团对申请材料进行补充或因为社团自身的原因而拖延了审批时间的，登记管理机关可以推迟其作出决定的时间。登记管理机关在收到申请文件后，应当进行法定的审查工作，但就审查工作的内容而言，法规并没有明确的规定。结合《社团条例》第16条关于准予登记情形的规定，可以认为，登记管理机关审查的内容主要包括三个方面，即社团是否有《社团条例》第13条规定的情形、社团的筹备工作是否符合要求以及社团章程的内容是否完备。如果申请社团没有《社团条例》第13条规定的情形，社团的筹备工作符合要求，且社团章程的内容完备，则登记管理机关应当作出准予登记的决定，并发给申请社团颁发《社会团体法人登记证书》。反之，登记管理机关将作出不予登记的决定，将该决定通知申请人，并将不予批准的理由向申请人予以说明。如果申请人对登记管理机关的不予登记决定不服，则其可以依法提起行政复议或者行政诉讼，以启动法定的权利救济机制。2.社会团体的变更登记社会团体的变更登记是指，社团成立以后，其依法登记的事项发生变化，由该社团遵循法定的程序向原登记管理机关申请，后者经过审查认为符合法律规定而对相关内容予以变更的法律行为。根据《社团条例》的规定，社团的章程、名称、住所、宗旨、业务范围和活动地域、法定代表人、活动资金、业务主管单位，分支机构或代表机构的名称、业务范围、场所和主要负责人等社团登记事项发生变化时，应当自业务主管单位审查统一之日起30日内向登记管理机关申请变更登记。此外，社会团体撤销其所属分支机构、代表机构的，《社团条例》规定，其必须经过业务主管单位审查同意后，办理注销登记手续，对于社团而言，这在实质上也属于社团变更登记的范畴。3.社会团体的注销登记已经依法登记成立的社会团体在实际运行过程中，因为法定事由的出现而需要终止时，社会团体应当在经过业务主管单位的审查同意后，向登记管理机关申请注销登记。（1）申请注销的法定情形根据《社团条例》第21条之规定，在如下情形中，社团可以申请注销登记：1）完成社会团体章程规定的宗旨社团的宗旨是社团成立的目的，其宗旨的实现意味着社团已经没有继续存在的必要性，这时，社团应当到登记管理机关办理注销登记，从而终止社团资格。2）自行解散社团作为会员自愿行使结社权而成立的组织，同样也可以因为会员结社权的行使而终结。社团的会员大会或会员代表大会依照章程规定的条件和程序，可以作出有效的解散社团的决议。当社团的意思机关决定终止社会团体时，社团应当向原登记管理机关申请注销登记，完成社团终止手续。3）分立和合并社团的分立是指社团依法分解为两个或两个以上社会团体的行为，其具体又表现为新设分立和派生分立两种。其中，新设分立的结果是原社团消灭，并在此基础上产生两个或两个以上新成立的社团，这时，对于原社团而言，需要办理注销登记，而对于新设成立的社团而言，则需要办理成立登记。对于派生分立的情形而言，由于原社团只是在财产方面发生变化，其社团主体资格并没有消失，因此，原社团并不需要办理注销登记，而只需办理变更登记即可。社团的合并是指两个或两个以上的社团合并为一个新的社团的情形，其形式主要表现为新设合并和吸收合并两种。所谓新设合并是指，两个或两个以上的社团共同组建一个新的社团，原社团全部权利义务由新成立的社团所承继，并消灭原社团的主体资格的行为。此种情形下，参与合并的社团都需要办理注销登记手续。除了新设合并之外，吸收合并也是社团合并的一种主要形式，在该种形式下，一个或几个社团的作为一个整体并入到另一个接收社团中，且其权利义务全部为接收社团承继的行为。在此种情形下，被接收社团的主体资格终结，需要依法办理注销登记，而接收社团则需依法办理变更登记而继续存在。4）由于其他原因而由社会团体本身决定终止从性质上讲，该种情形属于法律的兜底性规定，其具体内容可以在具体的情形中作出具体的解释。一般认为，如果社团因客观需要而改变活动区域，或者社团的宗旨发生了重大的变化，应当办理注销登记，然后再根据实际需要决定是否新设社团在新的活动区域活动或追求新的目的。此外，当出现章程规定的解散事由、社团的宗旨不能实现、会员人数不足法定人数时，社团也应当终止，办理注销登记手续。（2）注销登记的程序根据《社团条例》的相关规定，社团出现法定的终止情形后，应当依照如下程序办理注销登记手续：1）业务主管单位审查同意社团要求注销登记，应当按照规定向业务主管单位提交书面申请和作出解散决定的会议纪要。只要解散决定作出没有违反法律社团章程的规定，业务主管单位在经过审查后即应作出同意解散的决定，因为和成立社团一样，解散社团也是公民结社权行使的一种表现，在不违反法律和章程规定的前提下，这种权利的行使必须得到尊重和保护。2）清算根据《社团条例》第22条的规定，社会团体在办理注销登记前，应当首先由依法成立的清算组织负责完成社团的清算工作。该清算组织的成立，应当在业务主管单位及其他有关机关的指导下完成，但就清算组织的具体组成而言，法律法规都没有作出任何的规定。根据有关的解释，社会团体的清算组织一般由下列人员构成：业务主管单位的代表、社会审计机构的审计人员，社会团体的领导人及财会人员，社会团体的会员代表[15]。对于清算组织的职责，《社团条例》没有规定，但从清算的共通性上认识，可以认为，此处社会团体清算组织的职责应当与《公司法》规定的负责公司破产清算的清算组相当。在清算期间，社会团体不得开展清算以外的活动。3）申请注销登记社团在清算结束之日起的15日内，应当向登记管理机关提交法定代表人签署的注销登记申请书、业务主管单位的审查文件和清算报告书，办理注销登记。登记管理机关经过审查，决定准予注销登记的，则发给注销证明文件，收缴该社会团体的登记证书、印章和财务凭证，并予以公告。社会团体注销的，其所属分支机构、代表机构同时注销，社团的主体资格自此消灭。（三）民办非企业单位的登记制度比较民办非企业单位登记制度与社会团体登记制度的内容，我们发现，两者仅在成立条件和程序上有所不同，而在变更登记、注销登记方面，两者的差别则是微乎其微。同时，鉴于前文已经对社会团体的设立程序、变更登记和注销登记的内容作了详细的论说，因此，此处就不再对民办非企业单位的设立程序、注销登记和变更登记进行说明，相关的内容可以参阅社会团体相应部分的论述。根据我国现行法律法规的规定，企事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人均可申请成立民办非企业单位，但其必须满足如下几方面的条件。（1）有规范的名称、必要的组织机构；关于何谓规范的名称要求，《民办非企业单位办事指南》（下称《民非指南》）作了权威的解读，其具体表现为四个方面的内容。①民办非企业单位的名称一般包括字号、行（事）业或业务领域和组织形式三部分，名称应当与其业务范围相一致，准确反映其特征；②名称中所标明的组织形式必须明确，一般称学校、学院、园、医院、中心、院、所、馆、站、社、公寓、俱乐部等，组织形式不得冠以“总”字；③在民政部登记的民办非企业单位，其名称不得冠以“中国”、“全国”、“中华”等字样；在地方民政部门登记的民办非企业单位，其名称应当冠以所在地省（自治区、直辖市）、市（地、州）、县（县级市、市辖区）的行政区划名称；冠以市辖区名称的，应当同时冠以市的名称；④民办非企业单位名称不得有损于国家、社会公共利益、违背社会道德风尚，或带有封建迷信色彩；不得含可能对公众造成欺骗或者误解的文字或内容；不得使用政党名称、党政军机关名称、人民团体名称、社会团体名称、事业单位名称、企业名称及宗教界的寺、观、教堂（佛、道教的寺、观，伊斯兰教的清真寺，天主教、基督教的教堂）名称；不得使用已被撤销的民办非企业单位的名称；不得使用其他法律、行政法规规定禁止的名称。（2）有与其业务活动相适应的从业人员；（3）有与其业务活动相适应的合法财产；根据《民非指南》的要求，在民政部登记一般30万元以上，其中非国有资产份额不得低于总财产的三分之二，国家法律或国家有关行政部门对从事某行（事）业的民办非企业单位的开办资金另有规定的，从其规定。（4）有必要的场所；对民办非企业单位而言，必要的场所这一条件并不要求其必须对活动场所具有所有权，但是如果是不具有所有权但具有使用权的场所，法规要求民办非企业单位对场所的使用权期限至少在一年以上。就民办非企业单位的设立程序而言，与社会团体的设立程序相比，它少了申请筹备的步骤，多了向其所属领域的行政部门领取许可证的程序，除此之外，两者没有差别。根据《民办非企业单位登记暂行办法》的规定，医疗、教育、职业培训类民办非企业单位，应当分别在卫生行政部门领取《医疗机构执业许可证》、在教育行政部门领取《社会力量办学许可证》、在劳动和社会保障行政部门领取《社会力量办学许可证》后，再到同级民政部门办理登记。第三节慈善组织登记制度的不足与改进存在并不意味着合理。现实已经表明，现行慈善登记制度存在的种种弊端已经严重影响了慈善组织的发展和公民结社权的实现。下文就将对现行慈善制度存在的主要不足作深入的分析，并在此基础上提出相应的改进方案。分析现行的慈善登记制度，我们认为，其不足主要体现为如下两个方面的内容。（一）设立条件要求不合理1.成立社团的会员数量要求过高根据官方的解释，如果“会员过少，成立的社会团体就不具有一定的广泛性、代表性”[16]。但是，社会团体作为公民或单位自愿结成的组织，其表现形式和利益追求应当是多元的，社会团体