广告业事中监管

广告业事中监管

如果说广告业事前监管是一种“防火”式的装置，那么事中监管一方面是对这种装置的改进和巩固，另一方面则是对出现违法迹象的广告（行为）予以检查和纠偏。因此，事中监管亦是不可或缺的。第一节广告监测广告监测是对个案广告、类别广告、全部广告法律执行状况进行的跟踪检查。广告监测工作包括监测数据的采集汇总、分析整理、监测信息发布等。作为一种主要应用于广告发布环节控制的事中监管，手段，广告监测一方面能够及时发现违法或不当的广告，并酌情分别采取暂停发布、停止发布、咨询意见等措施，同时也为广告监管机构的事后责任追究提供证据性素材。另一方面，通过监测，可以发现和总结违法广告的一些规律性的东西，特别是那些反复出现的违法形态，比如医疗、药品、医疗器械广告通常会宣传治愈率和有效率，以专家、医生、患者的名义和形象作证明，以及不科学地表示功效的断言和保证；家电广告往往使用最佳用语、标榜第一；食品广告宣传疗效或使用医疗技术语和易与药品相混淆的用语……对常见违法形态的掌握和分析有助于事前监管者“对症下药”，从而提高事前监管的整体水平和效率。因此，综合地看，广告监测具有衔接事前监管和事后监管的功能，承上启下，不可小觑。广告监管机构在监测发现违法广告，分析广告发布违法趋势，及时提出违法广告的社会识别预警和警示，以供制定监管对策措施方面发挥着重要作用，但其中也存在一些其自身制度上的困境和问题。这里拟对以下三个问题进行分析，并提出相关的改善建议。一广告监测制度的规范位阶很低，不适应监测制度的发展目前规范广告监测工作的规范性文件主要是国家工商行政管理总局《关于规范广告监测工作的通知》（工商广字〔1996〕第267号）和《关于规范和加强广告监测工作的指导意见（试行）》（工商广字〔2004〕第163号）。从法源位阶上来看，这两份文件均属于“规章以下的其他规范性文件”，效力很低，故无法回应广告监测制度发展中的许多重要问题，比如广告监测机构的法律地位问题、监测标准的统一问题等。二广告监测机构的定位在广告监测机构的法律定位上，目前国内各地的做法并不一致。主要有三种模式。第一种是经人事编制部门审批成立的独立的事业机构，隶属于工商行政管理机关；第二种是成立内设临时机构，工商行政管理机关委派干部领导，监测工作.人员临时聘请；第三种是完全隶属于工商行政管理机关广告处（科）的内设机构。第一种模式较为普遍，例如，国家层面的“全中广告监测中心”是国家工商行政管理总局所属的事业单位，其职责是“承担监测各种媒体执行广告发布标准情况；根据广告行政执法的需要，及时提供广告发布动态资料；分析违法广告趋势，提出监管对策；管理全国广告监测网络，制订统一监测规范和监测系统软件；充分发挥广告监测枢纽作用，提供广告法律法规、广告市场信息及有关技术咨询服务”。再如，浙江省广告监测咨询中心是“自收自支的全民所有制事业法人”，其职责或服务范围为“广告监测、效益评定，对广告设计、制作、发布等提供法律咨询”。在这三种模式之外，目前还出现了由政府投资建设，高等学校教研机构具体运作的委托运作模式，在这种模式之下，广告监测机构的资产所有权归政府所有，由高校进行运营管理；在经费上由工商行政管理机关申请财政拨款并拨付高校，并对高校的使用情况进行审计；监测标准由工商行政管理机关提出。[1]应该说，该种模式之下的监测机构独立性较之前面的模式有所推进。在广告监测机构的法律性质问题上，应当立足于这样的定位：监测机构既能保证广告监测的客观、公正、准确及相对独立性，同时其又具有相当的政策把握能力和公益性。前者要求监测机构不能依附于行政机关，而后者则又将监测机构区别于纯粹商业性的监测者。在如此的双重定位之下，笔者认为从长远的角度考量，未来的广告监管机构应当是一个在进行政策性的广告监测之外，还承担综合的广告信息分析任务，并接受社会委托的专业化独立机构。第一，监测机构继续承担原有公益性职能，即执行广告发布标准情况；根据广告行政执法的需要，及时提供广告发布动态资料和监测报告；分析违法广告趋势，提出监管对策等。甚至可以发出“涉嫌违法告知单”，将涉嫌违法广告的发布时间、版面（时段）、内容以及违反的法规条款告知有关媒体，并通过媒体的广告审查人员敦促广告代理公司和广告主改正。第二，在上述基础上，着力打造广告监测机构的综合广告信息收集分析功能，使其成为专业化、社会化的广告信息服务机构。如果广告监测机构仅仅依附于工商行政管理机关从事广告监测，其权威性和独立性将越来越受到质疑，各种广告经营主体经常对广告监测结果颇有微词，“口服心不服”。因此，改造后的广告监测机构的监测内容应当逐步从广告守法情况扩大到一般广告信息，成为广告市场结构与变化分析的基础数据收集和分析中心，从而为政府和企业提供专业化的信息产品。[2]第三，在制度架构上，建议由法律授权或者法律规定由行政机关授权监测机构履行广告监测职能，从而明确监测中心的法律地位；同时，对监测机构的资质实行确认制度。具体地，可以借鉴我国司法鉴定体制的改革成果。[3]改革后的广告监测机构一方面履行监测违法广告的法定职责，另一方面接受司法机构和社会的委托，进行广告鉴定业务，鉴定结论可作为法院审查违法广告事实问题的证据。三广告监测标准统一性问题广告经营主体经常抱怨的一个问题是：全国范围内的广告执法标准严重不统一，在某地合法发布的广告，却往往会在另外一个地区被作为违法广告监测到并遭受“封杀”。这个问题对广告业的发展以及法治统一性的实现均有较大掣肘。当然，这更是一个全局性的问题，与我国广告法律渊源体系混乱、立法技术落后以及整体执法水平息息相关，但如果国家能够在广告监测标准统一问题上作出一些成功的探索，也将在一定程度上缓解执法不统一的弊病。第一节违法广告公告、行政告诫一违法广告公告制度在我国，违法广告公告包括两种。第一种是由广告监测机构启动，定期将监测报告中的典型违法广告案例、类别广告中的主要违法表现及被监测媒体或商品服务广告的发布质量向社会公告，以警示广告经营者依法规范广告行为，提示消费者注意识别违法广告。同时建立监测档案，记录广告主、广告经营者、广告发布者的守法或违法情况，对屡教不改且违法性质恶劣的单位定期进行信用公告。第二种是由有关主管部门启动。比如，《保健食品广告暂行规定》第二十三条规定，省、自治区、直辖市食品药品监督管理机关应当建立违法保健食品广告公告制度，定期发布《违法保健食品广告公告》并上报国家食品药品监督管理局，国家食品药品监督管理局定期对《违法保健食品广告公告》进行汇总。《违法保健食品广告公告》应当同时抄送同级广告监督管理机关。根据该条规定，各省级食品药品监督管理机关建立了违法保健食品广告公告制度。另外，我国许多地区还在药品、医疗广告领域建立了由主管部门进行违法广告公告的制度。诚如前述所言，“千金罚不如万夫指”，违法广告公告制度对违法行为人的震慑力度相当大，一些被曝光的广告经营者和广告发布者感到比单纯罚款受到的触动还大，教育效果十分显著；而且，公告制度的信息披露对消费者具有很大的警示作用，这一点甚至是一般的行政处罚所无法达到的。于是，问题也由此产生，即对于违法广告公告这样一种具有事实上强制效果的行政行为，应当对之予以怎样的行为定性以实现法律上的控制。在现实中，有人主张将其定性为一种“行政处罚”，比如，在浙江省工商行政管理局发布的“2006年十大虚假医疗广告案”之首的“华夏医院虚假广告案”中，华夏医院方面认为浙江省工商行政管理局通过《关于禁止发布杭州华夏医院“免疫平衡调节微创手术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎”虚假广告的通告》，公布华夏医院的违法事实并要求全省各媒介停止发布该广告的行为便属于对华夏医院的一种“行政处罚”。[4]应该说，这种观点具有一定道理，因为，行政机关通过公布违法事实，客观上达致惩戒有关相对人的目的，似符合“对相对人课以不利后果”的行政处罚基本特征。但是，问题在于，一方面，违法广告公告不构成对相对人的直接惩戒，而是通过发布违法信息、指导社会大众加强辨别来实现客观上对广告主的约束，不同于行政处罚的直接惩戒；另一方面，行政处罚法定是行政法中的一条基本原理，而违法事实公布（违法广告公告）既不是《行政处罚法》设定的6类法定处罚（警告、罚款、没收违法所得/没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证/暂扣或者吊销执照、行政拘留），亦不属于《行政处罚法》所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。因此，无论是从学理上判断，抑或从现行法上梳理，所谓违法广告公告都暂时难以成其为一种行政处罚。如果纯粹从学理的角度分析，笔者倒是赞同盐野宏教授的观点，即将“公布违法事实”定性为“间接强制的一种形体”。在盐野宏看来，公布违法事实是对公众进行信息提供，只要没有侵害个人隐私权，没有特别的法律根据便可以承认其实施。但是，公布违法事实具有极大的效果，实际上，被认为具有通过执行罚等进行心理压迫同样的机能。[5]果真如此，行使“违法事实公布”的权力便需具备法律依据，否则便有违法治行政的基本原理。因此，笔者认为，不论是对违法事实公布作出怎样的行为定性，当务之急是将其法定化，并通过法定化明确其适用条件、范围以及程序、法律后果，以对其施以必要的控制。二行政告诫制度行政告诫制度是广告监管机关对违法广告行为人的法律劝导性的行政管理措施。对于部分违法广告（涉嫌违反法律法规，事实清楚，但尚未立案查处的；违法行为后果尚未造成社会危害或社会危害明显轻微的；违法行为情节明显轻微的；自查发现问题，主动接受检查，主动立即改正的），并不需要直接诉诸事后的法律责任，而可通过告诫这一事中监管手段达到监管目的。行政告诫的表现载体通常是“监督意见书”、“行政建议书”等。“意见书”、“建议书”的发文对象可以是广告主，也可以是广告经营者或广告发布者。比如，2005年6月22日，浙江省工商行政管理局向媒体发出《行政建议书》，建议省内所有媒体立即停止发布宝洁公司旗下的潘婷洗发水广告，原因是该广告涉嫌违反《广告法》。[6]再如，北京市工商行政管理局海淀分局在治理户外违法广告的过程中对广告主和广告经营者采用发布“黄色警告牌”[7]进行督促整改的监管手段。第三节广告行政强制措施尽管“放松管制”已成为世界潮流，但是，为保障行政管理政策目标的实现，必要的强制措施仍是不可或缺的。长期以来，在我国的广告业监管中一直缺乏相关行政强制措施的设定和实施，就我们的关注范围而言，国家工商行政管理总局2000年3月1日起施行的《印刷品广告管理办法》第十七条曾经规定：“工商行政管理机关发现内容违法的印刷品广告，应当责令其改正，广告内容严重违法的，责令违法当事人予以销毁。对内容违法的印刷品广告所宣传的物品，可以依法先行登记保存，法律、法规规定对上述物品可以作扣押、封存、没收等处理的，从其规定。”但在这条规定中，实际上也只是设定了“登记保存”的强制措施，至于后面的扣押、封存、没收等强制措施的采用有赖于《广告法》以外的其他法律法规予以设定。[8]1995年12月8日国家工商行政管理总局公布的《户外广告登记管理规定》第十七条曾经这样规定：“违反本规定第四条，未经登记擅自发布户外广告的，由登记管理机关没收非法所得，处五千元以下罚款，并限期拆除；逾期不拆除的，强制拆除，其费用由发布者承担。”[9]在1998年12月3日发布的《户外广告登记管理规定》中，上述规定被修改为：“违反本规定第四条，未经登记擅自发布户外广告的，由登记管理机关没收违法所得，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款，并限期拆除；逾期不拆除的，强制拆除，其费用由发布者承担。”[10]其中的强制措施规定如果严格地从行政法上加以界定，这一规定所设定的“强制拆除”还不是一种行政强制措施，而是行政强制执行，[11]即对“限期拆除”这一基础决定的强制执行行为。而问题在于，即使是这一规定，在2006年5月22日国家工商行政管理总局公布的《户外广告登记管理规定》（第2次修正版）中，还是被修改成为“违反第五条、第十一条规定，未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止发布”。[12]也就是说，国家工商行政管理总局于2006年5月22日公布的修正后的《户外广告登记管理规定》删除了“强制拆除”。基于上述，笔者认为在广告法修改和其他相关法律法规完善的过程中，似有补足有关行政强制措施的必要。一广告行政强制措施缺位的表现当下，行政强制措施缺位导致的问题突出表现在以下四方面。第一，在监管实践中，事后的处罚和责任追究固然重要，但对虚假广告的查处往往需要一个时间长度，如果仅仅依靠事后追诉实际尚不能消解违法广告的持续危害。而在我国目前的广告法律法规中，尚没有设定违法广告查处前的停止（或暂停）发布强制措施（事后停止发布在《广告法》第五章中有规定），这种强制措施的错位常使得违法虚假广告对消费者的持续影响力较大。第二，在证据保全、非法印刷品广告的清理等环节无任何强制措施手段予以支撑。尽管《广告管理条例施行细则》第十八条第二款规定广告业务档案材料（如电视、广播广告的录像带）须保存一年以上，但如果媒介单位不遵守这一点或者不提供该材料，执法机关也无法采取证据保全的强制措施。第三，在我国目前的广告法律中，“广告费用”的数额大小常常决定着处罚额度的计算，而相对人经常拒绝提供或者提供虚假数据，而此时，法律上又没有配备相关的强制措施支撑监管者对“广告费用”的取证。因此，基层工商行政管理机关甚至用《反不正当竞争法》的定额罚来处罚虚假广告（特别是在网络广告中），从而避开取证困难。第四，广告法律法规中没有设定对某些广告商品的查扣制度，给监管以及消费者权益保障造成一定困扰。特别是对于涉嫌虚假宣传的药品、食品，如果不及时予以查扣，不仅不利于事后监管，更可能对消费者权益造成扩大性侵害。但目前的广告法律法规中没有设定查扣制度，以至于很多地方只能“曲线救国”。例如，浙江省工商行政管理局即曾灵活运用浙江省反不正当竞争条例，制定出台《涉嫌虚假宣传的药品、食品查扣制度》，对发布涉嫌违法广告的药品、食品依法予以查扣，以有力打击虚假药品、食品广告，有效遏制虚假违法药品、食品广告。二补足广告行政强制措施的理论建议如前所述，我国广告监管制度中尚缺乏行政强制措施手段的配置，因此，笔者建议在立法中引入若干强制措施。第一，吸收《重庆市新闻媒体广告管理条例》的立法经验，在事前环节引入“暂停发布”的强制措施。[13]“暂停发布”这一强制措施的引入使得停止发布这一监管措施不仅存在于事后，也在事中预防虚假广告危害后果的过程中发挥作用。具体地，在应对策略上，针对目前工商行政管理机关在发现涉嫌违法广告（未最终确认违法并查处）之后无法暂停广告发布以保护消费者权益的问题，一种观点是主张《广告法》修改时在立法上明确“暂停广告发布”作为强制措施；但《广告法》修改尚需时日，因此，另外一种观点就主张：对《广告法》第三十七、三十