我国离婚冷静期的冷思考与新定位2014~

我国离婚冷静期的冷思考与新定位2014~)

自第八次全国法院民事商事审判工作会议提出“推进家事审判方式和工作机制改革”以来，各地法院积极试点、广泛探索，提出了若干具有建设性的新制度，如诉前共同财产申报制度、家事案件不公开审理制度、当事人亲自到庭制度等，其中热度最高的当属离婚冷静期制度。该制度主要针对“原告要求离婚而被告坚决不同意的离婚案件”，[1]一般设置1～6个月长度不等的期间，要求双方在此期间冷静下来，认真思考离婚一事，以便作出理性的决定。设置冷静期的目的在于防止冲动性离婚，维护婚姻关系稳定。[2]在最高人民法院的推动下，[3]该制度受到广东[4]、江苏[5]、河南[6]、四川等地法院的追捧。但是，大热并不表示绝对合理，对受到广泛追捧的制度也应冷静思考、理性对待。基于此，本文立足于我国现行法律制度，并考察各地法院尤其是笔者所在石柱土家族自治县人民法院离婚审判的司法实践，对在诉讼程序中设置离婚冷静期的制度必要性、现实合理性进行反思与检讨，在此基础上，进一步探讨离婚冷静期与登记离婚程序的契合问题。一必要性反思：离婚冷静期制度与诉讼离婚程序中的既有制度功能重合根据“奥康剃刀原理”，“如无必要，勿增实体”。如果离婚冷静期制度与既有制度功能相同或相近，则其存在属画蛇添足，徒增累赘。（一）两次离婚诉讼之间的六个月等待期，与离婚冷静期功能相同《婚姻法》规定，判决离婚的概括条件是“感情确已破裂”。而感情是否破裂，在判断上较为主观，为避免这一主观判断流于恣意，在实践中，对第一次起诉离婚的案件，把握的标准通常限于《婚姻法》第32条第3项、第4项，《最高人民法院印发〈关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见〉的通知》（法民发〔1989〕38号）规定的十几种情形。这些情形或较为严格，或难以证明，导致原告第一次起诉离婚得到判决支持的比例极低。北京市某法院与中华女子学院家事法研究中心的联合统计表明，“首次提起离婚诉讼的案件，法院判决准予离婚的，只占全部案件的5%”。[7]最高人民法院的统计进一步表明，从离婚案件当事人的起诉次数和一审结案方式来看，仍有近三分之一的离婚诉讼需要通过两次以上诉讼得以解决，主要原因在于婚姻法本身的规定，即在第一次离婚诉讼中，如果被告坚决不同意离婚，原告很难证明存在法定离婚情形。[8]与此同时，《民事诉讼法》第124条第7项规定，“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理”。这也就意味着，第一次起诉离婚被驳回后，在六个月内不得再次起诉离婚。如林建军教授所言，“首次离婚法院不判离，等于就是给双方当事人6个月的一个冷静期和考虑期”。[9]而且站在司法者的角度，法官也是希望通过驳回离婚诉请的方式给予双方更多的冷静期。[10]因此，虽然所处的时间阶段不同，但在实质意义上，两次离婚诉讼之间的六个月等待期，与离婚冷静期并无区别。也许有观点会认为，这是因为实务界对第一次起诉离婚掌握的标准过于机械、严格，不能成为否定离婚冷静期的理由。但是，如果实务界应当放宽第一次起诉离婚的标准，也就意味着那些婚姻因感情确已破裂应当准予离婚，那么设置离婚冷静期制度更无存在的价值与必要了。（二）离婚诉讼强制调解制度，与离婚冷静期功能重合如果在诉讼离婚程序中设置冷静期制度，在冷静期内，配偶之间的激烈情绪会因为时间的推移有所缓解，而且多数法院在冷静期内辅之以家事调解员介入调解制度，因此，离婚冷静期的制度功能，除防止冲动性离婚以外，在婚姻无法避免走向破裂的情况下，还可以缓和双方之间的矛盾，起到“好合好散”的作用。但是，调解制度也可以起到消除当事人之间对立情绪的作用。为帮助婚姻当事人恢复情感、消除对立，在家事审判中，当前世界各国均强调发挥调解的作用。美国加利福尼亚州设立了调解法院，韩国家事法院设有家事案件调解委员会，我国台湾地区建立了家事案件的诉前调解制度，新加坡对家事纠纷的处理首选和解，[11]德国法院开展了“和解法官模式”的改革。[12]我国《婚姻法》第32条第2款也规定，“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。而且，从实际效果来看，“根据各高院的抽样统计结果，一审离婚案件调解、撤诉的比例保持较高水平”。[13]因此，在已经实行离婚诉讼强制调解制度的情况下，再增设离婚冷静期功能，对缓解双方对立情绪意义不大。在上海市静安区人民法院，自2016年6月至10月的4个月期间，有67起离婚案件进入了“冷静期”，经过法庭的努力，最终挽回了27个濒临破碎的婚姻家庭，约占进入“冷静期”离婚案件的40%。[14]在石柱县法院，2015年审结的572件离婚案件中，调解和好20件，撤诉99件，合计占比20.8%；2016年审结的519件离婚案件中，调解和好18件，撤诉88件，合计占比20.4%；2017年一季度审结的134件离婚案件中，调解和好6件，撤诉24件，合计占比22.4%。[15]仅从比例来看，实行冷静期制度的效果似乎是未实行的两倍。但是，认真审视案件数量可以发现，静安区法院4个月内只有67起离婚案件进入冷静期，说明静安区法院对进入冷静期的案件进行了筛选，可以推知，经筛选进入冷静期的案件应当是有较大和好可能的案件，而和好的比例却不到未进行任何筛选的和好比例的两倍，效果并不理想。此外，就绝对数据而言，静安区法院在4个月时间里通过冷静期制度挽救的婚姻仅27件，而同年，石柱县法院在未实行冷静期制度的情况下挽救的婚姻为106件。因此，离婚冷静期并不比离婚诉讼中的调解更具制度优势。二合理性反思：在诉讼离婚程序中设置离婚冷静期缺乏现实需求除与既有制度功能重合以外，离婚冷静期还存在无法与司法实践有机契合的问题。（一）“冲动离婚”具有较高识别性，不需冷静期即可甄别、处理通过与石柱县法院家事审判法官座谈发现，在实践中，冲动离婚的案件极少，且识别度较高。“冲动离婚”案件具有以下特征：一是在审判过程中，当事人之间爱说赌气话、使小性子，在法官劝和时，基本都会耐心听取法官的意见；二是夫妻双方所争持的往往是鸡毛蒜皮的小事，一般不会涉及《婚姻法》第32条第3项、第4项，《最高人民法院印发〈关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见〉的通知》（法民发〔1989〕38号）规定的情形，更不可能证明上述情形的存在。[16]此外，本次家事审判改革要求“选拔任用熟悉婚姻家庭审判业务，具有一定社会阅历，掌握相应社会心理学知识，热爱家事审判工作的法官成为家事审判主审法官”。[17]有理由相信，对具有明显特征的“冲动离婚”，合格的家事审判法官能够有效甄别、辨认，不需要冷静期制度的助力。（二）步入诉讼的离婚案件，普遍难以有效挽救婚姻是人生大事，除冲动性离婚以外，夫妻双方在离婚前往往都经历了反复的思想斗争，提出离婚是深思熟虑的结果，并非“偶然为之”或“意气用事”。在一方萌生离婚念头后，夫妻双方通常已经寻求过缓解矛盾的方案，大多经过父母、子女、亲戚朋友的劝阻，甚至经过村社基层组织、妇联等部门调解。之所以踏进法院的大门，乃是不得已的选择。这也就导致步入诉讼的离婚案件，普遍难以有效挽救。江苏省高级人民法院的统计即表明，“判决驳回诉请效果不好，6个月期满再次起诉离婚的比率高达80%以上”。[18]石柱县法院的统计数据也印证了这一点，在2014年审结的557件离婚案件中，判决和调解离婚253件，占比45.42%；在2015年审结的572件离婚案件中，判决和调解离婚271件，占比47.38%；在2016年审结的519件离婚案件中，判决和调解离婚251件，占比48.36%；在2017年第一季度审结的134件离婚案件中，判决和调解离婚66件，占比49.25%。也有观点认为，正是冷静期制度的缺失，导致了较高的诉讼离婚率。但如前述，这一离婚率是在第一次起诉离婚受到严格限制、第二次起诉离婚需经历六个月的等待期、离婚案件实行强制调解制度的背景下产生的，认为再增加一个功能重合的离婚冷静期，就能有效降低离婚率的观点，恐怕高估了冷静期的制度功能。尤为重要的是，维护婚姻家庭稳定，并不等于不准离婚。伴随着越来越自由的离婚制度，婚姻当事人任何一方均能够单方面决定婚姻的前途和命运，离婚已经变成快速、便捷和单方的行为，各国离婚率持续攀升。我国婚姻法的修订，也是在进一步放宽离婚条件，使离婚成本更低，离婚更加自由。[19]“近年来，人民法院每年审理的家事案件达到170万件，其中离婚案件达到130万件。”[20]对这些难以挽救的婚姻，强行要求“冷静”，既增加当事人的时间成本，还可能产生一些负面效应，如有的当事人可能会在这个阶段转移财产、隐匿财产，或者做一些恶意伤害对方利益的事情。（三）离婚冷静期制度背离了外出务工人员“速战速决”的诉求由于我国区域经济发展不平衡，经济欠发达地区人员到珠三角、长三角和北京等大城市务工，就成为增加收入、脱贫致富的一条重要渠道。在这种情况下，夫妻一方常年在外务工，另一方在家留守，或双方在不同的地方打工，两地分居，生活环境差异较大，加之聚少离多，感情空虚，容易对夫妻感情不忠，进而诱发离婚。石柱县的统计数据表明，外出务工人群在离婚案件中占比极大。2014年，在县民政局和县法院办理离婚1858件，其中涉及外出务工人员1040件，占比约56%；2015年，在县民政局和县法院办理离婚1842件，其中涉及外出务工人员1013件，占比约55%；2016年，在县民政局和县法院办理离婚1897件，其中涉及外出务工人员1081件，占比约57%；2017年第一季度，在县民政局和县法院办理离婚633件，其中涉及外出务工人员378件，占比约60%。一般情况下，离婚案件由被告住所地人民法院管辖。考虑到时间成本与交通成本，借春节回家过年期间离婚，就成为外出务工人员最为经济的选择，也是他（她）们对离婚诉讼的迫切愿望。[21]外出务工人员回家过年期间，短则十余天，长则一月左右，这就要求对外出务工人员的离婚诉讼在春节期间“速战速决”。在石柱县，2014年全年受理离婚案件519件，第一季度受理231件，占全年的44%；2015年全年受理离婚案件590件，第一季度受理244件，占全年的41%；2016全年受理离婚案件539件，第一季度受理233件，占全年的43%；2017年第一季度受理离婚案件227件。考虑到传统节庆习俗中的和谐文化，非外出务工人员普遍不愿选择在春节期间“妻离子散”，可以推知，外出务工人员是这一高离婚率期间的主力军。如果对这类案件设置1～6个月的冷静期，导致外出务工人员多次往返于务工地与诉讼地（一般为户籍地），既增加了交通成本，也影响其间的打工收入，甚至危及工作岗位，难谓合理。毋庸讳言，外出务工人员“速战速决”的诉求，仅限于特定群体——外出务工人员、特定时间段——主要是春节期间，以石柱县作为样本，更具有特殊性。但是，外出务工人员的这一诉求具有合理性，不应忽视。而且，所有的省份都有外出务工人员，只不过经济发达地区人数较少，经济欠发达地区人数较多而已。因此，这一理由至少构成对冷静期制度的局部否定。三重新定位：离婚冷静期与登记离婚程序具有较高契合性我国现有离婚制度分为登记离婚与诉讼离婚，考察登记离婚程序的制度设计与现实运作可知，登记离婚程序才是离婚冷静期的最佳归属。（一）便捷的登记离婚程序向“冲动离婚”敞开大门对于登记离婚，《婚姻登记管理条例》（2003年国务院令第387号）第13条规定，“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证”。由此可见，我国的登记离婚程序相当简便，只要双方就离婚、子女抚养、财产、债务等问题达成一致意见，民政部门就可以当场发给离婚证，宣告婚姻结束。统计数据表明，登记离婚的数量远大于诉讼离婚的数量。在石柱县，2014年民政部门办理登记离婚1605件，法院受理离婚案件597件，其中判决和调解离婚253件；2015年民政部门办理登记离婚1571件，法院受理离婚案件594件，其中判决和调解离婚271件；2016年民政部门办理登记离婚1646件，法院受理离婚案件539件，其中判决和调解离婚251件；2017年第一季度民政部门办理登记离婚567件，法院受理离婚案件226件，其中判决和调解离婚66件。可见大量的婚姻是在登记离婚程序中破灭的。由于登记离婚程序缺乏严格的离婚条件、强制调解制度等，这里面不乏大量的草率离婚、冲动离婚。（二）对“双方冲动型”登记离婚，离婚冷静期大有可为站在当事人的角度，冲动型离婚可以分为两种情形。一是“单方冲动型”。也就是说，一方因冲动要求离婚，而另一方反对。如前所述，当前推行的冷静期制度主要针对这一情形，即“原告要求离婚而被告坚决不同意的离婚案件”。[22]然而事实上，无论是在诉讼离婚中还是在登记离婚中，“单方冲动型”离婚均不需要冷静期。在登记离婚中，因双方不能达成协议，也就无法登记离婚；在诉讼离婚中，“单方冲动型”离婚因不符合法定离婚情形，原告的离婚请求会被判决驳回，从而进入六个月的离婚等待期，设置冷静期徒增累赘。二是“双方冲动型”，即夫妻双方均一时冲动同意离婚。在此情形下，如果采取诉讼离婚，因其具有较高识别度，可通过强制调解制度