关于新《公司法》的几点质疑

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题是“先进”还是“激进”?——关于新《公司法》的几点质疑毛卫民海南大学法学院教授相对于1993年的《中华人民共和国公司法》(以下称旧法),2005年修订的《中华人民共和国公司法》(以下称新《公司法》)在很多方面都有重大改进，甚至堪称质的飞跃——不但从根本上恢复了公司法作为“商法”、“商人法”的本来面目，而且在具体制度上有了诸多创新。特别是公司社会责任、公司人格否认、一人有限公司、分期缴付出资等制度的确立，可谓“世界领先”，甚至有人进而认为这部《公司法》是“21世纪最先进的公司法”[1]。然而，法律毕竟不是仅供欣赏的装饰品，而应该是讲求实效的日用品，所以，评价一部法律不能光看它是否符合世界潮流，更要看它是否切合中国实际;评价一项制度不能光看它是否新颖、独特，更要看它是否实用、有效。在新《公司法》确立的新制度中，公司人格否认、分期缴付出资等制度确实是既新颖又实用，其先进性勿庸置疑。反观公司社会责任、一人有限公司等制度，虽然颇具新意，但却顾此失彼，甚至适得其反。此外，允许经理作为公司的法定代表人、取消公司转投资的额度限制、舍弃公司合并及分立必须首先清偿债务或者提供担保的要求等做法，更是矫枉过正，明显偏颇。对于这样的“创新”，笔者不禁要问：它们能否落到实处?将会产生什么后果?思考这两个问题之后，也许有人会进一步提出疑问：这样的创新到底是“先进”还是“激进”?这正是本文的主题。笔者将围绕这个主题，就新《公司法》关于公司社会责任、一人有限公司、公司法定代表人、公司转投资、公司分立及合并的规定展开探讨，并借此求教于专家及同仁。一、关于公司社会责任新《公司法》第五条明确规定公司“必须------承担社会责任”，无疑是一大“亮点”，但其合理性值得怀疑。作为一个舶来品，“公司社会责任”虽然受到不少学者的推崇并作了大量的研究，但是始终处于含义不清、范围不定的朦胧状态。在这样的背景下作出公司“必须------承担社会责任”的规定，很难想象它会得以贯彻实施，却不难想象它将带来什么问题。按照一些学者的观点，公司的社会责任包括但不限于：公司对雇员的责任、对客户的责任、对债权人的责任、对社区的责任以及对社会公益活动的责任。从性质上讲，这种“责任”既有法律范畴的内容(即法律义务)，也有道德范畴的内容(即道德义务)[2]。那么，《公司法》第五条所规定的“社会责任”是何种性质呢?如果是指法律义务(如确保产品质量、保证生产安全、保护环境、节约能源等)，由于已有其他法律(如产品质量法、环境保环法等)作出规定，《公司法》再作规定纯属多此一举，甚至使用“社会责任”这一新名词都显得多余。反之，如果这里的“社会责任”是指道德义务(如参加社区公益活动、支持社会公益事业等)，那么该条规定更是严重不当，因为道德义务只能由公司自愿为之，而不能强求公司“必须承担”。依笔者浅见，公司的社会责任很大程度上是相对于公司的营利目的而言的。从公司的“经济人”角色来讲，公司应当以营利为目的，直至谋取最大的利润。而从公司的“社会人”角色去看，公司应该担负起一定的社会责任，而不能唯利是图、见利忘义。但是，毕竟“经济人”才是公司的主要角色，所以公司理所当然地要以营利为其主要目的，并有权去做一切可以为其增进利润而又没有受到禁止的事，也有权不做那些可能令其减损利润而又不属法律义务的事。我们可以倡导、鼓励公司承担更多的社会责任，但是不能强求公司“必须承担”社会责任。尤其是在“社会责任”的内涵与外延都不明确、人们对社会责任似懂非懂的情况下，公司“必须承担”社会责任的规定很可能成为一些部门、一些人向公司变相摊派的合法借口，使我们的公司无法拒绝那些假借“社会责任”之名的无理摊派。客观地说，中国的很多公司不是没有承担社会责任，而是承担了太多不该承担的“社会责任”——大到公司员工的生老病死，小到有关部门开个会、吃个饭，都叫公司来承担，不少公司已是不堪重负。对于这些公司来说，《公司法》明确规定公司“必须承担”社会责任，也许意味着雪上加霜。所以，这样的规定虽然很“先进”，却很可能是公司的悲哀。二、关于一人有限公司严格地说，一人有限公司的规定并非新《公司法》才有。旧法规定的国有独资公司其实就是一人有限公司，只不过是投资主体被限于“国家授权投资的机构或者国家授权的部门”[3]。甚至在1986年出台的《外资企业法》和1990年出台的《外资企业法实施细则》里，就已认可了一人有限公司[4]，只不过投资主体被限于“外国投资者”。新《公司法》的进步在于它把一人有限公司的投资主体从国家扩大到个人、从“外国投资者”扩大到国内的自然人和法人，顺应了市场经济的平等要求。同时，允许一个自然人或法人单独投资设立有限责任公司，也使我国的公司立法更加符合“商业自由”的商法原则，有利于社会资金投向经济领域，促进市场经济的繁荣与发展。然而，出于“商业安全”的考虑，为了防止人们滥用一人有限公司制度而损害债权人的利益，立法者在允许一个自然人投资设立有限公司的同时，又为一个自然人投资设立的有限公司规定了近乎苛刻的诸多限制，足以让每个投资者望而却步。首先，一人有限公司的注册资本最低限额为十万元，比普通有限公司的三万元最低限额高出三倍之多。其次，普通有限公司的注册资本可以分期缴付(首付可以低至百分之二十，其余部分在两年内缴清)，但是一人有限公司的注册资本必须一次缴足。再次，一人有限公司实行严格的“计划生育”，即一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，而且该一人有限公司也不能投资设立新的一人有限公司，普通有限公司则没有这些限制。另外，根据《公司法》第64条的规定，一人有限公司的股东如果不能证明公司财产独立于股东自己的财产，则需对公司债务承担连带责任。这意味着一人有限公司比起普通有限公司更有可能被“揭开法人面纱”，一人有限公司的股东比起普通有限公司的股东更有可能被判承担连带责任[5]。了解一人有限公司与普通有限公司的上述差异后，相信没有几个人还愿意设立一人有限公司。相反，绝大多数的人都会想到找个“挂名股东”去设立一个普通的有限公司，而不会傻傻地设立一个条件老高、限制老多、责任老重的一人有限公司。于是，在立法上多么先进的一人有限公司，在实践中很可能黯然失色。如果真是这样，前述种种限制就值得反思了，特别是前述第64条规定的合理性值得怀疑。按照公司法一般原理，只要是依法设立的“公司”，就应该以公司独立承担民事责任、股东承担有限责任为原则，股东承担连带责任仅为特例。而前述第64条关于一人有限公司的规定则刚好相反，是以股东承担连带责任为原则，而以股东承担有限责任为特例，即只有在股东能够证明公司财产独立于股东自己的财产的情况下，股东才能主张以出资额为限承担责任，否则就要对公司债务承担连带责任。这样的规定无异于不承认一人有限公司的法人资格和公司地位，即一方面确认它是“有限责任公司”，另一方面又不肯承认它的法人资格;一方面给它“公司”之名，另一方面又不认可它的独立地位。这样的规定虽然颇具“特色”，但是明显违背公司法的一般原理和公司制度的基本特征，实属不该出现的低级错误!三、关于公司法定代表人根据旧法的规定，董事长为当然的公司法定代表人，不设董事会的有限公司则以执行董事为法定代表人。由于这种规定在一定程度上妨碍了公司的自治权，并容易导致董事长的权力膨胀，故而遭到学者的批判，修改的呼声随之而起。为此，新《公司法》第13条改而规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。”该条不再规定董事长为当然的公司法定代表人，而是允许公司自主选择董事长、执行董事或者经理担任公司的法定代表人(由公司章程去规定)，似乎体现了“商人自治”的商法精神，似乎比旧法有了实质性进步，实则不然!乍看起来，设董事会的公司可以在董事长和经理之间选任法定代表人，不设董事会的公司则可以在执行董事和经理之间选任法定代表人，但是，稍加分析就会发现其实没有选择的余地，因为选择经理担任法定代表人是根本行不通的，所以只有“选择”董事长(或执行董事)担任法定代表人。根据《公司法》第50条和第114条的规定，经理应“由董事会决定聘任或者解聘”，具体到实践，聘任经理需由某个可以代表公司、代表董事会的人与受聘担任经理的人签订聘任合同。如果公司章程规定由经理担任法定代表人，也就意味着包括董事长在内的董事会成员都不可能代表公司、代表董事会，于是就没有谁能代表公司、代表董事会去签订聘任经理的合同;聘任合同签不了，又怎么聘任经理呢?聘不了经理，岂不就没有法定代表人?另外，如果经理是公司的法定代表人，万一董事会想要解聘经理，该如何解聘?谁来代表公司、代表董事会签署解聘文件?谁来代表公司、代表董事会签署变更登记申请书，向公司登记机关申请办理法定代表人的变更登记?如果作为公司法定代表人的经理不肯签署解聘文件和变更登记申请书，董事会将无法解聘经理，无法办理变更登记。可是，谁能相信作为法定代表人的经理会签署文件来解聘自己呢?总之，由经理担任公司法定代表人在逻辑上是说不通的，在实践中是行不通的,从而注定没有多少公司会选择经理担任公司的法定代表人。而根据《公司法》第13条的规定，除了经理，唯一可供“选择”的就是董事长(或执行董事)，此外别无选择。这样的结果，与旧法直接规定董事长(或执行董事)为公司法定代表人的做法并无差别。所以，《公司法》第13条只不过是“忽悠”一把，实际上完全无助于完善公司法定代表人制度。四、关于公司转投资、分立及合并出于商业安全的考虑，旧法规定“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的------所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”，简单说就是公司转投资的总额不得超过公司净资产的百分之五十。不少人认为该项规定妨碍了公司的经营自主权，抑制了公司之间的投融资活动，不利于市场经济的繁荣与发展，故而呼吁放松对公司转投资的限制。为了兼顾商业自由和商业安全，国务院提出的公司法修订草案将其修改为：“------除公司章程另有规定外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之七十”[6]。但是，全国人大以该项限制“没有实际意义，实践中也很难操作”为由[7]，删除了前述规定，由此导致新《公司法》完全取消了对公司转投资的额度限制。从过去严格限制在“百分之五十”以内，到现在的完全不设限，未免有矫枉过正之嫌。既然对公司转投资的额度不再设限，也就意味着公司想投资多少就可以投资多少，直至达到甚至超过本公司的净资产。倘若如此，公司岂不是可以假借转投资而掏空自己的全部财产?那样的话，公司债权人的利益从何获得保障?可见，这样的修改虽然体现了“商业自由”，却忽略了“商业安全”;虽然使公司在投资上获得了充分的自主权，却严重危及公司债权人的利益。同样的问题也存在于新《公司法》关于公司分立及合并制度的修改。根据旧法的规定，公司决定分立或合并的，必须向债权人发出通知并公告，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保;公司不清偿债务或者提供担保的，将不得分立或合并。新《公司法》不但放宽了有关公告的要求，而且取消了“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立(或合并)”的规定，这意味着公司无需清偿债务或者提供担保，即可径行分立或合并。这一修改虽然有利于公司快捷、轻松地实现分立或合并，却令公司债权人的债权失去了可靠的保障。也许有人会说新《公司法》第175条和第177条已经为债权人的债权提供了保障，因为第175条明确规定“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”，特别是第177条明确规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”，似乎为债权人解除了后顾之忧。笔者则以为，公司合并或分立可能出现意想不到的结果，包括可能出现合并或分立后的公司无力偿债的情形;如果这样，那么，什么“合并后------的公司承继”、什么“分立后的公司承担连带责任”都将成为空谈，债权人的债权将随之落空。如此一来，等于是要债权人为公司的分立或合并承担风险，对债权人显然不公。结语有人评价新《公司法》是“一部同时充满理论创新勇气和现实主义色彩的公司法”。但是，通过前文分析，可以发现新《公司法》的不少内容华而不实，或者明显偏颇。所以，与其说这些规定代表着“先进”立法，不如说是“激进”的做法;与其说新《公司法》充满“现实主义色彩”，不如说是充满“理想主义色彩”。注释:海南大学法学院教授[1]参见王涌：《公司法修改三人谈》，《公司法评论》2005年第3辑，第165页。[2]陈明添：《公司的社会责任——对传统公司法基本理念的修正》，中国私法网2004—10—20[3]2003年《中华人民共和国公司法》第64条规定：“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有些责任公司”。[4]我国《外资企业法》第8条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”。《外资企业法实施细则》第18条进一步明确：“外资企业的组织形式为有限责任公司”。[5]新《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担