夫妻间忠诚协议的功能认知

夫妻间忠诚协议的功能认知（一）既有的认识：肯定忠诚协议的效力否定婚姻纯洁性忠诚协议是否应当是合同、是否赋予以及赋予何种效力，不仅仅取决于其是否是合同，也不仅仅取决于夫妻一方或者双方有此需求且现有法律不能满足其需求，其还必须具有法律价值判断上认为妥当的功能。目前主流媒体、裁判法院以及某些学者的观点就是，承认夫妻忠诚协议的效力，会降低夫妻一方或者双方遵守忠实义务，更违反家庭或者婚姻道德意义上的纯洁性。如陈甦认为：“金钱补偿情感的结果，只能使情感在人们的社会观念体系中进一步贬值，因为情感正在离开人们的内心体验而向金钱衡量靠拢。”家庭或者婚姻应当保持纯洁性。然问题在于，承认夫妻忠诚协议的效力与保持婚姻纯洁性是否有必然或者高盖然性关系则是必须检讨的前提问题。事实上，否定夫妻协议的效力很难消除或者降低忠实义务行为的动机，进而与保持婚姻纯洁性欠缺充分关联性。即该种法律技术不能实现规则的法律功能，主要原因在于：1.忠诚协议几乎不能完成阻却违反忠实义务的任务尽管这一命题需要特别严格的实证数据，但从忠诚协议的诉讼数据看，以忠诚协议来威慑违反忠实义务的行为几乎是失败的。不难推测因为诉讼一旦产生，违反忠实义务的事实基本上已经出现，而且进入诉讼的过程中，一方当事人往往掌握了另一方违反忠实义务事件的确定证据或者初步证据。夫妻忠诚协议案件数量少也并不意味着没有进入诉讼的就不存在忠实义务的违反。事实上，夫妻订立协议了，即使出现该违反忠实义务的行为，为了保全婚姻、家庭或者孩子利益，部分人也可能会选择继续容忍或者通过其他方式避免婚姻破裂。我们也没有更多数据证明，究竟有多大比例的人因为订立了夫妻忠诚协议，而且惧怕违反夫妻忠诚协议的后果而遵守忠实义务。这里的尊重必须符合数项约束条件：一方当事人已经有违反忠实义务的强烈冲动，而且正是由于该协议的存在其才没有从事违反忠实义务的行为。2.决定是否违反忠诚义务的数个关键要素夫妻忠诚协议是否能够实现对违反忠诚协议的威慑，主要取决于夫妻一方违反忠诚义务的发生原因或者动机：第一，一方当事人的自我抑制力。如果一方当事人欠缺非常好的抑制力，其就很难在无限复杂的诱惑中表现出冷静，而这一点取决于内部要素，尽力通过注意力来降低其激励，这一命题主要的行为经济学依据，是通过稀缺所产生的管窥效应带来的好处，管窥效应是指专注于某一事物就意味着我们会忽略其他事物。第二，夫妻之间的复杂语境。夫妻之间的治理也很重要，如果当事人之间夫妻关系非常好，婚姻或者家庭自然能够得到更好的维系，违反忠实义务的激励就大大减少。第三，职业以及社会环境的影响。有些职业所受的外部诱惑较大，而有的职业则相对比较简单，而社会环境同样如此，例如，目前反腐败减少了大量的公务型或者非公务型应酬，这在很多程度上减少了没有必要的复杂环境。因此，从上述三个因素看，夫妻忠诚协议很难发挥理想作用。那么这是否意味着彻底反对夫妻忠诚协议呢？答案是否定的。因为这就需要特别审视，夫妻一方为什么要订立这一协议，而这一协议在法律上究竟如何定位？（二）救济：夫妻忠诚协议的真正功能既然夫妻忠诚协议不能实现威慑违反忠实义务的功能，那么其是否还有其他功能以正当化通过协议使没有违反忠诚协议的一方获得约定的补偿呢？1.婚姻的契约观婚姻观念在现代社会面临着很大变革，婚姻法在过去的一个或者半个世纪里也不断根据现实需求进行着改变。婚姻已经不再是一种强制性的对当事人的约束，而是放开了更多的自由权利。这典型地反应在两个领域，一个是夫妻财产制领域，法定财产制已经不是唯一甚或最重要的选择；二是离婚越来越自由，美国在上世纪60年代实行了无过错离婚，而且被越来越多的国家接受。就我国而言，第一个方面已经为立法所确立，而第二个方面，在法律文本上我国离婚的标准是“夫妻感情确已破裂”。然而“夫妻感情确已破裂”仅是在文义上体现了离婚的法定要求，却无法衡量婚姻当事人的主观状态，缺乏明确的指导性。在实务操作中，法院或者法官已经不像以前，在判决前做过多的说服或调解工作，而是一般情况下，无特殊理由在第一次诉讼时都不判予离婚，在第二次诉讼时才考虑夫妻双方感情确已破裂而判处同意离婚。此种变化源自于法律对婚姻的理解，在具体意义上，婚姻其实更多地类似“契约”。上述观念变化不能被评价为消极和不正确的，因为该种观念变化主要受制于社会观念、经济发展、妇女解放的影响。工业社会以及信息社会的发展将人从繁重的劳动和简单的工具中解放出来，我国的妇女解放工作走在了世界前列，妇女无论从物质、精神以及社会融合上都具有了越来越高的独立性。在过去的将近一个世纪中社会发生巨变，妇女的劳动就业率上升，社会地位逐步提高。全球化的发展开阔了个人眼界，妇女受到的传统束缚越来越少。婚姻的实践已经发生如上变化。有学者从“创设法律关系的意图”这一关键词入手进行分析，“夫妻关系存续期间，无论一方违反何种义务，夫妻相互都没有损害赔偿请求权，即使采取分别财产制的情形也如此，以期维护婚姻的持续。如大陆法系诸多国家规定，夫妻关系存续期间，夫妻彼此的请求权处于时效不进行状态。毕竟，渴望天长地久也是婚姻与爱情的元素之一。但在夫妻关系终止时，请求权可以行使，故这种协议相当于损害赔偿的预定，应发生法律效力。”“创设法律关系的意图”最终是由通行的社会观念决定的——这更多的是一种经验判断和价值选择。2.忠实协议重在救济如果当事人能够自觉履行忠实义务，当然是社会最期待的状态，然而理想与现实却有一定距离。如果既有的法律制度不能提供有效的救济，法律还不赋予当事人更多的自主空间，这并非良法，更毋庸谈善治。尽管违反忠诚协议的行为的原因极其复杂，不一而足，甚或我们无法在特别具体的语境中判断违反忠诚义务的一方是否在深层道德层面有强烈的可谴责性，有时违反忠诚义务的一些行为在某些特定语境下还可能会获得某种道德同情。该类行为尽管在道德上评价不一，法律上的评价则是一致的：无论何种原因，违反忠诚义务都是不当行为，法律对不当行为的约束是要施加责任，给予惩罚的，这样才能约束人们的社会行为。在法律秩序的意义上，违反忠诚协议给另一方造成了伤害，该伤害是基于法律对婚姻秩序的保护以及当事人受到伤害的实际感受或者推定性感受，这种保护尤其是有利于对离婚