国际私法的历史

第二章国际私法的历史

国际私法与其他法学学科一样，是在欧洲诞生并逐步传播到世界各地的。所以国际私法史主要是西方国际私法史。对于其他地区而言，主要是西方国际私法的传播史。国际私法讲义古代西方现代西方法律渊源于古罗马：罗马法：市民法与万民法参见：查士丁尼：法学总论盖尤斯：法学阶梯《罗马法史》：p.229罗马帝国中世纪：欧洲封建社会5-9世纪：法兰克王国属人法时代：各部族的法律只对本部族成员有效10世纪后：封建社会的属地法时代：在每一领土上的人、财产和行为都只适用该领地的法律；12世纪意大利注释法学派：开始探讨各城邦法则的域外适用问题，对属地原则提出挑战法则区别学说产生：中世纪晚期商人阶层的需要概念：区分法则的类型探讨其域外效力学派：意大利学派（14-15世纪）法国学派（16世纪）荷兰学派（17世纪）意大利学派（一）巴托鲁斯：法则区别学说奠基人理论出发点是探讨法则的域内效力和域外效力；对于法则的域外效力，区分禁止性法则和许可性法则分别探讨；许可性法则的域外效力根据“巴托鲁斯规则”确定，按照法则的用语区分为“人的法则”和“物的法则”，分别适用属人法和物之所在地法。意大利学派（二）巴尔都斯：对巴托鲁斯的理论进行了细化，将所有法则区分为人的法则、物的法则或行为法则，分别探讨其域外效力。萨利塞托：最早提出了“动产随人”的规则；法国学派（一）查理·杜摩兰：法国学派（二）达让特莱：荷兰学派乌尔里希·胡伯：国际礼让说胡伯三原则：任何主权者的法律必须在其境内形式并约束其臣民，但在境外无效凡居住在境内的人，均为主权者的臣民；任何外国法律如果在其本国领域内已经有效实施，根据礼让原则，本国主权者也应让其在本国境内有效，除非损害到主权者及其臣民利益。理论背景：荷兰独立革命，主权学说兴起影响：奠定了冲突法的国际法基础德国法则区别学说赫尔特的《法律冲突论》：历史上第一部冲突法专著18、19世纪的大立法1756年《巴伐利亚民法典》1794年《普鲁士普通邦法》1804年《法国民法典》1811年《奥地利民法典》对法则区别说的批判（一）薛夫纳的理论理论的影响：宣告了法则区别理论的破产，为现代冲突法开辟了道路对法则区别说的批判（二）魏希特的理论：三原则优先适用成文冲突法规范依据国内法弥补法律漏洞在有疑问的情况下适用法院地法评价：开始从法律关系出发探讨法律适用问题；强调冲突法的的国内性现代国际私法理论的建立（欧洲大陆）德国学者萨维尼（Savigny）意大利学者孟西尼（Mancini）C.F.Savigny萨维尼的理论主张存在一个国家间的国际法共同体，各国法律具有平等性和互换性；从法律关系出发，根据该法律关系的性质寻找应当适用何国法律；每一法律关系应当适用其“本座”所在地法律（法律关系本座说），实现了冲突法的双边化倡导实现判决的国际一致性；孟西尼（P.S.mancini)孟西尼的理论三项原则：国籍原则：用国籍国法取代住所地法作为属人法意思自治原则：公共秩序保留原则现代冲突法的建立：英美19世纪前期，斯托瑞的《冲突法评论》：理论上仍然坚持荷兰的“礼让学说”，但方法上已经摆脱了法则区别主义，为萨维尼的理论开辟了道路。JosephStoryStory《冲突法评论》既得权说19世纪末的“既得权说”：戴西的《冲突法》戴西AlbertVennDicey（1835-1922）20世纪初法律现实主义的批判“本地法说”：汉德与库克美国“冲突法革命”Cavers的结果选择方法和优先原则Currie的政府利益分析学说Leflar的更好法律说Ehrenzweig的法院地法说功能分析方法和比较损害说Reese与最密切联系原则革命背景社会结构巨变欧洲现代国际私法理论单边主义方法的复兴：新法则区别理论政治学派：强调国家公共利益对法律选择的影响实体化方法：用国际统一实体规范补充或替代冲突规范例外条款理论：加强法官的自由裁量权德国的利益法学：用利益分析方法解决国际私法问题欧盟国际私法当代国际私法发展趋势理论与方法的多元化大陆法系与英美法系的融合国际私法调整范围的扩大化各国国际私法的法典化中国国际私法的历史中国古代对外交往原则：协和万邦《尚书》：克明俊德，以亲九族。九族既睦，平章百姓。百姓昭明，协和万邦。怀柔政策《中庸》：“凡为天下国家有九经。曰：修身也，尊贤也，亲亲也，敬大臣也，体群臣也，子庶民也，来百工也，柔远人也，怀诸侯也。修身则道立，尊贤则不惑，亲亲则诸父昆弟不怨，敬大臣则不眩，体群臣则士之报礼重，子庶民则百姓劝，来百工则财用足，柔远人则四方归之，怀诸侯则天下畏之。”修文德以服远人《论语》：“夫如是，故远人不服，则修文德以来之。既来之，则安之。”事大与事小齐宣王问曰：“交邻国有道乎？”孟子对曰：“有。惟仁者为能以大事小，是故汤事葛，文王事昆夷；惟智者为能以小事大，故大王事獯鬻，句践事吴。以大事小者，乐天者也；以小事大者，畏天者也。乐天者保天下，畏天者保其国。诗云：‘畏天之威，于时保之。’”王曰：“大哉言矣！寡人有疾，寡人好勇。”对曰：“王请无好小勇。夫抚剑疾视曰，‘彼恶敢当我哉’！此匹夫之勇，敌一人者也。王请大之！”唐朝的蕃坊为了管理外国人，唐朝设立专门区域，供外国人居住《永徽律》“化外人”条唐朝《永徽律》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。”奠定了中国古代冲突法的基础。宋朝：更加开明的对外政策“广州蕃坊，海外诸国人聚居，置蕃长一人，管勾蕃坊公事，专切招邀蕃商入贡，用蕃官为之。”宋仿唐制蕃人有罪，诣广州鞠实，送蕃坊行遣，缚之木梯上，以藤杖挞之……徒以上罪则广州处断。石介：《中国论》“曰各人其人，各俗其俗，各教其教，各礼其礼，各衣服其衣服，各居庐其居庐。四夷处四夷，中国处中国，各不相乱，如斯而已矣，则中国中国也，四夷四夷也。”明清时期逐渐实行海禁政策。“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。清末明初：西法东渐19世纪末20世纪初：19世纪末从英国引进：《公法总论》和《各国交涉便法论》；20世纪初从日本引进：奠定了中国的大陆法特征；1