2023年司法考试真题解析民法讲义

２02３年司法考试民法试题答案及解析一、单项选择题。每题所设选项中只有一个对的答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含１—5０题,每题1分，共5０分。1.甲公司在城市公园旁开发预售期房,乙、丙等近百人一次性支付了购房款,总额近８000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果,险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房,无奈与甲公司签订《退款协议书》,承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付规定,领回原购房款。经征询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关规定?A.《退款协议书》虽是当事人真实意思表达,但为兼顾情理，法院应当依据购房人的规定变更该协议,由甲公司支付利息和违约金B.《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的,为保证合法合理,法院应当依据购房人的规定宣告该协议无效,由甲公司支付利息和违约金Ｃ．《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的规定撤消该协议，由甲公司支付利息和违约金D.《退款协议书》损害社会公共利益,为保证利益均衡，法院应当依据购房人的规定撤消该协议，由甲公司支付利息和违约金【答案】C【考点】协议的效力【解析】①根据题目交代,《退款协议书》属于订立协议时显失公平的协议,亦可认定为乘人之危的协议，并非购房人真实的意思表达。换一个角度看，即使《退款协议书》系当事人真实的意思表达，根据契约必须严守的原则,法院不得为了兼顾情理，擅自对有效成立的协议予以变更。在法律对可撤消、可变更协议作出穷尽式列举的前提下,情理不得作为法院变更协议的依据。《协议法》第8条规定：“依法成立的协议，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。依法成立的协议，受法律保护。”即在明揭此旨。故Ａ选项错误。②因胁迫订立协议的效力，《协议法》采用二分法：因胁迫订立的协议若损害国家利益，根据《协议法》第５２条,协议无效；因胁迫订立的协议若未损害国家利益，根据《协议法》第54条，为可撤消的协议。此外，甲公司的行为并不符合《民通意见》第69条关于胁迫行为的定义。故B选项错误。③《民通意见》第7２条规定:“一方当事人运用优势或者运用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”据此,显失公平的构成要件有三：第一,双务协议(注意:显失公平制度仅合用于双务协议,不合用于单务协议）当事人双方的权利义务明显不对等，有违等价有偿原则；第二,显失公平发生的时间为协议成立之时；第三,显失公平发生的因素为一方运用了自己的优势或者运用了对方急切、轻率、无经验等窘迫境况(这是一个主观要件)。按照这一标准,《退款协议书》属于显失公平的协议。根据《协议法》第54条,显失公平的协议,受损害的一方享有撤消权，可诉至法院请求撤消或变更该协议。故C选项对的。④根据《协议法》第52条，损害社会公共利益的协议无效。所谓“公共利益”,指不特定多数人的利益,学理上一般予以类型化，涉及损害公共秩序与善良风俗两种。《退款协议书》虽侵害了乙、丙等近百人的利益,且险些引发群体性事件,但仅侵害了是特定多数人的利益,尚不构成损害公共利益。综上,Ｄ选项错误。2.乙因病需要换肾,其兄甲的肾脏刚好配型成功,甲乙父母和甲均批准由甲捐肾。因甲是精神病人,医院拒绝办理。后甲意外死亡,甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是对的的？A．甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效Ｂ.甲生前,其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效【答案】Ｄ【考点】法律行为的生效要件、物、尸体的法律属性【解析】①根据民法原理，人的身体不是物,不能成为民事法律关系的客体。但人体的一部分如已分离,不问其分离因素如何，均成为物(动产),由其人当然取得所有权,合用物权法的一般规定,得为抛弃或让与。人的尸体,属于物,构成遗产,为继承人共同共有。但尸体属于特殊物,仅限于埋葬、管理、祭祀目的，不得自由使用、收益及处分。②随着法律的发展,上述民法理论日渐松动,表现在法律开始认可人体器官移植的合法性,认可器官捐献协议与遗嘱的有效性。移植又以人体器官的捐献为前提。人体器官的捐献分为活体器官的捐献和尸体器官的捐献。③关于活体器官的捐献，《人体器官移植条例》设有三方面的限制：《人体器官移植条例》第8条规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿,对已经表达捐献其人体器官的意愿，有权予以撤消。”《人体器官移植条例》第9条规定:“任何组织或者个人不得摘取未满1８周岁公民的活体器官用于移植。”《人体器官移植条例》第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”据此,因甲是精神病人,不具有完全民事行为能力,故A选项错误。问题在于，甲生前,其法定代理人能否代为作出有效的活体器官捐赠?法律对此未设明文,但可类推合用《民法通则》第１８条。该条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得解决被监护人的财产。”举轻以明重，对被监护人财产的解决尚且如此，对被监护人活体器官的捐献应作更加严格的限制。所以,若甲的父母以监护人的身份决定将甲的肾脏捐献给乙，因并非为了被监护人甲的利益，该捐献行为不能认定为有效,故B选项错误。④关于尸体器官的捐献,《人体器官移植条例》第8条规定：“公民生前表达不批准捐献其人体器官的,任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表达不批准捐献其人体器官的,该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表达批准捐献该公民人体器官的意愿。”据此,甲死亡后，对甲尸体器官的捐献，须甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表达,才干有效；甲的父母单独作出的捐献行为应认定为无效。故C选项错误；D选项对的。不得不指出的是，本题稍嫌题意不明,由于题目并未交代甲是否有配偶、成年子女，易引人误解。3.王某是甲公司的法定代表人,以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以１０万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表达乐意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡,且未经董事会批准为由拒绝。关于该要约,下列哪一表述是对的的？A.无效B．效力待定C．可撤消D．有效【答案】D【考点】法人机关、要约的生效【解析】①法人机关，指根据法律或章程的规定,无须特别委托授权就可以形成、表达和实现法人意志的机构。法人机关涉及意思机关、执行机关、法定代表人和监督机关。王某作为甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份实行的民事行为具有两个重要特点：第一，其无须甲公司的授权行为,就有资格对外代表甲公司作出意思表达或者接受意思表达；第二,王某以法定代表人身份执行职务时,无独立的人格，王某以甲公司名义对外实行的行为为甲公司实行的行为，而不是王某的行为。所以,出售翡翠之要约的要约人是甲公司,而不是王某,故王某在要约发出后2小时意外死亡，并不会影响要约的效力。同时，《协议法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”根据题意,该要约已经到达相对人乙公司，故要约已经生效。②假设王某出售翡翠的行为超过了董事会的授权，属于越权行为，一般也不会影响该要约的生效。由于，《协议法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的协议，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”故本题惟一对的答案为D选项。③题外话：《协议法》第76条规定：“协议生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行协议义务。”这一法条虽非解答此题的依据，但蕴含着相同的法理。4．甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲批准转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖协议,约定将这批首饰以高于市场价10％的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖协议。丙依约向丁交付首饰,但因戊不能向丙交付箱包,导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是对的的?A．乙的转委托行为无效B．丙与丁签订的买卖协议直接约束甲和丁C．丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利D．丙应向丁披露戊,丁可以行使丙对戊的权利【答案】C【考点】复代理、间接代理、无权代理【解析】①《民法通则》第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托别人代理的,应当事先取得被代理人的批准。事先没有取得被代理人批准的，应当在事后及时告诉被代理人,假如被代理人不批准，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托别人代理的除外。”据此,在委托代理中，代理人在三种情况下享有复任权，有权以自己的名义选任第三人作为被代理人的委托代理人:第一,事先取得被代理人批准；第二,事后取得被代理人的追认；第三，紧急复任权。因乙已经事先取得甲的批准，故乙的转委托行为有效,丙为甲的代理人(复代理人），故A选项错误。②丙的行为构成间接代理，即丙以自己的名义而不是以被代理人甲的名义与第三人丁签订买卖协议,根据协议相对性原则以及间接代理的法理，丙丁间因间接代理订立的首饰买卖协议原则上应直接约束丙与丁,仅在例外情况下（甲行使介入权或者丁行使选择权选择甲作为协议相对人时)，该首饰买卖协议才干直接约束甲和丁。此外，丙的间接代理中一部分属于无权代理,丙赠与丁一批箱包的约定超过了甲的授权，属于无权代理,及时丁行使选择权选定甲作为协议的相对人，若甲对丙赠与丁一批箱包的约定不予追认，则丁亦不得规定甲向自己履行赠与箱包的义务。故B选项错误。③《协议法》第403条第一款规定:“受托人以自己的名义与第三人订立协议时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的因素对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立协议时假如知道该委托人就不会订立协议的除外。”据此,代理人丁应向被代理人甲披露第三人丁,甲可以行使介入权，行使丙对丁的权利。故C选项对的。④在丙、戊间的箱包买卖协议中,丙不是丁的间接代理人,丁不具有行使介入权的条件，故D选项错误。5.关于诉讼时效中断的表述,下列哪一选项是对的的？A.甲欠乙10万元到期未还,乙规定甲先清偿8万元。乙的行为,仅导致8万元债务诉讼时效中断Ｂ.甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带补偿责任计10万元，丙规定甲承担8万元。丙的行为,导致甲和乙对丙承担的连带债务诉讼时效均中断C．乙欠甲8万元,丙欠乙1０万元,甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断D.乙欠甲10万元,甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断【答案】Ｂ【考点】诉讼时效的中断【解析】《民法通则》第１40条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出规定或者批准履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新起算。”①《诉讼时效规定》第１1条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表达放弃剩余债权的情形除外。”故A选项错误。②《诉讼时效规定》第17条规定:“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”故B选项对的。③《诉讼时效规定》第１８条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”故C选项错误。《诉讼时效规定》第１9条规定:“债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让告知到达债务人之日起中断。债务承担情形下,构成原债务人对债务认可的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表达成达债权人之日起中断。”故D选项错误。６．周某从迅达汽车贸易公司购买了１辆车,约定周某试用１0天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间,周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力补偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是对的的？Ａ.因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司补偿B．因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求迅达公司补偿Ｃ.李某有权请求周某补偿,因周某是该汽车的使用人D.李某有权请求周某和迅达公司承担连带补偿责任,因周某和迅达公司是共同侵权人【答案】C【考点】机动车道路交通事故侵权责任【解析】①《侵权责任法》第５0条规定:“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以补偿。局限性部分，由受让人承担补偿责任。”根据该条，在机动车买卖、分期付款保存所有权买卖、试用买卖、赠与、融资租赁等协议中，若当事人已经交付了机动车但尚未办理过户登记手续，此时该机动车发生道路交通事故，且根据《道路交通安全法》第76条该机动车应当承担责任的,则不管该机动车的所有权是否已经发生移转,均由已经受让机动车占有的一方承担侵权责任，因其享有该机动车的运营利益。②周某与迅达公司签订汽车试用买卖协议,试用买卖协议的特点是买卖协议虽已成立,但在买受人认可之前,买卖协议尚未生效。因此,虽然迅达公司已经向周某交付了汽车，但因周某尚未认可,买卖协议尚未生效,故周某尚未取得汽车所有权,汽车的所有权仍归迅达公司,尽管如此，因周某对汽车享有运营利益，应由周某承担侵权责任。故本题惟一对的答案为C选项。7．同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元,未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款８0万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理,因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序,下列哪一排列是对的的？A.甲乙丙丁B.乙丙丁甲C.丙丁甲乙D.丁乙丙甲【答案】Ｄ【考点】担保物权的竞合【解析】①同一动产上同时并存抵押权、质权、留置权,且分别担保不同的债权,称为动产担保物权的竞合。此时，由于各担保物权担保的是数个债权，各债权对该动产的互换价值优先受偿时,就有一个各担保物权清偿的顺序问题。特别是当该动产的价值局限性以清偿所有权的债权时,各担保物权清偿的顺序就更具重大意义。②《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”据此，丁的留置权优先于甲、乙的抵押权、丙的质权。③同一动产上并存抵押权和质权时，原则上按照先来后到的规则拟定清偿顺序,但存有例外。例外之一是《物权法》第188条的规定。该条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押协议生效时设立；未经登记,不得对抗善意第三人。”因此,若先设立的动产抵押权未经登记,则该未登记的动产抵押权不得对抗在后取得质权和已经登记之抵押权的善意第三人。本题中,甲的动产抵押未办理登记,劣后于乙（已办理抵押登记)的抵押权，也劣后于丙的质权。乙（已办理抵押登记）的抵押权优先于丙的质权。故本题惟一对的答案为D选项。8．物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求导致妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物权请求权。关于物权请求权,下列哪一表述是错误的？A.是独立于物权的一种行为请求权Ｂ．可以合用债权的有关规定C.不能与物权分离而单独存在D.须依诉讼的方式进行【答案】D【考点】物权请求权【解析】①物权请求权，指物权人于其物权受到侵害或有遭受侵害的危险时，基于物权而请求侵害人为一定行为或者不为一定行为，使物权恢复到原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利。涉及返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。②物权请求权不是物权。两者的作用与功能不同,物权为支配权,而物权请求权为请求权。若物权没有遭受侵害，物权人对物的排他性支配处在圆满状态，则物权人并不享有物权请求权。仅在物权遭受侵害，且物权人请求对方为一定行为或不为一定行为可以恢复物权人对物支配的圆满状态时,才会产生物权请求权，此时物权请求权独立于物权之外,物权人通过行使物权请求权,规定对方作出一定行为,以达成恢复物权人对物支配的圆满状态的目的。故A选项对的，不妥选。③物权请求权虽依存于物权而发生,但其内容为请求特定人为一定行为或不为一定行为，与债权请求权具有类似的结构。所以,物权请求权虽非债权，在法律无特别规定期，物权请求权可以类推合用法律关于债权的规定(如给付不能、给付迟延、不完全给付的规定）。故B选项对的,不妥选。④物权请求权系为恢复物权人对物支配的圆满状态,而基于物权生发的，故物权请求权不能与物权分离而单独存在。物权请求权也不能与物权相分离而转让。故C选项对的,不妥选。⑤物权请求权既可以在诉讼之外行使，亦可通过诉讼行使。故D选项错误,当选。9.潘某与刘某相约出游,潘某在长江边拾得一块奇石,爱不释手，拟带回家。刘某说，《物权法》规定河流属于国家所有,这一行为也许属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是对的的?Ａ.不能,由于石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产B.可以,由于即使长江属于国家所有,但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权Ｃ.不能,由于即使石头是独立物,但长江属于国家所有,石头也属于国家财产D．可以,由于即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物,依先占的习惯可以取得其所有权【答案】D【考点】物的成分、独立物、国家所有权、先占【解析】①成分,指物的构成部分。分为重要成分和非重要成分。（ａ)重要成分。在一个物之互相结合的各个部分中,非经毁损或者变更其性质，不能分离者,为该物的重要成分。如:房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆、书的封面。(b)非重要成分。一个物之互相结合的各个部分中，重要成分之外的构成部分,为非重要成分。如：房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的轮胎。区分的意义在于,在一物一权原则之下，一个物的重要成分上不能成立物权。换言之，物的重要成分不能成为物权的客体。而一个物的非重要成分则可以成为物权的客体。例如:甲擅自取乙的涂料粉刷自己的屋墙，由于墙外的涂层是墙的重要成分，因此法律上认定，乙之涂料附合于甲的房屋，乙对涂料的所有权消灭。但是,若甲盗窃乙的轮胎安装在自己的车上，因轮胎仅为车(车是一个合成物）的非重要成分，因此该轮胎的所有权仍归乙所有。尚需说明：物的成分，于分离后（无论分离方法如何),就不再是成分,而是一个独立的物,当然可以成为物权的客体。②须注意:“长江属于国家所有”只是一个粗略的说法，并不准确。难道长江上的空气亦归国家所有?尚有长江中几尾死鱼？法律规定的是：《物权法》第46条规定：“矿藏、水流，海域属于国家所有。”此处的“水流”仅指水资源，涉及地表水、地下水和其他形态的水资源。因此,钱家按摩浴缸中的水流因不属于水资源，并不归国家所有。《物权法》第４7条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”因此,长江的河床和沿岸的部分土地也归国家所有。本题中,就潘某在长江边拾得的这块奇石而言：（a）它显然并非曾经是水流的成分;(b)在它深埋于河床之下时,属于河床（土地）的成分（非重要成分）；（c）在它离开河床的怀抱,傲然屹立长江岸边时，它已经与土地分离，成为一个独立的物。③现在的问题是,该奇石是一个独立物，它的所有权之归属如何呢?（a）潘某拾得前的状态:有些国家的法律规定，物的成分于分离后，除非法律另有规定，属于其物之所有人（如《台湾民法》第７6６条)。对于这一问题,《物权法》并无规定。《物权法》仅在第１16条规定了孳息的所有权归属,而河岸上的石头一般不属于土地的孳息。在潘某拾得前，既然该奇石不属于国家所有的土地产生的孳息,就不能依照《物权法》第116条的规定，认定其所有权归国家。出题人的意思是,应认定为无积极产,寂寞睡无主。（b)潘某拾得后：该石头为无积极产，潘某以据为具有的意思取得占有，法律没有规定别人的先取权。潘某的行为符合无积极产先占的构成要件，由潘某取得该奇石的所有权。④本题的答案：本题惟一对的的答案为D选项。1０.甲公司向银行贷款1000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不准时偿还１０0０万元本息时，本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务，下列哪一表述是对的的？A．属于选择之债Ｂ.属于连带之债Ｃ．属于按份之债D.属于多数人之债【答案】B【考点】债的分类【解析】①按照债之标的是否具有选择也许性,债分为简朴之债与选择之债。简朴之债，指仅有一个标的(客体）的债。选择之债，指债的标的有数个,债务人可以择一履行或者债权人可以择一请求履行的债,选择之债一经拟定其给付,转化为简朴之债。本题中,乙公司与银行、丙公司与银行均成立保证之债,构成共同保证。这两个保证之债均只有一个标的，并无选择的也许性,都属于简朴之债,而非选择之债。须注意的是:《担保法》第6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时，保证按照约定履行债务或者承担责任的行为。”这似乎表白,在有些保证中,当债务人不履行债务时，债权人有权规定保证人按照约定履行义务,或者规定保证人承担责任，此时债权人似乎具有选择的也许性。其实，此时债务人“按照约定履行债务”与“承担责任”具有同一性，均是同一个保证债务之表现形态，并不存在两个债的标的。故Ａ选项错误。②《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任，债权人可以规定任何一个保证人承担所有保证责任,保证人都负有担保所有债权实现的义务。”保证人乙、丙均未与债权人银行约定各自承担保证责任的份额，乙、丙构成连带共同保证,乙、丙应对债务人甲公司的１000万元借款债务承担连带保证责任,故B选项对的;C选项错误。③同一个债,若其债权人与债务人均为一人，为单一之债;同一个债,若其债权人或者债务人为二人以上,则为多数人之债。再强调一下，单一之债与多数人之债区分的着眼点在于同一个债之主体的多寡。本题中，乙与银行成立了一个保证之债，丙与银行成立了另一个保证之债，乙、丙虽对债权人应基于连带共同保证承担连带责任,但属于基于两个债承担连带责任，既然是基于两个债承担连带责任，不是基于同一个债承担连带责任,就不是多数人之债。故Ｄ选项错误。11．甲乙双方拟订的借款协议约定:甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前,规定甲为借款协议提供担保。丙应甲规定批准担保,并在借款协议保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款协议交给乙。乙规定从11万元中预先扣除１万元利息,同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将１0万元交付给甲。下列哪一表述是对的的？A．丙的保证期间为1年B．丙无须承担保证责任Ｃ．丙应承担连带保证责任Ｄ.丙应对1０万元本息承担保证责任【答案】B【考点】保证协议的成立【解析】《担保法》第6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”据此，保证协议的当事人为保证人与债权人,保证协议自保证人与债权人就保证协议的重要条款协商一致时成立。债务人位于保证协议之外,债务人与保证人之间的法律关系也许为委托协议、赠与协议、无因管理、不妥得利等，但均为保证协议之外的法律关系,债务人不是保证协议的当事人。本题中，债权人为乙，保证人为丙，须乙、丙通过要约与承诺过程,并就保证协议的重要条款意思表达一致,保证协议才干成立。《协议法》第3０条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关协议标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式，违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”丙预先在拟定的借款协议上以保证人身份签字，可视为对乙发出的订立保证协议的要约,但乙在对该要约予以承诺时，单方面变更了作为实质性内容的履行期限、保证期间、主债权数额等条款，且未经丙批准，故乙的签字行为不能视为对保证协议要约的承诺，丙与乙之间的保证协议尚未成立，丙无须承担保证责任。故B选项为惟一对的答案。出题人在此设立一个巧妙的陷阱:《担保法解释》第3０条规定：“保证期间，债权人与债务人对主协议数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人批准的,假如减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的协议承担保证责任;假如加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主协议履行期限作了变动，未经保证人书面批准的,保证期间为原协议约定的或者法律规定的期间。”但是，该条规定的合用以保证协议已经成立为前提条件。故Ａ选项错误；C选项错误;D选项错误。12．甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并告知了乙公司,丙公司未经乙公司批准,将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼,戊公司下列哪一抗辩理由可以成立？A.甲公司转让债权未获乙公司批准B．丙公司转移债务未经乙公司批准C.乙公司已经规定戊公司偿还债务Ｄ.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束【答案】B【考点】债权转让、债务承担、代位权【解析】①根据《协议法》第73条、《协议法解释（一)》第１1、１2、１3条的规定，代位权的成立要件有四：（ａ)债权人对债务人的债权合法、有效（未过诉讼时效)、到期;（ｂ）债务人对次债务人的债权合法、有效、到期;(c）债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权;（d)债务人对次债务人的债权不具有专属性。②《协议法》第８0条规定：“债权人转让权利的,应当告知债务人。未经告知，该转让对债务人不发生效力。”根据这一规定,债权转让,自让与人与受让人就债权转让意思表达一致，即发生债权移转的效果，无须债务人批准，亦无须告知债务人。告知的效力在于,债权转让的告知到达债务人时，债权转让对债务人发生效力，债务人只能对债权受让人履行债务，债务人对原债权人履行债务的,不发生清偿的效力。本题中，债权人甲公司将债权转让给丁公司,且告知了债务人，债权转让有效,且对债务人乙公司发生效力,若新的债权人丁公司行使代位权,债务人自不得以债权转让未经债务人批准为由进行抗辩,故A选项错误。③《协议法》第8４条规定:“债务人将协议的义务所有或者部分转移给第三人的，应当经债权人批准。”债务人转让债务若未经债权人批准，债务转让协议属于效力待定的协议，不发生债务移转的效果。本题中，债务人丙公司将其对乙公司的债务转让给戊公司，但未经债权人乙公司的批准,丙、戊间的债务转让协议效力待定,戊尚未有效承担丙公司的债务。若丁公司行使代位权,戊公司可以丙公司转移债务未经乙公司批准作为抗辩事由，故Ｂ选项对的。③如前所述，丙、戊间的债务转让协议属于效力待定，若乙公司一经规定戊公司偿还债务，则属于以推定的方式对债务转让予以追认,此时债务转让有效,戊有效承担了丙公司的债务。但是，《协议法解释(一）》第13条规定：“协议法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人导致损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债权,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”因此,若乙公司不对戊公司起诉或者申请仲裁,仅在诉讼外对债务人戊公司主张债权，仍属怠于行使到期债权，不影响债权人丁公司行使代位权,故Ｃ选项错误。④仲裁条款具有排除诉讼的效力,但根据协议的相对性,仲裁条款亦具相对性,只能约束仲裁协议的双方。故债务人乙公司与次债务人丙公司之间的仲裁协议，尚不能排除债权人丁公司以起诉的行使代位权,故D选项错误。１3．甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行,甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份通过公证的《告知》:“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》:“鉴于你公司严重违约,我方现终止协议,规定你方依约支付违约金。”下列哪一选项是对的的？A．《告知》送达后,并购协议解除B.《通报》送达后，并购协议解除C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议Ｄ.乙公司不能既规定终止协议，又规定甲公司支付违约金【答案】B【考点】约定解除权、解除权的行使、解除与违约金的支付【解析】①协议的解除分为协议解除、约定解除和法定解除。约定解除，指协议当事人约定一方或者双方享有解除权的条件，条件成就时，一方或者双方享有解除权。《协议法》第93条第二款规定：“当事人可以约定一方解除协议的条件。解除协议的条件成就时,解除权人可以解除协议。”据此，现甲、乙约定的解除权成立的条件已经具有,乙公司享有约定解除权，可以行使其约定解除权，使协议的权利义务终止。②《协议法》第9６条第一款规定:“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十条的规定主张解除协议的,应当告知对方。协议自告知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除协议的效力。”由此可知,当协议当事人享有法定解除权或者约定解除权时,协议并不妥然解除，而是需要通过解除权人行使其解除权,行使解除权应发出解除的告知,告知到达对方时协议被解除。本题中，《告知》并不包含解除协议的目的意思和效果意思，不能认定为解除的告知,故A选项错误；《通报》涉及的解除的目的意思和效果意思,应认定为解除的意思表达,故Ｂ选项对的。③根据《协议法》第96条，一方行使法定解除权或者约定解除权时，对方有权提出异议,故C选项错误。但是,须注意法律对对方提出异议的期限作出了规定。《协议法解释（二)》第24条规定“当事人对协议法第九十六条、第九十九条规定的协议解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后采提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除协议或者债务抵销告知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”④协议由于违约被解除的，若协议约定了违约金条款，债权人可否在解除协议的同时规定对方支付违约金？可以。依据是:《关于当前形势下审理民商事协议纠纷案件若干问题的指导意见》第８条规定:“协议解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据协议法第九十八条的规定进行解决。”这一指导意见采用了清华大学韩世远专家的观点——违约金条款属于《协议法》第98条规定的清理条款，协议的解除不影响违约金条款的效力。14．2０23年5月６日,甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款,乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。协议签订后1０日,乙公司销售别人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。协议签订后2０日，甲、乙、丙公司三方合意,由丙公司承担付款义务。丙公司６月1日未付款。下列哪一表述是对的的？A．甲公司有权规定乙公司交付自动扶梯B.丙公司有权规定乙公司交付自动扶梯C.丙公司有权行使不安抗辩权D.乙公司有权规定甲公司和丙公司承担连带债务【答案】C【考点】顺序履行抗辩权、不安抗辩权、债务承担【解析】①甲、乙、丙公司三方合意的效力:三方合意的惟一效力在于,甲公司将对乙公司的付款义务移转给丙公司承担。但甲公司请求乙公司交付电梯的权利并未移转。债务承担的意义还在于,《协议法》第85条规定：“债务人移转义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此,债务承担者丙有权主张原债务人甲对乙的抗辩权。②《协议法》第67条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行规定。”甲、乙约定,甲先支付价款,乙后交付电梯,现甲未支付价款，若甲请求乙交付电梯，乙可以行使顺序履行抗辩权,故Ａ选项错误。③如前所述,丙公司仅为甲公司债务的承担者,并不享有该买卖协议中的权利,丙公司无权请求乙公司交付自动扶梯。故B选项错误。④根据《协议法》第６9条的规定,应当先履行甲方确有证据证明后履行一方具有丧失履行债务能力的情形，故甲公司对乙公司享有不安抗辩权。协议签订后20日，甲公司通过三方合意将自己的债务移转给丙公司承担,此时,根据《协议法》第８５条，债务受让人丙公司可以主张原债务人甲公司的不安抗辩权，故C选项对的。④我国《协议法》规定的债务承担为“免责的债务承担”，甲公司经债权人乙公司批准，将其所有债务移转给丙公司承担后，甲公司就不再是债务人。所以，乙公司不能规定甲公司对丙公司的债务履行承担责任。故Ｄ选项错误。１5．甲公司与乙公司签订一份技术开发协议，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了所有技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下,以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术,乙公司在未告知甲公司的情况下,以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是对的的?Ａ.该技术成果的使用权仅属于甲公司B．该技术成果的转让权仅属于乙公司C．甲公司与丙公司签订的许可使用协议无效Ｄ.乙公司与丁公司签订的许可使用协议无效【答案】D【考点】技术协议、委托开发的技术秘密成果的权益归属【解析】①《协议法》第3４1条规定:“委托开发或者合作开发完毕的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益分派办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确的,依照本法第六十一条的规定仍不能拟定的,当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”据此,委托开发的技术秘密成果，当事人对其权益归属没有约定期，委托人和受托人均有使用权和转让。故A选项错误；B选项错误。②但是，司法解释对于委托人与受托人的使用权与转让权予以了明确与限制。《技术协议解释》第2０条规定:“协议法第三百第十一条所称‘当事人均有使用和转让的权利’，涉及当事人均有不经对方批准而自己使用或者以普通使用许可的方式许可别人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与别人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可别人使用技术秘密,未经对方当事人批准或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”据此，甲、丙间的普通使用许可协议有效，故C选项错误;乙、丁间的独占许可使用协议无效（或曰效力待定，亦可)，故D选项对的。1６.某诗人署名“漫动的音符”,在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作,乙出版社的《现代诗集》收录该诗,丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是对的的？Ａ．该诗人在甲网站署名方式不合法B．“天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表Ｃ．丙可以不经该诗人批准使用“天堂向左”,但应当按照规定支付报酬Ｄ.丁网站未经该诗人和甲网站批准而转载，构成侵权行为【答案】C【考点】署名权、发表权、法定许可【解析】①根据《著作权法》第10条，署名权,即表白作者身份,在作品上署名的权利。署名权涉及积极权能和悲观权能。积极权能：(a)作者有权决定是否在作品上署名，署真名还是假名，以及合作作者署名的顺序;(b）作品以署名方式发表，原作品的作者享有在演绎作品上署名的权利。悲观权能:(a)作者有权严禁未参与创作的人在作品上署名；(b）使用别人作品,应当指明作者姓名、作品名称（但另有约定或者由于作品使用方式所限无法指明的除外)。因此,某诗人在其创作的作品“天堂向左”署名“谩动的音符”的方式符合法律规定,故A选项错误。②根据《著作权法》第1０条,著作权人享有发表权。即决定作品是否公之于众的权利。发表权是一次性的权利,若作品经著作权人自行或者许可别人公之于众，则发表权因作品已经公之于众而消灭。同时,《关于审理著作权民事纠纷案件合用法律若干问题的解释》第9条规定:“著作权法第十条第(一)项规定的‘公之于众’,是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”由此可知,自作者将“天堂向左”在甲网站发表，该作品即已经向不特定第三人公开,即使公众尚未知晓该作品，其亦完毕了发表行为。故B选项错误。③所谓法定许可,指对于已经发表的作品,在符合法定条件是，可以不经著作权人允许而依法使用该作品，但应向著作权人支付报酬的制度。《著作权法》第23条规定:“为实行九年制义务教育和国家教育规划教材而编写教科书,除作者事先声明不许使用的外,可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作品姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法规定享有的其他权利。”丙的行为符合法定许可的构成要件,故C选项对的。④丁网站的行为符合法定许可的构成要件,其未经著作权人允许（注意：无须甲网站的允许）上载作品的行为侵犯了作者的信息网络传播权。故Ｄ选项错误。须提醒的是：对于这一问题，法律有一个重大的转变。202３年,《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第3条规定:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”但是,为了贯彻2０23年出台的《信息网络传播权保护条例》，最高人民法院删除了前述第3条的规定。这样，已经发表的作品，网站并不享有法定许可权,网站未经许可，不得将已经发表的作品上传至网络,否则构成对信息网络传播权的侵犯。17．甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面协议受让该技术的专利申请权后不久,将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。下列哪一说法是对的的？A．因该技术转让协议未生效,乙公司无权申请专利Ｂ.因尚未依据该技术方案制造出产品,乙公司无权申请专利C．乙公司获得专利申请权后,无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利Ｄ.乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利【答案】D【考点】申请专利的权利与专利申请权、可专利性、单一性原则【解析】①发明发明完毕后，申请并获得专利授权的也许性是一种财产利益,可以转让。然而，这种转让，在法律上被划分为“专利申请提出前的转让”和“专利申请提出后的转让”,对这两种转让,法律提出了不同的规定。前者又被称为“申请专利的权利的转让”,属于普通民事权益的转让，属不要式行为,其转让协议的生效无须履行特定的程序。后者又被称为“专利申请权的转让”,由于转让发生在提出专利申请之后，同时为了使被转让的权利具有排斥申请日后的善意第三人的效力,法律将这种转让协议规定为要式行为,未履行法定程序,转让协议不能生效。对于第二种转让，法律设有明文：《专利法》第10条规定：“专利申请权和专利权可以转让。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面协议,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”由此可知，甲公司向乙公司转让的是“申请专利的权利”,而不是“专利申请权”,故甲、乙间的技术转让协议无须专利行政部门登记,甲、乙间的转让协议已经生效。故A选项错误。②《专利法》第22条规定:“授予专利权的发明和实用新型，应当具有新奇性、发明性和实用性。……实用性，是指该发明或者实用新型可以制造或者使用，并且可以产生积极效果。”可见，实用性的并非规定申请人已经实际制造出了产品，仅规定所属领域的普通技术人员依照说明书的内容可以制造出产品。故B选项错误。③《专利法》第9条第一款规定:“同样的发明发明只能授予一项专利。但是,同一申请人同日对同样的发明发明既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”故C选项错误；D选项对的。1８.个体经营户王小小从事理发服务业,使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面协议许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是对的的?Ａ.该商标使用许可协议自双方签字之日起生效B．该商标使用许可协议应当报商标局备案C．王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤消该注册商标D．王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标局撤消该注册商标【答案】Ｃ【考点】未注册商标的使用许可、注册不妥商标的撤消【解析】①《商标法》第40条规定:“商标注册人可以通过签订商标使用许可协议,许可别人使用其注册商标。……商标使用许可协议应当报商标局备案。”《关于审理商标民事纠纷案件合用法律若干问题的解释》第19条规定:“商标使用许可协议未经备案的,不影响该许可协议的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可协议未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”须注意：这是关于“注册商标许可协议”的规定。而本题设计的却是“未注册商标许可使用协议”。这是本题设立的陷阱②关于未注册商标许可使用协议的效力，有两种观点:（a）有效说。认为未注册商标也是一种财产权益,具有交易价值，因此未注册商标许可协议属于有效协议。（b）效力待定说。认为我国商标法原则上以登记作为取得商标权的依据，只有注册商标才干获得商标法的保护（仅有两个例外:未注册的驰名商标保护和抢注别人未注册商标的撤消），未注册商标只能获得反不合法竞争法的保护。因此,在获得注册之前，未注册商标的使用人并不享有商标权。这样以未注册商标为标的的使用许可协议,就属于无权处分的协议,应认定为效力待定。根据出题人给出的参考答案，出题人显然采用的是效力待定说。故Ａ选项错误。③只有注册商标使用许可协议才应当报商标局备案,这是未注册商标使用许可协议。故B选项错误。④《商标法》第31条规定：“申请注册商标不得损害别人现有的在先权利,也不得以不合法手段抢先注册别人已经使用并有一定影响的商标。”《商标法》第41条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条的规定，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”本题中,张薇薇抢注王小小已经使用并有一定影响的商标,属于注册不妥，王小小作为利害关系人有权自注册之日起５年请求商标评审委员会（而不是商标局)撤消该注册商标。故Ｃ选项对的;D选项错误。１9.下列哪一情形不产生不妥得利之债?Ａ．甲向乙借款１0万元,1年后根据约定偿还本息15万元B．甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务C．甲久别归家,误把乙的鸡当成自家的吃掉Ｄ.甲雇用的装修工人，误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修【答案】B【考点】不妥得利【解析】①根据《民法通则》第92条的规定，不妥得利的构成要件有四:(ａ)一方获得利益(涉及财产积极增长与财产悲观增长）；(b）他方受有损失(涉及财产积极减少与财产悲观减少)；(ｃ)获得利益与受到损失之间具有因果关系（在给付型不妥得利中，以给付关系替代因果关系)；(d)获得利益没有法律上的因素（采用非统一说：给付型不妥得利中，指自始或嗣后欠缺给付目的；非给付型不妥得利中，指欠缺保有利益的法律权利或法律因素)。②借款人按照约定还本付息，贷款人取得的利息具有法律上的因素（曾经的借款协议），一般不构成不妥得利。但是，我国法律规定,自然人之间的借款协议，双方约定的利息不得高于同期银行存款利率的四倍，超过部分无效。以２023年为例,一年期定期存款利率为3．5％,四倍为1４％。A选项产生了不妥得利,由于甲最多应向乙支付１400０元的利息,多支付的３6０00元利息没有法律上的因素,构成不妥得利,故A选项不妥选。③《诉讼时效规定》第2２条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出批准履行义务的意思表达或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”债权的诉讼时效期间通过后,债权的受领权能仍然存在，债务人自愿履行债务的，不管债务人履行是否知悉诉讼时效期间已经通过,受领权能的存在就是债权人保有债务人履行利益的法律上因素,不构成不妥得利。故Ｂ选项当选。④C选项不妥选。从物理形态上看，甲将乙的鸡当成自家的吃了,鸡已经不存在了，仿佛甲并未受有利益。但是,从价值形态上看，甲吃了鸡,其财产本应减少而未减少，故甲的财产悲观增长，故甲受有利益，乙也因此遭受了损失,符合不妥得利的构成要件。须强调:仅在一种情况下误食别人东西的，不构成不妥得利,即食用人对误食的物品不具有消费能力或者消费计划的,此时不能认定误食人的财产悲观增长，因此不构成不妥得利。⑤D选项是典型的侵害权益型不妥得利,故Ｄ选项不妥选。装修工人将乙的装修材料用于甲的房屋装修后,发生了附合，乙对装修材料的所有权消灭,但甲对乙构成不妥得利。20．刘某承包西瓜园,收获季节忽然病故。好友刁某因联系不上刘某家人,便积极为刘某办理后事和照看西瓜园,并将西瓜卖出,获益5万元。其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共50００元。刁某认为自己应得劳务费50０0元。关于刁某的行为，下列哪一说法是对的的？Ａ．5万元属于不妥得利B．应向刘某家人给付3万元C．应向刘某家人给付４万元D.应向刘某家人给付3．5万元【答案】Ｄ【考点】无因管理【解析】①根据《民法通则》第93条的规定，无因管理为一种法定之债，成立无因管理之债的构成要件有三：（a）管理别人事务;（b)具有管理的意思(指管理人知道管理的是别人事务，并乐意将因管理所取得的利益归属于别人）;(c)管理人并无管理别人事务的法定义务或者约定义务。刁某给刘某办理丧事以及出售刘某的西瓜的行为均符合无因管理的构成要件,且事务的管理客观上利于本人（刘某的继承人），不违反本人明示或者可得推知的意思,成立适当的无因管理,自动发生《民通意见》第132条规定的无因管理之债的效力。②无因管理具有阻却不妥得利的效力。本题中，刁某实行无因管理给本人（刘某的家人)带来5万元的利益，且刁某因实行无因管理遭受了损失（支出必要费用1５０00元),但这5万元并不构成不妥得利。由于:既然成立无因管理之债，这5万元在权益归属上就属于本人(刘某的家人），无因管理之债就是本人取得这5万元利益的法律上因素。故A选项错误。③《民通意见》第1３2条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以规定受益人偿付的必要费用，涉及在管理或者服务活动中支出的费用，已经在活动中受到的实际损失。”所以,基于无因管理之债,管理人刁某享有的权利是请求本人偿付自己因无因管理支出的必要费用、承担的必要债务,因此遭受的财产人身损失。但是，刁某不享有请求本人支付劳务费５0００元的权利。具体而言，刁某有权请求刘某的家人偿付丧葬费1万元，其他必要费用５０00元,且刁某可以主张法定抵销。抵销后，刁某应向刘某家人给付３.5万元。故Ｂ选项错误；C选项错误；Ｄ选项对的。21.黄某与唐某自愿达成离婚协议并约定财产平均分派,婚姻关系存续期间的债务所有由唐某偿还。经查，黄某以个人名义在婚姻存续期间向刘某借款１0万元用于购买婚房。下列哪一表述是对的的?A．刘某只能规定唐某偿还10万元B.刘某只能规定黄某偿还１0万元C.如黄某偿还了１０万元,则有权向唐某追偿10万元Ｄ.如唐某偿还了10万元,则有权向黄某追偿5万元【答案】C【考点】夫妻共同债务的清偿、【解析】①《婚姻法》第41条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产局限性清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由人民法院判决。”该条的规范意旨是，夫妻离婚时，夫妻共同债务先由夫妻共同财产清偿；共同财产局限性以清偿的,男女双方以各自的财产对夫妻共同债务承担连带清偿责任。②《婚姻法解释（二）》第２4条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务解决。但夫妻一方可以证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者可以证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”据此，黄某在婚姻存续期间以个人名义向刘某所借且用于购买婚房的10万元应认定为夫妻共同债务。黄某与唐某应承担连带清偿责任，故A选项错误;B选项错误。③《婚姻法解释（二)》第25条规定:“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出解决的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”因此,黄某与唐某在离婚协议中对夫妻共同债务承担的约定不能对抗债权人,双方仍须对债权人承担连带责任;但是，该约定在黄某与唐某间可发生效力。故如黄某偿还了１0万元，则有权向唐某追偿10万元。故Ｃ选项对的;D选项错误。22.甲与乙登记结婚3年后,乙向法院请求确认该婚姻无效。乙提出的下列哪一理由可以成立?A.乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差2年B.甲婚前谎称是海归博士且有车有房，乙婚后发现上当被骗C．甲与乙是表兄妹关系Ｄ．甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚【答案】C【考点】婚姻无效【解析】①《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的,婚姻无效:(一）重婚的；(二）有严禁结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”②《婚姻法解释（一）》第8条:“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。”乙结婚时离法定婚龄相差2岁,但现已通过了3年,无效情形已经消失。故A选项不妥选。③《婚姻法解释（三）》第１条第一款规定:“当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的,人民法院应当判决驳回当事人的申请。”因欺诈结婚的,不属于无效婚姻。故Ｂ选项不妥选。③《婚姻法》第７条规定:“有下列情形之一的，严禁结婚:（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；(二）混有医学上认为不应当结婚的疾病的。”表兄妹属于三代以内的旁系血亲，甲、乙的婚姻无效。故C选项当选。④根据《婚姻法》第１１条的规定,因胁迫结婚的,属于可撤消的婚姻,而不是无效婚姻。故D选项不妥选。23.下列哪一行为可引起放弃继承权的后果?A.张某口头放弃继承权，本人认可Ｂ.王某在遗产分割后放弃继承权Ｃ.李某以不再赡养父母为前提，书面表达放弃其对父母的继承权D．赵某与父亲共同发表书面声明断绝父子关系【答案】Ａ【考点】继承权的放弃【解析】①《继承法意见》第47条规定:“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表达。用口头方式表达放弃，本人认可，或有其他充足证据证明的,也应当认定其有效。”故Ａ选项当选。②《继承法意见》第49条规定:“继承人放弃继承的意思表达,应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表达放弃的不再是继承权,而是所有权。”故B选项不妥选。③《继承法意见》第4６条规定:“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的,放弃继承权的行为无效。”故C选项不妥选。④断绝父子关系的约定因违反社会公共利益（善良风俗)而无效，故该约定不能导致父子关系的消灭,从而也不能导致法定继承权的丧失,故D选项不妥选。2４.甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传,分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部)，未经甲批准将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是对的的?A.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带补偿责任B.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权,应承担按份补偿责任C.乙医院侵犯了甲的姓名权Ｄ.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担补偿责任【答案】C【考点】肖像权、姓名权、网络侵权【解析】①《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权，未经本人批准,不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民通意见》第13９条规定：“以营利为目的,未经公民批准运用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此,未经允许，以营利为目的再现自然人肖像的行为构成侵权。肖像具有面部性,指自然人面部特性及其再现。乙医院使用的照片仅见甲的鼻子和嘴部,没有再现甲的肖像。乙医院的行为未侵犯甲的肖像权，故D选项错误。②《民法通则》第99条第一款规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,严禁别人干涉、盗用、假冒。”乙医院未经允许，擅自将甲的姓名用于广告,属于盗用姓名，构成对甲的姓名权之侵犯,故C选项对的。③《侵权责任法》第３6条第二款规定:“网络用户运用网络服务实行侵权行为的，被侵权人有权告知网络服务提供者采用删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到告知后未及时采用必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款给网络服务经营者提供了“避风港”制度保护。乙医院的行为构成运用网络侵犯甲的姓名权，但网络服务提供者丙网站接到权利人的侵权告知后,及时采用的合理的措施，丙网站的行为不构成共同侵权,丙网站不承担侵权责任。故A选项错误、B选项错误。二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个对的答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—８５题,每题２分,共70分。５1．甲公司将建筑工程发包给乙公司，乙公司将其转包给丙公司,丙公司将部分工程包给由121个农民工组成的施工队。施工期间,丙公司拖欠施工队工程款达５０0万元之多,农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款80０万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款10０0万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院，规定甲公司支付500万元。根据社会主义法治理念，关于本案的解决，下列哪些说法是对的的?A．法院应驳回施工队的诉讼请求，因甲公司与施工队无协议关系。法院不应以破坏协议相对性为代价，片面实现社会效果Ｂ．法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简朴以坚持协议的相对性为由否认甲公司的责任，从而导致农民工不断申诉,案结事不了C.法院应当追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司的欠款纠纷,以避免机械执法,就案办案Ｄ．法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益的力度，有助于推动法律效果和社会效果的有机统一【答案】BＤ【考点】建设工程施工协议【解析】①《建设工程施工协议解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与别人签订建设工程施工协议的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此,承包人乙公司将承包的工程转包给丙公司构成非法转包，乙、丙间的转包协议无效。进而，丙公司将工程分包给施工队的分包协议亦无效。②既然乙、丙间的转包协议以及丙、施工队间的分包协议均属无效，那么丙公司和施工队是否有权请求承包人乙公司或者发包人甲公司支付工程价款呢？《建设工程施工协议解释》第2条规定：“建设施工协议无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照协议约定支付工程价款的,应予支持。”可见，只要工程经竣工验收协议,承包人丙公司和施工队有权请求甲公司或者乙公司参照协议的约定支付工程价款。③债权具有相对性。施工队是否可以突破债的相对性,直接规定发包人甲公司参照协议的约定向自己支付工程价款呢?《建设工程施工协议解释》第2６条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第二款的规定属于“协议相对性原则的例外”,施工队(实际施工人）可以突破协议的相对性,以发包人甲公司为被告起诉,法院应予受理。故A选项错误；Ｂ选项对的。④若施工队以甲公司为被告起诉，法院“可以”追加承包人乙公司和分包人丙公司为本案当事人，而不是“应当”追加。故C选项错误；D选项对的。52.甲与乙离婚，甲乙的子女均已成年,与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋，登记在甲的名下。后甲因中风不能自理,常年卧床。丙见状离家出走达３年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋，进行法律征询。下列哪些意见是错误的？A．因房屋登记在甲的名下，故属于甲个人房产B．丙在甲中风后未尽妻子责任和义务，不能主张房产份额C．甲乙的子女可以申请宣告丙失踪D.甲本人向法院提交书面意见后，甲乙的子女可代理甲参与甲与丙的离婚诉讼【答案】ABC【考点】夫妻共同财产、宣告失踪、离婚诉讼的代理【解析】①根据《婚姻法》第17条的规定,在婚姻关系存续期间，夫妻一方或者双方取得的财产,除非法律另有规定或者夫妻双方另有书面约定,属于夫妻共同共有的财产。甲与丙婚后购买的房屋，虽仅登记在甲一人名下,亦应认定为甲、丙共同共有。故A选项错误。②婚姻法与物权法均未规定,夫妻一方对另一方不履行扶养义务的，丧失其对夫妻共同共有财产的权益，B选项的表述并无法律依据,故B选项错误。③《民法通则》第20条第一款规定：“公民下列不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”《民通意见》第24条规定：“申请宣告失踪的利害关系人，涉及被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。”甲乙的子女与丙无法律上的利害关系，无权申请宣告丙失踪。故C选项错误。这是司法考试第一次考察宣告失踪制度。④须注意:中风并不必然对患者的民事行为能力导致影响。为了维护婚姻自由原则(涉及离婚自由）,诉讼离婚原则上不允许代理,但有例外,《民诉意见》第93条第二款规定:“离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参与调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。”同时,《民事诉讼法》第58条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团队或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”据此，若甲因中风的确不能出庭参与离婚诉讼，可委托其子女作为诉讼代理参与诉讼,但须甲出具书面意见，表达坚定的离婚态度。故D选项对的。５3.关于意思表达法律效力的判断，下列哪些选项是对的的?A.甲在商场购买了一台液晶电视机,回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤消买卖B.甲向乙承诺,以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后,乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤消婚姻C.甲向乙银行借款，乙银行规定甲提供担保。丙为帮助甲借款,以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证,乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤消保证Ｄ.甲患癌症,其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商,甲投保人身保险,指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤消协议【答案】ＣD【考点】重大误解、胁迫、欺诈、可撤消的婚姻【解析】①Ａ选项考察重大误解。重大误解的构成要件规定在《民通意见》第７1条。其构成要件有三：(ａ)表意人对协议的要素发生重大误解（例如对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误结识均为重大误解,而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解);（b）由于误解，致使表意人表达出来的意思与其内心真意不一致；（c）表意人因误解遭受较大损失。须强调:重大误解中的误解，均为表意人对于协议要素（当事人、权利义务、客体）的误解，若表意人的错误与协议要素无关,仅对作出意思表达的内心起因发生错误，则属于“狭义的动机错误”，动机错误不属于重大误解。A选项中,甲购买液晶电视机时,不知妻子不久前已经以更优的价格购买了一台，家中已经不需要再购买电视机了,甲的错误与买卖协议的要素无关,属于狭义的动机错误,不构成重大误解,甲不享有撤消该买卖协议的权利，故A选项错误。②B选项可可撤消的婚姻。《婚姻法》第１1条规定:“因胁迫结婚的，受胁迫一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤消该婚姻。”这是封闭式规定，可撤消的婚姻仅限于因胁迫而结婚。Ｂ选项中属于因欺诈而结婚,不属于可撤消的婚姻。故B选项错误。③C选项考胁迫,并且涉及的是第三人胁迫(即并非协议当事人实行胁迫行为）。胁迫的构成要件规定在《民通意见》第69条，其构成要件有四：（a）故意预告实行危害；（ｂ)对方因此陷入恐惊（胁迫与恐惊具有因果关系）；(c)对方因恐惊作出不真实的意思表达（恐惊与不真实的意思表达具有因果关系）;(d）胁迫具有不合法性(目的不合法、手段不合法、目的与手段结合的不合法)。C选项中，丙以举报丁偷税漏税向要挟,逼迫丁为甲提供担保,符合胁迫的构成要件。需要重点强调的是:一般而言，假如胁迫行为来自于协议当事人，当然不存在问题。C选项中提出的问题在于，保证协议的当事人是保证人丁和债权人乙乙银行，而实行胁迫行为的人是丙,这被称之为第三人实行胁迫行为,此时遭受胁迫的受害人丁是否有权撤消保证协议呢？民法理论认为：（ａ）因第三人实行欺诈而订立的协议，协议相对人知道欺诈事实的，受害人享有撤消权;若协议相对人不知道欺诈事实的,受害人不享有撤消权；（b)因第三人实行胁迫而订立的协议，无论协议相对人是否知道胁迫的事实,受害人均享有撤消权。Ｃ选项即依照前述民法理论给出的答案,认为C选项的表述对的。还需要指出:因第三人实行欺诈、胁迫订立的协议，我国法律上有一处规定。《担保法解释》第40条规定：“主协议债务人采用欺诈、胁迫等手段,使保证人在违反真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定解决。”但是,C选项不是依照这一法条设计的。④Ｄ选项考欺诈。欺诈规定在《民通意见》第6８条，其构成要件有四:(a）一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实；(b)对方因此陷入错误结识(欺诈与胁迫具有因果关系）;（c)对方因此作出不真实的意思表达(结识错误与不真实的意思表达之间具有因果关系)；（d）欺诈具有不合法性。D选项中，甲在具有告知义务的前提下，故意隐瞒真实情况,符合欺诈的构成要件，保险公司享有撤消保险协议的权利。对此种情况,《保险法》设有明文。故D选项对的。54．甲公司从乙公司采购1０袋菊花茶,约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款,则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋通过硫磺熏蒸，无法饮用,价值２万元。乙公司规定甲公司付款未果，便规定丙公司付款10万元。下列哪些表述是对的的？A.如丙公司知情并向乙公司付款1０万元,则丙公司只能向甲公司追偿8万元B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不妥得利C.如甲公司付款债务诉讼时效已过,丙公司仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿D．如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿【答案】ABC【考点】顺序履行抗辩权、保证人的抗辩权【解析】①《协议法》第67条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行,后履行一方有权拒绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行规定。”在甲、乙的买卖协议中,乙应先交付菊花茶，然后甲公司支付价款。因乙交付的价值2万元的2袋菊花茶不能饮用，甲公司可以行使顺序履行