四川党校2015在职研究生考试备考要点：法学基础

一、法的概念、特征和本质1.法的定义法是指由国家专门机关创制的。以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。一是揭示了法与统治阶级的内在联系，深刻地阐明了发的内容是以统治阶级的利益为出发点和归宿行为规范体系，目的在于确认保护和发展一定的社会关系和社会秩序，而这种社会关系和社会秩序，是统治阶级所期望的，即对自己来说是有意义的价值的，所以法又具有价值取向。2.法的特征法的特征是法的本质的外化，事发区别于其他事物和现象的标志所在（一）调整行为关系的规范。法律一般不以人们的思想为调整对象，而是以行为作为中介进行调整社会关系。因为一是法律具有概括性，他是一般的概括的，规则不针对具体的人和事，可以反复被使用，二是法律的构成要素中以法律规范为主，三是法律规范的逻辑结构中，包括行为模式条件假设和法律后果。这是法律的规范性最明显的标志。（二）由国家专门机关制定认可和解释。制定是指国家机关通过立法活动产生新规范，认可是指国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。认可通常有3种情况，一是赋于社会上早已存在的某些一般社会规则，如习惯经验道德宗教习俗礼仪使之具有法律效力，二是通过加入国际组织，承认或签订国际条约等方式，认可的国际法规。三是特定国家机关对于具体案件的裁决作出概括，从而产生规则和原则，并赋予这种规则和原则与法律效力，其中最常见的是一种情况。法律解释，是指有权的国家专门机关，依照法定权限和法定程序，依据一定的标准或原则对法律所进行的阐述。（三）你权利义务双向规定为调整机制，一是法律的要素你法律规范为主而法律规范中的行为模式是以授权禁止和命令的形式规定的权利和义务20法律对于人们的行为的调整主要是同权利义务的设定和运行来实现的，三是权利义务主体法律地位的体现。（四）是通过国家强制力保证实施，法律的实施由国家强制力保证，如果没有国家强制力做后盾，那么实，一，法律的强制力具有，潜在性和间接性，二是法律的强制力不等于纯粹的暴力，三是国家的强制力是法律实施的唯一保证力量法律实施，还依靠自己的道德人性，经济文化，等方面的因素。3.法的本质如何认识法的本质？一是鉴别本质与现象，二是鉴定内容与形式，三是区分实然与应然。法律是意志性与规律性。法律是意志与规律的结合。法的一致性是不可否认的事实，但法的这种一定法律，马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的是受客观规律制约的。法律的阶级性和共同性。法律是统治阶级和社会管理的手段。马克思主义法学一方面认为法具有阶级性另一方面又承认法具有共同性。阶级性是执法在经济政治文化方面占统治地位的阶级意志的表现，共同性是指某些法律的内容形式作用和效果并不一定阶级界限，而是带有，相同或相似性。法的理性与正义性。法律是通过利益调整来实现社会目标的工具，但马克思主义法学认为法的制定关系，有时发还是各种不同利益的相互平衡与妥协的产物，法也必须对社会实际利益关系进行调整。法应当具有正义性但正义又是活生生的实践者的它具有客观和具体的特点立法可以说是法对于利益正义。1二、法的要素法的要素分为3类，规则原则和概念基本成分1、法律规则（一）含义：法律规则是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态依法予以的一般共性规定（二）法律规则的逻辑结构，法律规则有严密的逻辑结构，这是藏语习惯和道德规范相区别的重要特征之一。1假定2处理.处理是法律规则关于行为模式的规定及法律观允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定。3法律后果，法律后果是法律规则形式，肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护升级奖励，制裁。（三）法律规则的种类1权力规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规制。义务规则是规定人们必须为一定行为或行为的法律规制。复合规则又2强行性规则又叫强制性更的法律规则，任意性规则，是指规定的权利义务，具有相对肯定形式，允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则。3确定性规则是明确地规定了行为规则的内容无需再运用其他规则来确定本规则的内容的法律规则。委任性规则，是没有明确规定行为规则的内容而授权某一机构加以具体规定的法律规则。准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来时本规则的内容得以明确的法律规定。调整性规则，是对已经存在的各种行为进行评价，并通过授予权利来调整相关行为的法律规制。4构成性规则的出现，并对其加以调整的法律规则如诉讼法规则。2、法律原则的概念法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性稳定性的原理和准则。的合理范围。3、法律概念指的是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。三、法的渊源1几种，一是制定法，由不同的享有立法权或经授权国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，二是判例法，是先前法院作出的判决对以后法院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例，三是习惯法，是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家的认可，成为习惯法，便具有法律效力。四是法理，法理是指法学家对于法的各种学理性说明，解释和理论阐发，五是国际协定和条约，国际协定和条约是指两国或多国缔结的双峰和多边条约协定，和其他具有条约，协定性质的文件。2、当代中国的法的渊源采用的是，以各种制定法为主的正式的法的渊源，主要由宪法，法律，行政法规和部门规章、军事法规和军事规章、地方性法规和政府规章，民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和法律，经济特区法规和规章、国际条约及国际惯例等。3是指国家宪法和法律规定的有权制定法律规范的国家机关所颁布的属于法的渊源的规范性文件。规范性法律文件规范化的含义，是指宪法和法律规定，2系统化的含义形式主要有3律编纂，法律清理法的分类一般分类：1.成文法与不成文法，成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具备成文形式的法，一般指习惯法。2.实体法和程序法，实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，如民法、刑法、行政法的。程序法是指，以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，3.根本法和普通法，根本法即宪法，普通法即宪法以外的法律，其法律4.一般法，和特别法，一般法针对一般人一般事，一般时间，在全国普5.国内法和国际法，国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的在本国主权所及的范围内适用的法律，国际法则是由参与国际关系的法律，通过协议制定和认可的并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。法的特殊分类：公法和私法，公法是指凡涉及到公权力，公共关系，公共利益和上下服从关系，管理关系，强制关系等有关国家利益的法。私法则是指凡涉及个人利益，个人权利，自由选择，平权关系的法。普通法和衡平法，普通法，专指英国在十一世纪后，由法官通过判决形式形成的适用于全英格兰的一种判例法，衡平法即公正为法，是英国14世纪后期对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。联邦法和联邦成员法。法的效力层次法的效力，广义上指法的约束力和强制力，即凡是由国家制定和颁布的法律，都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力，这是规范性法律文件的效力。狭义的法律效力，指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次，效力范围。法的效力层次，是指一个国家法律体系的各种法的渊源，由于其制定的主体，程序，时间，适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。影响法律效力层次的主要因素，一是制定主体，二是适用范围，三是制定时间。法的效力层次的一般规则，一是宪法具有最高效力，其他法的渊源的效力都要服从宪法遵守宪法，二是除宪法具有最高效力外上一级法的效力均高于下一级任何一种法的效率。法的效力层次的特殊规则，一，特别法效力优于一般法，二，新法优于旧法，三法律文本由于法律解释。法的效力范围包括法的对象效力范围、法的空间效力范围、法的时间效力范围。法的对象效力范围这里的人包括自然1.法对中国公民和中国组织的效力范围。凡是具有中国国籍的人都是中国公民中国公民在中国，领域内一律适用中国法律中国公民在外国的法律适用问题原则上，仍适用中国法律，但当中国法律与所在，国法律，发生冲突时，要区别不同的情况和具体的国际条约协定及国内法的规定来确定，是适用中国法律还是适用外国法律2.法对外国人的效力范围。外国人在中国境内除法律另有规定外，一般适用中国法律，所以另有规定只是法律上明确规定不适用中国法律的情形，如享有外交特权和豁免权的外国人，得通过外交途径解决关于外国人在中国境外对中国国家和中国公民的犯罪案中国刑法规定的最低刑，为3年以上有期徒刑的可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法，不构成犯罪的除外3.法的空间效力范围。一全国性法律的空间效力范围。全国性法律的空间效力范围是国家主权及主权所3留的条款除外。4.法的时间效力范围一法的生效时间，一般根据发的具体性质和实际需求来决定，二，发的终止效力，即法律通过明令，被废止或背默示废止的形式而终止其效力，三，法的溯及力，我国法律坚持法不溯及既往的原则，我国现行刑法就是采用从旧兼从轻的原则。四、法的体系与法律部门法学中有时也称法的体系或法体系，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门，分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一体。法律体系由以下几个特点，一，法律体系是一个国家全系的理想化要求是门类齐全，结构严密、内在协调。四是客观法则和主观属性的有机统一。法律部门，是指根据一定的标准和原则按照法律规范自身的不同性质调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的，同类法律规范的总和。法律部门有以下特点，一法律部门既是一个法学概念也是组成法律体系的一种客观要素，二又可划分为若干子部门，三法律部门是构成法律体系的基本要素，四是法律制度对于法律部门来说又存在着一种交叉性和综合性。法律部门的划分标准法律规范所调整的社会关系，法律规范的调整方式方法。法律部门的划分原则整体性原则均衡原则，以现行法律为主，兼顾即将制定的法律当代中国的法律体系，可以发划分为7个主要的法律部门，宪法及宪法相关法，民商法，行政法经济法，社会法刑法诉讼，与非诉讼程序法五权利和义务权力义务在法中的地位。法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节，法等一切部门和法运行的全部过程。一是权利和义务是从法律规范到法律关系，再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素，二权利和义务贯穿于法的一切部门，三权利和义务贯通法的运行和操作的整个过程。四是权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利和义务的概念。权利是指规定或隐含在法律规范中，实现与法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是设定或隐含在法律规范中，实现与法律关系中的、主体与相对受动的作为或不作为的方式，保障权利主体获得利益的一种约束手段。第一作为具有法律性质特征和效能的权利和义务是由法律规范明文规定或至少可以从法律规范的精神中推定出来的。第二，任何权利和义务都是统治阶级意志的体现，是社会主流价值观和利益观的体现。第三权利和义务都是肯定的，系都有明确的界限。第四权利和义务相互比较，权利具有能动性。法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、作出选择、从事一定活动的自由，而义务则是受动的。第五，权利和义务归根结底都是手段，而不是目地。权利与义务的分类，根据权利义务存在的形态，可以划分为应有权利和义务，习惯权利和义务、法定权利和义务、实现权利和义务。2.根据社会内容的重要性，可以分为基本权利和义务，与普通权利和义务。3.根据效力范围可以划分为一般权利义务，和特殊权利义务。4.根据因果关系可以划分为，第一权利义务和第二权利义务5.根据实现意志和利益的方式可以划分为，行动权利和消极义务与接受权利和积极义务6.根据业务主体不同，可以划分为个体权利和义务及其权利，国家权利和义务人类权利和义务。权利和义务的关系，一是结构上的相关关系，二是数量上的，等值关系，三是功能上的，互补关系，四是价值上的主次关系法律行为，法律行为的特征，一社会性，二法律性，三可控性，四价值性法律关系的概念和分类。法律关系，是法律在调整人们行为和过程中形成的权利义务关系，主要有3个4为纽带，而形成的社会关系，三是法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系法律关系的分类1.按照法律关系所体现的社会内容的性质不同，可以分为基本法律关系，普通法律关系和诉讼法律关系，2.按照各主体间的法律地位是否平等，分为平权行法律关系，和隶属型法律关系，平权型法律关系，是存在于法律地位平等的当事人之间的法律关系，如民事法律关系，隶属性法律关系，又叫做纵向法律关系，是一方当事人可以依据职权而要求他方当事人，为或不为一定行为的法律关系，如行政法律关系.3.根据是否完全特定划分为，绝对关系和相对法律关系，绝对法律关系是存在着特定的权利主体，而没有特定义务主体的法律关系如无权关心人身权利关系，相对法律关系是存在于特定的服务权利主体和义务主体之间的法律关系，如债权债务关系4.按照是否存在法律责任分为第一法律关系和第二法律关系六法律责任法律责任的概念，因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当担当的法定强制的不利后果，责任方式一般情况下分为，补偿性方式和制裁性方式两类。法律责任的特点，一是法律责任首先表示一种，因违反法律上的义务关系而形成的责任关系，主体a对主体b的责任关系，二是法律责任还表示一种责任方式，系，承担或追究否定性不利性后果，三法律责任具有内在逻辑性，四是法律责任的追究和执行是由国家强制力和潜在保证的。法律责任的一般构成要件，一是主体，即责任主体，指违法主体和承担法律责任的主体，二是过错，即承担法律责任的主观故意或过失，三违法行为，一种情况是法律责任产生的前提，没有违法行为就没有法律责任，另一种情况是法律责任的承担不以违法的构成为条件，而是以法律规定为构成条件。四是损害事实，包括人身财产精神损害和伤害，五是因果关系，即行为与损害之间的因果关系法律责任的分类，一，公法责任和私法责任，根据违法行为所违反的法律性质可以把法律责任分为公法责任和司法责任，其中私法责任主要是指民事责任，公法责任主要是行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任和违宪责任，二，过错责任无过错责任和公平责任。过错责任是指存在主观过错为必要条件的法律责任，即承担这种责任以其行为有主观过错为前提的一种责任。无过错责任是指不以主观过错的存在，为必要条件而认定的责任，承担这种责任不必考虑行为人是否存在主观过错。公平责任是治污明文规定适用无过错责任，但适用过错责任，有显失公平，因而不以行为人有过错为前提，并由当事人合理分担的一种特殊责任。三、职务职责是指行为主体以职务的身份和名义从事活动时违法所引起的法律责任，个人责任是指行为主体一个人的身份和名义从事活动时因违法所引起的法律责任，它是由行为主体个人来承担的。四、财产责任和非财产责任，财产责任是以财产为责任承担内容的法律责任，非诚非财产责任是指，不以财产为责任承担内容，而以人身行为人格为，责任承担内容的法律，责任，如赔礼道歉，吊销营业执照，有期徒刑等。归则与免责，规则是指针对违法行为所引起的法律责任，进行判断，确认，追究以及免除的活动。归责一般遵循以下法律原则：责任法定原则，其含义是，一是违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质范围程度，期限，方式，追究违法者的责任，二是排除法律依据的责任，三是在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯因果联系原则，其含义，一是在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害结果或损害结果之间的因果关系，二是在认定行为人违法责任之前，应当首先确认意志思想等主观方面因素与外部行为之间的因果关系。三是在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。责任相称原则其含义一是法律责任的性质，与违法行为性质相适应，二是法律职责的轻重和种类应当与违法行为的危害，和损害相适应，三是法律职责的轻重和种类，还应当与行为人主观恶性相适应责任自负原则，其含义一是违法行为人应当对自己的违法行为负责，二是不能让没有违法行为的人承担法律责任，既反对诛连和变相诛连，三是要保保证责任人受到法律追究，也要保证无责任人不受法律追究。免责及其条件5免责条件是指对于行为人免除法律责任的条件。私法责任和公法责任是有明显区别的，私法的免责条件有两种，一是法定免责条件二是意定免责条件。私法的法定免责条件主要是不可抗力。私法的意定自首或立功、三是当事人不起诉）法律现代化是指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应的，由传统刑法志向现代刑法制转换的历史过程，其特征一是法制现代化是一个从传统法制向现代法治转变的历史过程，二是一个世界性的历史进程，又是一个国度新的历史进程，三法制现代化是一个从理想目标转化为现实目标的历史过程。法律现代化的静态目标法律现代化的动态目标和法治运转体系的现代化，法律现代化的核心目标和要求是法治原则的确立及贯彻。法律的规范作用和社会作用，一，根据法规范作用的不同对象，可以分为，指引预测，评价三种作用，二按照国家对内职能，分为阶级统治作用和社会管理作用两大部分。法的社会作用的对象是社会关系。规范作用是社会作用的手段，社会作用是规范作用的目的。法与正义正义的概念，正义是一个很不确定的概念，在古今中外各不相同，在各种正义的含义和一种社会体制及社会基本结构的正义具有决定性意义，是首要的正义。所谓社会基本结构是指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式，人们之所以把社会的基本结构的正义作为首要的正义，是因为3个理由，一是因为它对个人的生活起着最持久和自始至终的，带根本性的影响，二是因为他相对于法律形式上的，分配正义，具有母体性，决定并派生法律形式上的分配正义，三是因为它相对于，其他领域或层面的一切争议，具有实质性。正义可以划分为形式正义与实质正义相对于社会结构的正义，其他一切正义都属于形式正义。或工具正义是法的实质和宗旨，法只能在争议中发现其适当的，和具体的内容正义对法律的意义，你是正义观念的进步能够，引起法律的革新二是正义是衡量法律，优劣的尺度和标准，三是正义观念能够引导法律朝正义的方向发展。法律对正义的作用，一是分配权利义务确定正以二是惩罚罪恶以伸张正义，三是弥补损失以恢复正义七法与社会法与生产力的关系？法与生产力一方面社会生产力的发展水平，从根本上决定法的性质内容以及法的变化和发展，另一方面法律社会生产力取得巨大的反作用，他可能保护和推动社会生产力，也可能疏忽或破坏社会生产力。法与市场经济，为什么是法制经济？一法与市场经济的关系。建立社会主义市场经济体制离不开法律。这是因为法律是市场经济的内在需要，市场经济必然、也必须是法治经济。市场经济要健康有序的1.因市场经济是发达的商品经济。商品经济是与社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济形式。为了使商品交换游戏，高校，就必须有共同遵守的规则。2.商品经济的前提是经济主体地位平等3.范各个经济主体的行为。4.市场经济是与各种利益的多元化并存，冲突和纠纷就需要法律来调整。5.市场经济打破了计划经济下的管理体制，6.向，价值目标和基本政策和利益关系，指导市场经济沿正确方法高效安全的路线前进，三是的服务作用，由于市场经济与法治化，经济交往的过程无不同时也是华丽交往的过程，加上法律越来越专门化，技术化，信息化和国际化，四是规制作用，市场经济存在的一些弱点和消极因素会使一些人利用市场经济的漏洞见利忘义法律则可以对这