所有权之一(总论及所有权取得的特别规定)

所有权

所有权概念、特征、内容

所有权的种类

所有权的取得、行使和消灭建筑物区分所有权相邻关系共有所有权是指个人、集体、国家对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。特征：

绝对权

排他性

完全物权

弹力性和永久性内容

占有使用收益处分国家所有权自然人的所有权集体所有权客体广泛性国家所有权的取得国家所有权的行使与保护

关于征收（房屋、土地）“矿藏、水流、海域属于国家所有。”A46“城市的土地属于国家所有。法律规定属于国家所有的土地和城市郊区的土地，属于国家所有。”A47“森林、山林、草原、荒山、滩涂等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”A48“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”A49“无线电频谱资源属于国家所有。”A50“法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。”A51“国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”A52第45条第款：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”第53条：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”第54条：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”第55条：“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”国家所有权的行使

直接行使国家举办的事业单位的管理国家投资设立的企业的管理

国家所有权的保护

针对国有财产流失的实际情况，物权法在坚持平等保护原则的基础上，从五个方面强化了对国有财产的保护。

一是规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”并规定了国有财产范围，防止因归属不明确而造成国有财产流失。

二是规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”

三是规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”

四是针对国有企业财产流失的问题，规定：“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”

五是针对国有财产监管中存在的问题，规定：履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员，“滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”这些规定体现了宪法关于加强对社会主义公共财产保护的精神，具有重要的现实意义。(一)土地补偿费此是征地费的主要部分。国家建设征收土地，由用地单位支付土地补偿费。土地补偿费的标准为：

(1)征收耕地的补偿费，为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。

(2)征收其他土地的补偿费标准由省、自治区、直辖市参照征收耕地的补偿费标准规定。(二)安置补助费国家建设征收土地，用地单位除支付补偿费外，还应当支付安置补助费。安置补助费是为安置因征地造成的农村剩余劳动力的补助费。安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征地单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。征收其他土地的安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的安置补助费标准规定。在人均耕地特别少的地区，按前述标准支付的土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省级人民政府批准，可以增加安置补助费。但土地补偿和安置补助费之和不得超过该土地被征收前3年平均年产值的30倍。(三)地上附着物和青苗的补偿费等费用被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。地上附着物是指依附于土地上的各类地上、地下建筑物和构筑物，如房屋、水井、地上(下)管线等。青苗是指被征收土地上正处于生长阶段的农作物。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。城市郊区菜地，是指连续3年以上常年种菜的商品菜地或养殖鱼、虾的精养鱼塘。(四)临时用地补偿经批准的临时用地，同农村集体经济组织签订临时用地协议，并按该土地前3年平均年产值逐年给予补偿。但临时用地逐年累计的补偿费最高不得超过按征收该土地标准计算的土地补偿费和安置补助费的总和。(五)合理使用土地补偿费、安置补助费土地补偿费归农村集体组织所有；地上附着物和青苗补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。由农村集体组织安置的人员，安置补助费由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的人员，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的人员，补助费发放给个人。

集体财产所有权特征

第58条集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（四）集体所有的其他不动产和动产。第59条农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。第60条对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

管理与保护

第62条集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。第63条集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。《物权法》第43条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”A64“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”A65“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

A66第44条：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。所有权的消灭所有权的取得所有权的行使原始取得继受取得

劳动生产收取孳息国家强制无主财产先占取得添附人体变异物

买卖互易赠与

善意取得时效取得练习题【案情】甲欠乙100元，一天甲将4张面值25元的奖券拿给乙说：“本该给你钱的，这4张25元的奖券，1年后可以兑现，利息比一般的存款高。”乙表示同意并收下了奖券。第二年，这4张奖券中的一张中了特等奖，奖金1万元。甲得知后，就立即找到乙，想要回奖金，乙不同意。甲遂诉至法院，要求确认奖金的归属。【问题】本案奖金属于谁所有？

第一种意见认为，奖金应归甲所有，因为甲的本意思是以奖券所包含的100元存款和较高的利息来抵债，并没有转让奖金的取得权。

第二种意见认为，奖金应归乙所有，因为奖金属于奖券的法定孳息，其所有权的归属取决于奖券的所有权之归属，而奖券的所有人是乙。【评析】本案中甲为清偿所欠乙的100元债务，征得乙的同意，以交付4张奖券代替现金支付的方式履行了债务，在使双方债的关系消灭的同时，4张奖券的所有权也因此发生了转移。由于当时甲乙之间对奖券所获奖金的归属未作约定，所以乙在取得奖券的同时，不但取得了奖券利息的收取权，还获得了奖金等其他孳息的取得权。因此，本案中的1万元特等奖奖金应归乙所有。《物权法》第116条：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

孳息天然孳息法定孳息孳息所有权的归属问题，司法实践一般作如下处理：第一，天然孳息原则上应属原物所有人所有；如原物已转移占有，依法律或合同规定，也可归产生孳息时的合法占有人所有。例如，承租他人的果树，在租期内所产的果实，可归承租人所有。但合法占有人收取孳息的范围应以法律规定或合同约定为限，如承租人只能对承租物收取天然孳息，未经原物所有人同意，不得将承租物转租他人而获租金，即法定孳息，否则将构成违约和侵权。第二，原物所有权转移，孳息所有权也随之转移。原物的原所有人无权就物的孳息请求所有人返还。第三，恶意占有人无权收取孳息，在返还财产时，应将恶意占有期间所生孳息与原物一并返还给所有人；而善意占有人则有权收取善意占有期间所生孳息，在返还财产时，可只返还原物而不返还孳息。L【案情】2011年1月26日，李某与刘某举行结婚典礼，置办酒席25桌，每桌8人。为了准备婚宴，李某在超市订购了某品牌白酒8箱。该品牌白酒的厂家代表在送货时告知李某该酒实行有奖销售，获奖者可凭带有中奖标记的瓶盖得到厂家提供的1000至5000元不等的现金。有奖销售的相关内容在包装盒上也有明确显示。席间，李某的同学王某开酒后发现该瓶酒中了头奖，奖金5000元。李、刘二人与王某就该笔奖金的归属问题发生纠纷，诉至法院。【问题】参加他人喜宴获得的奖金应归谁所有？第一种意见认为，该笔奖金应归王某所有。理由是：李、刘二人设宴招待亲友行为的性质属于赠与合同。就该品牌白酒而言，当受赠人王某开封饮用时，赠与合同也就成立并生效了，其所有权也随之转移。奖金作为一种射幸孳息与原物所有权也一并转移至受赠人。王某开瓶用酒，是对赠与要约的承诺，因此，王某享有奖金所有权。第二种意见认为，该奖金归该桌在坐的8位客人共有。理由是：按照习惯，婚宴是以“桌”为基本单位的，王某开酒的行为实质上是代表该桌8名客人全体接受赠与。因此，这瓶酒的所有权归在座的8人，奖金作为孳息也应归该桌8名客人共有。第三种意见认为，该奖金应归李、刘二人所有。理由是：李某、刘某与宴请客人之间形成的不是赠与合同，而是一种消费权的转让合同，李某与客人之间转移的并非是宴席的所有权而是消费权。【评析】一、宴请行为与赠与行为的法律性质不同。赠与合同是一方当事人将自己的财产无偿给予对方，他方受领该赠与财产的合同，其客体是财产的所有权。宴请宾客虽然也是无偿的，但其行为客体却是财产的使用权、消费权而非所有权，其目的是请人进行饮食消费，而不是将菜品饮料转让给赴宴的客人。此外，根据风俗习惯，主人在宴请客人消费的过程中仍然享有对宴席的管理权、使用权以及剩余菜品的回收权，这与赠与合同生效后赠与人即丧失标的物所有权的基本特征有十分明显的区别。二、李、刘二人同赴宴客人之间形成的是消费合同关系。李、刘二人对亲朋好友发出邀请是该消费合同的要约邀请；客人赴宴时菜品齐备是李、刘二人对该消费合同的要约；赴宴客人正式开始食用菜品酒水是对饮食消费许可的承诺，消费合同此时成立并生效。三、根据《合同法》及《物权法》有关规定，由于李、刘二人与李某形成的并不是赠与合同，该中奖白酒的所有权就没有发生转移，该5000元奖金作为射幸孳息也就只能由其所有权人即李、刘二人所有。四、消费合同的标的物只能是可消费物，而酒类包装盒等非可消费之物则不属于消费合同的标的物。本案中，由于白酒已被消耗，兑奖凭的是白酒的瓶盖，而该瓶盖不能作为消费合同的标的物，因此，兑奖瓶盖的所有权当然属于李、刘二人，由其产生的孳息也只能由李、刘二人所有。【案情】2005年8月，黎某因结婚需要在城口县城个人出资购买了一套商品房，并办理了产权证，价值13万元。同年11月，黎某与陈某(女)结婚，婚后一直在该房居住。2010年6月，陈某以双方感情不和向城口县人民法院提出离婚（当时房子市值已达30多万元）。双方对房屋属黎某婚前个人财产无异议，但对房产在夫妻关系存续期间的增值部分是否属于夫妻同共财产产生较大争议。黎某认为，房屋(离婚时的市场价值为13万元)系其婚前以个人财产购买，属其婚前个人财产，因此以其个人财产产生的孳息(房屋增值部分)自然而然地应属其个人所有。而陈某认为，对于房屋属于黎某的婚前个人财产没有异议，但其增值是在二人婚姻存续期间产生的，故对增值部分应认定为夫妻共同财产。【问题】婚前个人房产婚后升值，离婚时另一方是否有权分割增值部分？

观点一：婚前房产婚后增值部分属个人财产，归黎某个人所有。从法律关系上说，黎某对房屋的所有属于物权关系，婚前房产婚后增值部分应当定性为法定孳息。根据《物权法》第116条第二条规定“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”现在没有交易习惯，那么应当归属于财产所有人。

观点二：婚前房产婚后增值部分属夫妻共有财产。《婚姻法》第17条和第18条的立法本意是婚前的财产归属个人，而婚后的各种收益均属于共同财产。所以在婚后卖出婚前个人房产时的增值部分应属夫妻共同财产，如果一概作为个人财产处理，是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭的贡献的漠视。《婚姻法解释三》第五条：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。第六条：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”无主财产遗失物无人继承无人受遗赠的财产漂流物、埋藏物和隐藏物

《继承法》第32：“条无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”【案情】甲在上班途中拾得一个皮包，当时未见失主，所以就先携包去上班了，次日，甲从报上看到一则寻物启事，所寻物正是自己拾得的皮包，并且还有悬赏，若拾得皮包返还者酬金为3000元。甲把皮包送还给失主后，请求酬金时，被失主拒绝。【问题】1、甲是否有义务返还？2、甲是否有权要求失主支付酬金？为什么？

所涉及的问题：第一，拾得人是否有义务返还？第二，拾得人是否有权要求支付报酬？第三，拾得人在占有期间遗失物遗失或毁损是否需要赔偿？第四，拾得人因保管遗遗失物支出的费用谁承担？第五，拾得人不知遗失物是谁的，应如何处理？第六，一直找不到物权人，遗失物归谁所有？【评析】遗失物是指非基于占有人自身的意思而丧失占有，且非无主的动产。即遗失物不是无主物，也不是所有人抛弃的，而是因为所有人不慎丢失的动产。权利人失去占有，但没有失去权利。第一，根据物权法规定，任何人拾得遗失物都应当归还失主。拾得人有义务及时归还拾得物，否则，视为对他人所有权的侵犯。所有人有权请求拾得人返还原物.返还拾得物不仅是道德上的义务，同时也是法律规定的必须履行的强制义务。“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”A107“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”A109第二，拾得人是否具有报酬请求权？对此大多数国家都有规定。只是规定报酬的比例不同，一般以不超过遗失物价值的百分之二十为宜。但拾得人侵占遗失物或违反其他义务或有其他违法行为时，丧失补偿和报酬请求权。在我国失主并无义务向拾得人支付报酬，但失主自愿支付报酬的除外。即如果失主愿意向拾得人支付报酬，法律也不应对此行为加以干涉。自愿支付报酬的，法律保护相对人的请求权。本案失主财物丢失以后立即在报上登了寻物启事，并声称对拾到提包并归还失主者将付给3000元酬金。这在法律上称谓单方允诺。第122条第二款：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。(L)第三，拾得人在占有期间遗失物遗失或毁损是否需要赔偿？拾得人拾得遗失物有及时通知的义务。“拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”A109拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”A111第四，拾得人因保管遗遗失物支出的费用谁承担？“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”A112第五，“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”A113

遗失物通过转让被第三人占有，权利人能否追回？

【案情】许某的曾祖父为清朝一官员，本留有很多家产，后经几次战火以及“文化大革命”，到许某手上仅遗留下宅院一处。1984年，许某因举家搬迁到县城居住，将宅院以1500元卖给侯某。1990年，由于修建马路，政府要求侯某拆迁古宅。侯某在挖掘宅院大厅地面石砖时挖出一坛清乾隆年间的银元宝，共55锭。许某闻讯后立即找到侯某，称此元宝乃其曾祖父所埋，应归还给他。侯某则称，此房他已买下，是这房屋的所有人，房屋下所挖的东西当然应归他所有。许某只好向法院起诉，要求侯某归还元宝，同时许某还提供证据表明此房确为其曾祖父所留，并且可以证明元宝也为其曾祖父所埋。[问题]该银元宝归谁所有？埋藏物，是指埋藏于土地之中的物；隐藏物，则指隐藏于他物之中的物。二者的特点是：（1）所有人不明。被埋藏、隐藏之物若有明确的所有人，则不属埋藏物和隐藏物，发现人应将财产返还给所有人。（2）埋藏于地下或隐藏于他物之中，并且不具有显而易见性。否则，属遗失物而非埋藏物和隐藏物。（3）一般为动产。不动产通常不发生埋藏和隐藏的问题。（4）不具有历史、艺术和科学价值。否则，属文物，而非埋藏物和隐藏物。《文物保护法》第4条规定“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”，“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有”。据此，具有历史、艺术和科学价值的文物，属国家所有的财产。除古墓葬外，现墓葬（即近期死亡人随葬的财物）也并非所有人不明之埋藏物和隐藏物，它应归死者家属所有，如无家属，则应为扶养人所有。所有人不明的埋藏物、隐藏物之归属问题，大致有三种立法主张：其一，发现人有限取得所有权主义。依此主义，发现埋藏物、隐藏物者，得取得其所有权。日本民法：关于埋藏物，依特别法规定进行公告后6个月内，其所有人不明时，拾得人取得其所有权其二，报酬主义。其三，国家取得所有权主义。我国《民法通则》第79条第1款规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”《民通意见》第93条：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”

《物权法》第114条：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”按当时的政策应予以没收，但现在已不适用。1998年，最高法院为此作出过专门批复，本案“地主”银元应归其法定继承人所有。先占取得先占的概念和成立条件先占的效力

我国有无先占制度？

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先占，是指占有人以所有之意思，先与他人占有无主动产，而取得其所有权的法律事实。先占在法律性质上是一种事实行为，不以先占人具有完全的民事行为能力为必要。先占取得的条件

先占之物须为无主物。先占之物限于动产。先占人须以所有的意思占有。（管领与支配）先占不得违反法律。（如在禁猎区狩猎、禁渔区内捕鱼。）无主不动产通常只能归国家所有下列几类不动产不能成为先占的标的物

禁止流通的物；依诚信和善良风俗不得认定为无主物的物品，如遗体；文物与珍稀动植物；位于他人有使用权的土地上的无主动产，非经土地使用权人许可，不得依先占取得，但语句当地习惯无须许可的除外。先占的效力

——由先占人取得无主物的所有权。但各国立法规定并不一致。有两种立法例（1）先占自由主义，即不区分动产与不动产，法律均允许自由先占二取得所有权;(2)先占权主义，即无主不动产只有国家才有先占权，动产则须经过法律的许可，才能取得其所有权。大多数国家立法采取第二种做法。我国民法未对先占制度作出规定，实践上依据共同生活习惯而予以认可。

我国有无先占制度？

新中国成立以来，由于受社会主义公有体制和拾金不昧等优良传统的影响，我国民法通则及物权法没有对先占进行规定。但是无论在理论上还是在实践中，都不能否认先占作为取得物权的方式之一。鉴于现实生活中一些先占的习惯，如渔民在河流中捕鱼，路人收留流浪的动物，拾荒者捡拾废弃物等，我国民法不能回避先占制度，而应通过先占立法对现实中的习惯进行规制，以保护先占人的合法权益，稳定社会的经济秩序。11-9.潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，《物权法》规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的？A.不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产B.可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权C.不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产D.可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取得其所有权.D请问，在以下哪种情形中，甲可依先占主张取得所有权？1.洪水过后，河道中央淤积出一片新的沙洲，甲率先登上沙洲耕种。2.甲在出租车后座上发现手机一部，经询问出租车司机，毫无线索。3.甲12岁，在河中捕到硕大鲶鱼一条。4.甲在乙享有渔业权的水域潜水摸得牡蛎两只。

【案情】王某与林某为邻居。1972年王某全家迁往外地，因不知以后是否回来，遂将其四间房屋借给林某使用，并托林某妥为管理。林某自王某离去后，即使用该房屋。1990年林某因儿子结婚需要住房，即将王某的房子整修了一下，并在王某房屋占用的院内新盖厢房三间，共花费1500元左右。2003年王某因年龄已大，即回老家居住，让林某腾还房屋。于是，林某将王某的原四间房屋还给林某，自己仍住在三间厢房。王某让林某归还厢房，林某称厢房是自己建的，应归其所有。如王某愿意要可以卖给王某。

而王某则认为，厢房虽然是林某盖的，但在自己院内，故应归自己所有。何况林某住在自己院内多年也未付过房租，而对房屋的修缮费用他已还给林某。双方争执不下，王某就诉至法院，请求法院判令林某搬出厢房，归还给他。问题：（1）本案主要涉及的法律问题。（2）运用民法原理对该问题进行分析。

本案争议焦点——添附物的所有权归属问题。添附是所有权取得的一项重要方式，是罗马法以来所公认的原则。

添附的含义添附的立法添附的种类

所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物，如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，在此情况下，确认该新财产的归属问题。《民通意见》第86条：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除，不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”

加工附和混合添附制度是各国物权法中的一项确认产权的重要规则，也是物权变动的一种重要规则。添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度所替代，物权法应当确认添附制度并完善添附规则。L

【案情】甲乙同为一单位职工，住的都是单位公房，后来，该单位对公房作了一次大调整，将乙住的一套公房（两间平房带一个院子）重新分配给了甲，并为甲办理了房产证。因为乙在住该公房的时候，在两间房后又接了一间，于是纠纷出现了：甲称“我有房产证”，要求入住，乙称“这里有一间房子是我自己盖的”，拒不交房，因此双方诉诸法院。本案争议的焦点是添附物的所有权归属问题。在添附物的所有权归属上，依我国民法的一般原理，当事人得就添附的权利归属进行协商。若但苦当事人不能协商一致时，则应依据添附的具体情况来确定添附物的所有权归属。【评析】从本案来看，乙方是在甲方使用的土地范围内建筑房屋的。发生动产与不动产的附合，即乙方的建房材料附合于甲方的宅基地上。由于动产与不动产附合，由不动产的权利人取得所有权，因此，乙方在甲方土地范围内所建筑的厢房应由甲方取得所有权。然而，在添附中，取得所有权的一方并没有取得利益的根据，其对因此而使他人造成的损失应于所得利益的范围内予以返还，所以甲方应当向乙方返还其所得的不当利益，该返还范围应为乙方建房的费用及其相应的劳务报酬。【案情】廖文清与廖文武系兄弟关系。廖文清按房改政策购买了一套住房，后将该房借给其兄廖文武结婚用。廖文武婚后又将此房转给他人使用，廖文清夫妇遂起诉，要求他人迁让房屋，胜诉后判决已执行完毕。廖文清夫妇在接收房屋时发现该房的壁橱、木地板等装潢设施遭毁，遂诉至法院，要求廖文武夫妇赔偿其损失。审理中廖文武夫妇承认是其所为，但同时认为该装潢是自己结婚时花钱所建（提供了部分单据），现自己不住了，将之取走（破坏）是自己的权利，与廖文清无关，故不同意赔偿。【判决】法院依据民法中的不动产的添附原理，支持了原告的诉讼请求，判决廖文武夫妇赔偿损失5000元。廖文武不服，遂上诉。二审中双方达成调解：廖文武赔偿额由5000元降至3000元。【评析】本案运用民法的添附理论，认定被告所破坏的装潢设施已构成该房屋合理的添附，即使当时的装潢为被告所建，其所有权也发生了改变，该装潢已不为被告所有，已经转移至原告。从这点上说，被告不是砸了自己的东西，而是砸了别人的东西，故法院判决是合理的。虽然，被告享有求偿权，但是在本案的举证期限内没有提出来，庭审中也未提及，所以根据最高人民法院的证据规则，他的求偿权这一部分不能在本案中一并处理，他可另案诉讼，行使求偿权。

加工的含义加工物的归属

加工是指，在他人的动产上进行劳作从而使其成为新的价值更高的动产的活动。如将他人的玉米雕琢成艺术品。而修理、装饰等未制成新物，不是加工。加工有广义和狭义。狭义的加工仅指改造他人的动产而为新动产的事实，如以丝织作成绸缎，法国法。广义的加工不仅包括改造他人动产为新动产，还包括加工他人动产的表面，从而形成新动产，如在他人模板上作画，镀金。德国法。

材料主义加工主义我国《物权法草案》A100：“用他人材料制成加工物的，加工物的所有权归材料所有人所有。因加工所增加的价值明显超过材料价值的，加工物的所有权归加工人所有。但加工人为恶意的除外。”附和含义附和归属附和种类附合是指，不同所有人的物密切结合在一起，形成难以分割的新物的情形。动产与不动产的附和不动产与不动产的附和动产与动产的附和《民通意见》第86条动产与不动产附合后：（1）不动产所有人取得所有权且不问其是否为善意。（2）动产所有权消灭,动产所有人不能请求恢复原状，但可依不当得利要求不动产所有权人予以补偿，若不动产所有人为恶意附和的，还可能发生侵权损害赔偿问题。实践中的承租房屋装修问题产生的纠纷处理，其中涉及附和的问题，参见最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》动产之间的附合构成“合成物”，其归属有三种立法例：第一，以共有为原则，以单独所有为补充，如德国、瑞士及台湾；第二，与前者相反，如日本；第三，仅规定由主物所有人取得所有权，如法国。【个人观点】原则上共有。如一方的动产价值明显高于他方的动产价值，则应由价值高的一方取得所有权，并对对方给予适当补偿。但而已为动产附合行为者，不得取得附合物的所有权。不动产与不动产的附合。其一为基于自然原因发生不动产附合，如河流泥沙淤积兴产的土地附合于河流两岸的土地。这种情况由土地法调整；其二基于人为原因发生的不动产附合，如在他人土地或建筑物上增添添附物。可按民通意见办理。L

[案情介绍]2002年底，森林公司和泰特公司签订了土地使用权租赁合同，约定由森林公司使用泰特公司100亩土地，每年的租金为50万元，合同期限为5年。2003年，在取得泰特公司的书面同意后，森林公司建造了厂房、职工宿舍及运动场等设施。到2007年底，合同期限届满，泰特公司想收回土地，但森林公司坚决不同意解除合同，并主张其对所建造的厂房建筑等拥有所有权。本案双方争议焦点是森林公司建设的厂房、职工宿舍等建筑物究竟应该归森林公司所有还是泰特公司所有。这涉及到添附物的所有权归属问题。森林公司在承租土地上建设厂房、职工宿舍等建筑设施，属于民法上的添附中的附合。在租赁合同关系中，承租人在承租物的基础上添附新物的，必须要经过出租人的同意，未经出租人同意，擅自添附新物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。本案中，森林公司在取得泰特公司的书面同意后，建造了厂房、职工宿舍及运动场等设施，合乎法律规定，并未对泰特公司造成损失，其添附行为是合法的。添附物的归属要如何确定呢？在添附物的所有权归属上，我国立法未作明确规定。依据《

民通意见》第86条规定处理：若当事人对物的权利归属协商一致，应按其协商一致的意见确定添附物的所有权归属；但若当事人不能协商一致时，则应依据添附物的具体情况来确定所有权归属。实践中通常有这样三种解决途径：一是恢复原状，各归其主；二是维持现状，使原物的各所有人形成共有关系；三是维持现状，使因添附而形成之物归某一人所有。本案中因为双方意见存在严重分歧，故应依据具体情况来做具体分析。森林公司在承租的泰特公司拥有使用权的土地上建造厂房等添附物，由于房屋与土地使用权是不可分离的，厂房等建筑物的所有权应当与土地使用权归属同一方所有。森林公司因添附而受到损失，可以要求获得利益的泰特公司返还其所得的利益。泰特公司应当补偿森林公司建房用的材料费、付出的劳务费及相应的报酬等损失。混合。是指不同所有人的动产相互结合在一起。难以分开并且形成新的财产。如米与米、酒与酒的混合。与附合的区别：混合时已无法识别原来的财产。或识别成本高。混合适用动产之间的附合。【案情】2001年4月24日浙江省嘉兴市秀城区人民法院公开审理市民冷品伟告嘉兴市妇幼保健院返还胎盘纠纷案，并当庭作出一审判决，驳回冷品伟的诉讼请求。被告嘉兴市妇幼保健院在法庭上辩称，产妇在医院分娩后，胎盘由医院处置，多年来一直是人们公认的惯例。胎盘离开母体后，会在很短时间内腐变而灭失，故原告主张的胎盘处置权必须在胎盘灭失前提出，否则医院有权按行为惯例对胎盘进行无公害化处理。中国首例胎盘案

法庭经审理认为，胎盘脱离母体后，属易腐变物质，如不及时处理，将对环境、卫生等产生不良影响。而原告在分娩孩子时未向被告索要胎盘，应视作放弃胎盘处置权。现原告在时隔五年后再向被告主张权利，其诉讼请求不能成立，遂依法驳回原告的诉讼请求。

【案情】2005年2月5日，彩献宝的妻子焦霞怀孕7个多月，在北京市大兴区的一家私人诊所治疗感冒20天后，焦霞胎动减少。2005年3月4日，焦霞到北京某医院剖腹产下一名死胎。随后焦霞的丈夫向警方报案控告私人诊所非法行医，但彩献宝想去给死胎做法医鉴定取得证据时，却想不到医院已经把死胎当作“医疗废弃物”处理了，致使彩献宝夫妇无法追究该私人诊所的责任。随后，彩献宝夫妇将北京某医院诉至北京市丰台区人民法院，要求医院赔偿损失，赔礼道歉。中国首例死胎处置权归属案医院的说法是：根据我国相关法律法规的规定，胎死宫内娩出的死胎应属于病理性医疗废物，应由医疗机构按照规定集中处置，这也是我国医疗机构长期以来的通行做法。医院曾劝说原告进行尸检，但原告明确表示不进行尸检，也没有表示自行处理死胎，医院只好按照常规对死胎进行“处理”了。在妻子产下死胎后，彩献宝曾经询问过医生可不可以给孩子做司法鉴定，医生当时的回答是“7天之内都可以进行法医鉴定”。但是医院讲：尽管我们说过7天之内都可以进行法医鉴定，但你们夫妇之前从未提出要冷冻死胎，也没提出要医院代为保管。如果要医院保存死胎，需要交纳一定的费用，也要有一套手续。死胎按医疗废品处理是惯例，死胎不具备任何法律意义，只是病理性医疗废物，不需要按照一般尸体处理方法进行处理，死胎的父母也没有对死胎的处分权。在法庭上，原告称，被告未经原告同意就把婴儿的尸体给私自处理了，致使原告追究私人诊所责任的证据丢失，因此原告要求被告赔偿经济损失7000元、误工费2万元、营养费6000元、交通费100元、通讯费50元，精神抚慰金12000元，并公开赔礼道歉。被告北京某医院辩称，根据我国相关法律法规的规定，死胎应属于病理性医疗废物，应由医疗机构按照规定集中处置，且是我国医疗机构长期以来的通行做法。死胎不属于我国法律规定的自然人，家属对自然人遗体享有的权利义务不适用于死胎，我们按规定处理完全合法。

经过法庭上双方激烈辩论和质证，法院查明并归纳的本案争诉的焦点问题是，医院在未经原告同意的情况下，有无权利处置原告娩出的死胎。但目前，对死胎如何处置，医疗机构管理部门尚无明确规定。我国现行法律规定，死胎不具有法律人格，不享有民事权利，故死胎不属于尸体。但其具有物的属性，死胎应归娩出死胎的产妇所有，产妇享有对死胎的合法处分权。北京某医院未经原告同意，按照医疗废物自行处理死胎，侵犯了原告的知情权，并给原告造成一定的精神痛苦，故北京某医院应承担侵权责任。法院考虑到医疗机构管理部门对死胎的处理尚无明确规定，所以对北京某医院赔偿原告精神抚慰金的数额适当作了考虑。北京市丰台区人民法院对此案公开宣判，判决北京某医院给付焦霞精神抚慰金2000元，就其侵权行为以书面形式向焦霞赔礼道歉。从我国的第一个人体胎盘纠纷官司死胎的处置权案，向法律界提出了一个严峻的问题，这就是所谓“医疗废弃物”是何种属性，其究竟应当归属于谁？

人体医疗废物的法律属性

人体医疗废物的所有权归属人体医疗废物的支配规则基本规则权利人的支配规则人体医疗废物是指，由于医疗活动而脱离人体的无生命价值或者生理活性的器官、组织以及人体滋生物,如胎盘、离体残肢、死胎等。民法认为，人体具有特殊的属性，是人格的载体，是民事主体的物质形式。因而，人体器官、组织或者是其他的人身孳生物在没有与人体发生分离之前，是与人的人格相联系的，是民事主体的物质性人格的构成要素，不论它是有用、无用或者是具有毒害作用，都是人体的组成部分。即使是恶性肿瘤，它也是癌症患者的人格组成部分。但当人体器官和组织或者其它孳生物脱离了人体，不再具有生理活性和生理利用价值后，它们就不再属于人的范畴，而是属于物的范畴，从权利主体的范畴转变为权利客体的范畴。因此，人体医疗废物的法律属性，属于权利的客体，属于物。如王利明主持的《中国民法典草案建议稿》第128条第2款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物。梁慧星也认为，人的身体非物，不得为权利之客体。身体之一部，一旦与人身分离，应视为物。他主持的《中国民法典草案建议稿》第94条第三款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体医学界——人体脱离物、脱落物为医疗废物。属于医疗机构和研究机构，因此，他们有权处理这些医疗废物。法学界：史尚宽：人身之一部分，与身体分离之时，当然为法律上之物，而得为权利的标的。然其部分最初所有权，属于分离以前所属之人，可依照权利人的意思进行处分。王泽鉴：与人体脱离之一部，由其人当然取得所有权。日本民法通说认为，分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”，其所有权归属于第一次分离前所属的人。综上学者认为：第一，人体医疗废物未脱离之前属于人身的一部分，脱离之后理应属于脱离之前的人，当然由患者所有，对由自己人身上脱离的人体医疗废物享有所有权，其应有权按法律规定的方式处置。第二，医院既不能基于医疗合同取得所有权，也不能依据其他的理由取得所有权。主张医疗机构以及研究机构对人体医疗废物享有所有权，没有任何法理基础和事实根据。

第三，人体医疗废物的所有权取得属于原始取得。原始取得是指根据法律规定，最初取得民事权利或不依赖于原权利人的意志而取得某项民事权利。人体医疗废物的所有权属于患者，支配权也属于患者本人。但由于人体医疗废物存在不同的价值，并且有些存在危险性和危害性，不同于一般的物，因此，在对人体医疗废物的支配中，必须确定具体的规则。基本规则：尊重权利，保护健康，防免危害发生。人体医疗废物并不是统一体，在对其进行支配的时候，不能将其一视同仁，应区别对待，在不违背公共秩序和善良风俗，能够保护健康，防止人体医疗废物造成社会危害和人的健康危险的情况下，应当充分尊重权利人意见。1.保障患者行使权利的自主意志患者是人体医疗废物的所有权人，享有对人体医疗废物的支配权。因此，医疗机构和研究机构必须尊重患者的自主意志，自主决定对人体医疗废物行使自己的权利，不得干涉和非法强制。即使是对于不能交给患者及其近亲属自行处置的人体医疗废物，也必须告知患者等，必须按照国家法律的强制性规定，处理人体医疗废物，遵守国家的强制性规定，以保障公共安全和公共健康。任何未经患者及其近亲属决定，甚至采取欺诈方式骗取患者作出违背其意志的决定的行为，都是对患者权利的侵害行为，构成侵权行为，应当承担侵权责任。2.保证患者的知情权患者知情权，是指与医院建立了医患法律关系的就医患者对于自身的疾病、该疾病的治疗方法、治疗效果、不良反应等相关事宜所享有的知悉真实情况的权利。同样，对于人体医疗废物的具体情况，患者也享有知情权。该知情权是患者及家属行使人体医疗废物所有权、支配人体医疗废物的同意权、选择权的前提和基础。早在1914年，美国纽约州地方法院法官卡多佐（Cardozo）就提出“任何人有权决定如何处理其身体的理论”，肯定了医疗行为必须征得患者的同意。人体医疗废物在没有与人体分离之前，受身体权的保护，权利属于自然人本人。人体医疗废物脱离人身，成之为人体医疗废物，受物权保护。作为人体医疗废物的所有权人，对于脱离自己的身体的医疗废物的价值、无价值或者危害性、危险性有权知悉。但是，患者并不是专业人员，并不知道人体医疗废物的具体情况，因此，医疗机构或者研究机构必须对患者善尽告知义务，以满足权利人的知情权，使权利人能够基于医疗专业知识，做出自己行使权利的决定。医疗机构和研究机构在分离人体医疗废物的过程中，或者分离后，应将形成的人体医疗废物的种类、质量、数量、性质、价值以及应当遵守的处置方法，告知患者或者其近亲属。违反这样的告知义务，就是侵害了患者的知情权，应当承担相应的法律责任。3.维护公共卫生安全，防免危害发生患者处置人体医疗废物必须符合维护公共卫生安全的要求。对于含有有毒、有害或传染性病菌的没有任何利用价值的人体医疗废物，必须进行统一处理，禁止交给患者自行处置。在巴塞尔国际公约中，医疗废物被划入有害废物类。这些医疗废物作为一种危险废物，对人体存在直接和间接的危害，包括致癌、生殖系统损害、呼吸系统损害、中枢神经系统损害及其他许多传染疾病的损害。不正确的医疗废物处置方法已逐步发展成为威胁环境和人体健康的隐患。如果不加以限制而允许患者及其近亲属自行处理，就会造成传播疾病、污染环境、危及人体健康的严重后果。因此，对有毒有害的人体医疗废物必须进行严格管理，在让患者知情的情况下，禁止患者自我处置，由医院统一消毒焚毁，以保障社会公共卫生安全，保障公众身体健康，防免危害发生。1.对于具有利用价值或者再生价值的人体医疗废物的支配规则对此患者享有完全的支配权，有权决定自己如何进行利用和处分，医疗研究机构无权进行处置。如对于人体胎盘，在产妇娩出之后，医疗机构应当为产妇妥为保管，尽快告知产妇或者其近亲属，由他们决定如何处置，不能由医疗机构擅自进行处理。擅自处理者，采取欺诈手段致使患者放弃权利者，以及未尽妥善保管责任致使毁损者，都应当承担侵权责任。即使是那些没有医学上的利用价值而存在其他利用价值的人体医疗废物，医疗机构和研究机构也不得擅自处理，否则医疗机构也应当承担侵权责任。2.对于无利用价值的一般人体医疗废物支配规则对没有利用价值但也没有社会危害性、危险性的一般人体医疗废物，由于所有权属于患者，因此，如何进行支配，也应当尊重患者及其近亲属的意志，由他们决定如何处置。例如对于身体中摘除的骨质部分，以及没有危害性、传染性的结石，摘除的牙齿等，患者愿意保留作为纪念的，应当交给患者及其近亲属保留以资纪念。3.对于具有危害性、危险性以及有违善良风俗的人体医疗废物的支配规则对于那些具有危害性、危险性以及有违善良风俗的人体医疗废物，所有权属于患者，但应当遵守公共秩序原则，保护公共卫生安全，不得自行处置，必须按照国家法律统一规定，由医疗研究机构统一处理。我国目前还没有实现医疗废物的统一、集中、专门处理，各医疗机构对其产生的医疗废物基本上是自行分散处理，部分医院的废物交由环卫部门有偿清运，大部分医院除了手术脏器、残肢、死婴等交由其他单位（如火葬场、焚化厂等）集中处理外，其余的一般由本单位自行进行简单的焚烧处理，有些则未经任何消毒处理，直接混入生活垃圾中经垃圾转运站进入垃圾填埋场进行填埋。以深圳为例，据调查，深圳在医疗垃圾的处理上存在着如下的问题：一是无去向。市各医院及医疗机构、诊所对其产生的医疗废物基本上是自行分散处置。现有53家医院和众多的小诊所产生的医疗废物都是仅在简易消毒后或根本不经任何消毒便随生活垃圾排放。1999年26家医院的焚烧炉总共焚烧397吨医疗废物，仅占产生量的10%，即有90%的医疗废物随生活垃圾处理处置。二是设备差，二次污染严重。全市26家医院的焚烧炉，据调查，按“医疗废弃物焚烧设备技术要求(CJT3083-1999)”和“危险废物焚烧污染控制标准(GWKB2-1999)”来衡量，深圳市目前尚无符合要求和标准的医疗废物焚烧设备。三是难管理。深圳市只有约10%的医院对医疗废物的管理工作较为重视，有医疗废物的管理制度和较详细的记录资料、并配有专人负责医疗废物的管理、收集、统计、焚烧处置工作。大部分医院的医疗废物管理工作混乱，医疗废物的收集、暂存、运输及处置都极不规范。现行的分散处置使得各医院在设施上难以达到国家要求，在医疗废物的收集、分类、暂存、运输、焚烧操作上难以规范化、专业化，不利于管理，不利于达到防治污染的目的。四是市民反对。由于各医院的焚烧设备差，无法配套有效的烟尘净化装置，在自行分散处置时产生的二次污染，常常导致市民的强烈投诉。激烈的投诉使得部分医院少开、甚至长时间不开焚烧炉，致使医疗废物得不到有效的处置。而国外对医疗废物的管理有完善的制度，如英国对医疗垃圾是采取货单管理方式对医疗废物实施从产生到最终处置各个环节全面跟踪。从二十世纪六十年代开始，欧美发达国家的卫生环保专家即开始了对医疗废物无害化处置的研究，经过数十年的实践与跟踪调查，西方国家医疗废物无害化处置已经形成了一套完整的方法、标准和规范。在这些国家，为了有效控制污染物，医疗废物要求不得混入市政垃圾中焚烧或填埋，必须专门集中焚烧处置。医院产生的医疗废物根据不同的危害程度进行分类,采用不同颜色的包装袋包装，以便于运输和处置时的识别。医疗废物由专业公司的特种车辆沿指定路线运输，以尽量减少运输风险。4.医疗机构、研究机构处理人体医疗废物的费用承担规则对于人体医疗废物，不论是有利用价值的，或者无利用价值但是没有危害性和危险性的，如果患者需要自己支配，都存在一个医疗机构或者研究机构的保管问题。如果需要医疗机构和研究机构予以保管适当时间的，应当提供方便，但是患者应当承担必要费用。对此，应当按照保管合同的规则处理。患者作为权利人，不得拒绝承担费用。对于必须由医疗机构或者研究机构统一处理的有危害性、危险性或者有违善良风俗的人体医疗废物，医疗机构和研究机构在处理时，因为是出于社会公共利益的考虑，因此不得对患者收取费用，该费用应当由国家公共经费开支。11-2.乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？A.甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效B.甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效D【案情】王某在出国前将一台摄像机交由李某保管。李某未经王某同意将摄像机卖给不知情的孙某。王某回国后，要求孙某返还，遭到孙某的拒绝。【问题】根据物权法的规定，王某能否要回摄像机？善意取得

价值基础与理论基础适用范围概念（L)与历史沿革动产不动产其他物权

赃物及拾得物是否适用？善意取得适用的扩张与限制构成要件（S）法律效力善意取得制度，是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度。它是均衡所有权人和善意受让人利益的一项制度。首先，它在一定程度上维护所有权人的利益，保证所有权安全。其次，它侧重维护善意受让人的利益，促进交易安全。所有权人与善意受让人发生权利冲突时，侧重保护善意受让人。意义：既维护交易的安全，又有利于鼓励交易。此时，对所有权人利益的限制，可以认为是对所有权人在托付别人保管自己财产或管理自己财产时不尽注意义务，而使他承担相应不利后果的责任。关于善意取得存在的理论基础，多数学者提出了不同的看法，大致有以下几种观点：（1）权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。（2）法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。（3）占有效力说。善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外形说。善意取得，又称即时取得，是指无处分权人将其占有的他人动产或登记在其名下的他人的不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即可取得该财产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度。所有权人无处分权人善意第三人善意取得制度的基础，在于对可信赖利益的保护。从社会学的角度看，对可信赖利益的保护，是社会存在与发展的基础，可信赖利益得不到保护，社会生活便动荡不安，秩序难以建立，主体的安全感也荡然无存，法律应当保护可信赖利益，而善意取得就属于应当保护的可信赖利益。

通说认为，善意取得制度起源于日耳曼法“以手护手”原则。据此原则，权利人将财产转移给他人占有，只能向占有人请求返还，一旦占有人将财产让与第三人时，所有人只能对占有人请求损害赔偿，而不得向第三人主张返还财产。《民通意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此规定突破了民法领域中“左”的禁区，在确立善意取得制度的尝试中迈出了积极的一步，但末确立完整的善意取得制度。《物权法》正式确立了完整的善意取得制度。1、动产所有权。例外：（1）国家禁止或限制的流通物。法律禁止或限制的流通物，如毒品、枪支弹药、非法出版物等。（2）记名有价证券，须依背书或办理过户手续予以转让，不发生善意取得。（3）货币。通常适用“占有即所有”规则至于具有人身性质或重大情感价值的财产，如毕业证书、奖章、祖传纪念物等是否适用？有人认为，上述物品被无处分权人转让后，将给所有人造成无法用金钱来补偿的损失，所以只要所有人能够证明这些财产具有人身或感情上的特殊性，可不适用善意取得制度。2、不动产所有权。《物权法》出台以前善意取得制度不适用于不动产所有权。但是，在现代社会中，无论不动产登记制度多么独立、完善，仍不可避免的发生登记权利内容与实际权利状态不一致的情况，对于登记簿上的权利人非法处分登记簿上不动产的行为，只有采善意取得制度才能兼顾交易的动态安全与静态安全，致力于保护善意受让人的合法权益。所以《物权法》统一规定了不动产所有权可以适用善意取得制度。

3、其他物权。是指动产和不动产所有权之外的物权。对于动产担保物权是否适用善意取得制度，有争论。动产担保物权包括动产质权、动产抵押权和留置权。目前大部分国家和地区都认可动产质权通过善意取得的方式设定，《担保法解释》第84条也明确了动产质权的善意取得。（第84条：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。）《担保法解释》第108条：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”由此明确肯定了留置权的善意取得。世界多数国家都有关于赃物是否适用善意取得制度的规定，归纳起来，主要有以下三种立法：（一）完全不适用善意取得。这种立法例以俄罗斯为代表，《俄罗斯联邦民法典》规定，善意占有赃物的受让人不能取得赃物的所有权，且得在原所有人请求返还时无偿返还，即绝对不适用善意取得制度。【评】这种制度是基于所有权绝对保护原则而设计的，认为原所有人之所有权神圣不可侵犯。但是，这种立法模式在体现所有权绝对保护的同时，却忽视了对善意第三人利益的保护，是一种过于极端的做法，不利于交易安全。（二）不适用善意取得，但通过法定方式取得的，可以发生善意取得的效力。此为多数国家所采用.《法国民法典》第2279条规定：“占有物如系盗赃物、遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起3年内得向占有人要求返还其物，但占有人得向其取得该物之人行使求偿的权利。”第2280条规定：“现实占有人如其所占有的盗赃物或遗失物系由市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买者，其原所有人仅在偿还占有人所支付价金时，始得请求回复其物。”《日本民法典》第193条规定：“占有物为盗赃物或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时两年内，可以向占有人请求回复其物。”第194条规定：“盗赃及遗失物如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同类物的商人处善意买受时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的价金，不得回复其物。”【评】上述国家的立法，赃物原则上不适用善意取得制度，原所有人可以行使返还请求权。但法律又对该返还请求权规定了一定的除斥期间，此外，还做出了一些例外规定，即如果赃物系由占有人从拍卖处、公共市场或出卖同类物的商人处善意买受时，则原所有人必须在向占有人清偿其支付的价金后，得回复其物。这种立法例在保护财产所有权之静的安全的同时，也对物的交易之动的安全给予了适当的保护。当今多数学者认为此种立法模式是比较合理的。（三）完全适用善意取得。以美为代表，1952年《美国统一商法典》把法律保护的重点转移到了善意买受人身上，该法典第2403条第1项规定:“无处分权利人将所有权转让给付出代价的诚信的购买人。当货物已经在购买交易中交付时，购买人有这种权利，即使交付是通过如刑法中犯盗窃罪那样的处罚欺骗来完成的。”《意大利民法典》规定，无论受让人有偿还是无偿取得动产，取得的动产是占有脱离物和占有委托物，都发生善意取得。【评】上述是极端承认善意取得制度的立法例。在当今市场经济高度发展的时代，这种模式在促进商品交易的蓬勃发展，保护动的交易安全，稳定正常的社会流转秩序方面具有极其重要的现实意义。1、1965年最高法院、最高检察院及公安部联合颁行《关于没收和处理赃款财物若干暂行规定》第6条：“在办案中己经查明被犯罪分子卖掉的盗赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是盗赃物而购买的，应将盗赃物无偿追还予以没收或退回原主；对买主确实不知是盗赃物，而又找到失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方具体情况进行调解，妥善处理。”从规定中可以看出，对善意取得第三人的权益，法律还是持承认和保护的态度，只是过于笼统，缺乏具体的操作。我国关于“赃物、遗失物的立法”

2、1996年最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11项规定:“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、贷款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”3．1998最高法院、最高检察院、公安部、国家工商行政管理局联合制定的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定:“对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴;对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据刑事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。”4．《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。学界观点：赃物适用善意取得，符合善意取得的构成要件和价值取向，它通过保护善意第三人利益，保障所有潜在交易主体的利益，进而维护社会经济秩序，顺应了社会发展需求。但是，赃物适用善意取得不可绝对化，必须对该制度的适用予以全面分析，以使对交易安全的保护不致走向绝对化而损害所有权人的利益，严重背离大众的传统法感情。所以，赃物可以适用善意取得但不能绝对化，并在以下几方面加以完善。（一）确立公开市场原则台湾学者谢在全先生的观点，“所谓公开市场非仅只市场或公营之市场而言，凡举卖方与买方聚合而公开交易之场所均属之，一般商店亦包括在内。至其为常设的或临时的（例如庙会市场）抑或定期的（例如游牧民族之赶集市场）均非所问，从事此项贩卖之资格亦无限制”。王泽鉴先生认为，“公共市场非仅指公营的市场，而是指公开交易场所，包括百货公司、超级市场、一般商店、庙会市场及夜市摊贩”。公开市场原则，即经由公开市场买受得来的赃物等，原权利人非经赔付价金，不得向善意买受人请求返还原物.德、法、日等国立法几乎都无一例外的规定，如《法国民法典》《日本民法典》的规定等。目前我国尚无此的规定，但赃物要适用善意取得制度就应当确立公开市场原则。即赃物要想适用善意取得制度就必须从公开市场上以合理的方式取得。若赃物非从公开市场上取得，可径行否定其善意，推定主观上为恶意从而排除善意取得的适用。（二）适用的具体问题1．货币及无记名有价证券。盗抢赃物为货币及无记名有价证券时，因为它们作为一般的等价物，流通频繁，如要求返还，会牵扯众多的经济关系，尤其是金融关系。而且，货币及无记名有价证券的信用不应当被怀疑。在实际生活中，商店或个人在出售财物时要求买受人提供货币的来源证明是违背常理的。为此，除非受让人与盗抢犯罪分子恶意串谋，否则，如符合善意取得其它要件，一般均适用善意取得，不可追索。2．回首取得赃物。如果赃物几经转手交易后又被盗抢违法犯罪分子购回，赃物被发现时为盗抢违法犯罪分子所占有，此即善意取得制度上的“无权处分人回首取得”。一般认为，这种情况当然不适用善意取得，因为善意取得制度在于保护善意受让人利益，而不是保护无权处分人利益，盗抢违法犯罪分子不得以善意对抗所有权人。有人认为，应区分恶意安排还是善意偶然复得。在恶意安排情况下，不适用善意取得制度。若是偶然复得，此时的盗抢违法犯罪分子仅仅是普通受让人，是所有不特定买受人中的一人，没有理由歧视、禁止他与任何转让人的交易，只要为善意，则可适用善意取得制度。从上述分析来看，回首取得赃物不应适用善意取得，因为一般情况下，盗抢违法犯罪分子为逃避侦查、打击，千方百计隐匿赃物罪证，如果回首取得，根本无法排除恶意安排的可能。（三）把握好赃物善意取得的适用要件必须对受让人受让赃物时的主观心态是否是善意进行严格审查。受让人的主观心态与其外在的客观行为以及交易时的某些事实或情形是分不开的，可以从以下几个方面予以严格把握:一是交易时空。从时间上看，如果受让人第一次接触赃物是在三更半夜，或在当地刚发生过盗窃或抢劫等违法犯罪案件之后。从交易地点上看，如果不是在正常的交易场所，而是在荒郊野外，极其隐蔽之处。除非受让人有正当、合理的理由，则可以推知其明知受让之物为赃物。二是交易程序。转让人、受让人故意增加或减少交易环节，掩盖交易程序，受让人拒不提供让与人与交易情况，包括物品来源等，以及交易的方式明显与交易习惯不符的，不适用善意取得。三是交易价格。现实中违法犯罪分子为了尽快将赃物脱手，往往会以大大低于同类或同种商品的市场价格转让于他人。如果交易价格畸低，而无正当理由的，推定受让人为恶意，不适用善意取得制度。四是交易主体。第一、转让人、受让人自身情况。转让人身份、行为可疑，转让物与其身份不相适应的，推定恶意。受让人有盗抢或收购、销售赃物违法犯罪前科的，不适用善意取得，因为作为“职业共同体”有超群的敏感性，受过常人未经历过的“惩罚、教育”，有足够的警惕、畏惧，并且由于其自身经历即使出于“避嫌”也足以令其远离赃物。第二、转让人与受让人之间的关系。依受让人对转让人的熟悉和了解程度，能轻易识破其为非法转让的，为恶意；反之，则为善意。如转让人与受让人关系密切，如亲属、上下级及其他相互有利害关系的，有恶意串通或互相掩盖违法犯罪事实的可能，推定为恶意。四、特定的负有权利瑕疵甄别义务的受让人。受让人由于职业需要或特殊情况，对权利转让人及物权归属有法定了解义务而未了解的，则不能认定为善意。在实践中，如典当业、寄售(调剂)业、废旧物品回收业、金银加工业等行业被公安机关列入特种行业予以严格管理。根据行业治安管理办法，行业业主及从业人员在收购收当物品时，要对物品认真鉴别(包括查验物品证明文件、委托书据等)，不得收购赃物和来源不明物品。且要在收购收当物品时对典当人、寄售人、销售人身份情况，物品数量、特征等登记并及时向公安机关报告。尽管如此，事实上这些行业仍“为盗贼处理赃物开了方便之门”

【案情】一日，小李从小王手中购得一头母牛，因当时价格合理，小李并没有想到该牛来历不明。事实上，该牛邻村杜某失散的。小王拾到后见无人寻找便将其卖给了小李。小李买到牛后，母牛生下了一头小牛，小李将小牛出售给小张，得价款500元。后来杜某发现了其丢失的牛在小李处，便要求小李返还，但是遭到拒绝。问题：1、现母牛属于谁？为什么？2、小牛属于谁？为什么？《物权法》第106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

”构成要件

让与人须为动产的占有人或登记的不动产权利人让与人须无处分权受让人须基于交易行为支付合理的对价受让人受让财产时须为善意转让的标的物应经完成过户登记或交付

关于“无处分权”？（L)

如何认定“善意”？

如何判断“合理的价格”？

关于登记？

不应将处分人“无处分权”作为动产和不动产善意取得的共同构成要件。就动产而言，“无权处分”的认定较容易，而就不动产而言，“无权处分”的认定不仅涉及没有处分权而处分财产，例如某房屋本为甲、乙共有，登记簿上却仅记载为乙单独所有，因此存在登记簿错误，乙未经甲的同意抵押某房构成无权处分，而且涉及明知登记错误而处分财产。实践中不动产的无权处分主要是指登记簿登记错误时登记权利人将不动产转让给他人，且办理了登记的情形。在不动产善意取得时，无权处分与登记簿错误往往是一致的。但登记薄错误，处分人是否为无处分权人呢?【案情】甲为A房的所有人。2008年1月10日，甲向乙借款100万元，为期2年，甲以A房为乙设定了抵押权担保。2009年9月1日，甲伪造乙的身份证、房产证、授权委托书及同意注销抵押权的书面文件，前往登记机构办理了抵押权注销登记。2009年11月1日，甲以150万元将A房出售给丙并办理了所有权转移登记。2010年2月1日，因甲未偿还借款，乙请求法院实现抵押权时方发现A房的所有人已成了丙。【问题】甲转让A房给丙的行为是否属于无权处分呢？丙是否构成善意取得？

对此有人认为属于无权处分。理由：尽管甲是A房的所有人，但由于A房上有乙的抵押权，依据