编制外用工常见争议分析

编外用工常见争议分析青岛市劳动人事争议调解仲裁院王小平一、确认劳动关系争议

【案例】张某2005年8月到某局从事司机工作，双方一直未订立劳动合同，未缴纳社会保险费。2014年12月，单位以人员缩减为由，告知不再使用张某。张某提起仲裁。

【请求事项】确认双方2005年8月至2014年12月期间存在劳动关系。【法律依据】1、1995年1月1日实施的《劳动法》第二条

在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

2、2008年1月1日实施的《劳动合同法》

第二条：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

3、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》（鲁高法[2005]201号）第一条第八项规定：

“……按照《劳动法》第二条第2款的规定，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。”二、订立劳动合同不签订劳动合同的风险1、双倍支付工资2、视为签订了无固定期限的劳动合同3、面临行政处罚的法律风险4、劳动争议发生后面临败诉风险1、在订立劳动合同时的误区序号存在误区

可能导致的风险

正确做法1不签合同对自己有利支付双倍工资自身利益无法保护无固定期期限合同条件成立

签订合同2“临时工”不用签合同同上签订合同3试用期过后再签合同超过1个月的，支付双倍的工资试用期在合同中约定4收取押金、扣押证件行政处罚、赔偿损失第9条、第84条不收押金、不扣押证件等2、《劳动合同法》对劳动合同订立时间规定序号不签劳动合同的期限支付的成本与风险11个月内无风险2超过1个月不满1年支付双倍工资3超过1年视为无固定期限劳动合同成立注意：1、时效

2、应发工资

9聘用在校学生、退休人员，应注意什么？

1.《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。建议签订<实习生协议>2.用人单位招用已达法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员发生的争议，不属于劳动争议。《劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：----（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；《实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

注:对于非全日制员工,与其签订协议时,明确其属于非全日制用工,规避劳动风险.3、劳动合同条款=必备条款+约定条款劳动合同内容必备条款约定条款劳资双方的基本情况劳动合同期限工作内容和工作地点工作时间和休息休假劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护试用期服务期商业秘密保护违约责任补充保险和福利待遇合同文字条款劳动合同必备条款缺少是否导致劳动合同无效1.《劳动合同法》第十七条规定了劳动报酬为劳动合同的必备条款，但同时第十一条规定：“约定劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”2.《劳动合同法》八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”举例：工作地点、合同期限缺少信息主要有以下几类：1.当事人信息（1）缺少信息导致无法确定劳动合同一方当事人，应认定为无效（2）缺少部分信息，如住址等，不影响确定当事人的，不影响劳动合同效力。2.劳动合同期限（1）起始时间：自订立之日起（2）终止时间：劳动者有选择权3.工作内容和工作地点以实际履行的内容和地点确认，不能认定为无固定工作地点和工作内容4.工作时间、劳动报酬、社会保险4、劳动合同期限的种类与选择种类适用范围签订条件经济补偿金固定期限适用范围广协商确定到期终止可能需要支付经济补偿金无固定期限保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位协商确定+法定情形之一退休终止的不需要支付经济补偿金以完成一定的工作为期限难以确定工作时间的生产经营项目协商确定任务完成终止时不需要支付经济补偿金4.1无固定期限劳动合同成立条件无固定期限合同双方协商订立（本法十四条第一款）任意性规范法定情形出现劳动者单方面要求订立（本法第十四条第二款三项）强制性规范逾期不签书面劳动合同的法律责任（本法14条第三款）法律责任：自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。1.劳动者已在该单位连续工作满十年；2.用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3.连续订立两次固定期限合同15注意1、在出现应当签订无固定期限合同的情形时，单位必须无条件与劳动者签订无固定期限合同，除非劳动者主动提出签订有固定期限合同。2、劳动者在用人单位连续工作满十年后，只要提出订立合同的，单位应该与其签订无固定期限合同。3、首次期限为3年以上，试用期为半年，适当提高录用条件和绩效要求；二次合同为3-5年比较合适。164.2如何约定试用期限第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期与劳动合同期限的对应关系劳动合同期限

试用期期限不满3个月的或以完成一定工作任务为期限的

不得约定试用期3个月以上不满1年的

不得超过1个月1年以上不满3年的

不得超过2个月3年以上的

不得超过6个月无固定期限的

不得超过6个月《民法通则》

第一百五十五条民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。在试用期上的误区及诊断序号存在误区

可能导致的风险

正确做法1试用期过后再签订合同超过一个月双倍工资签订合同2单独签订试用期合同视为放弃试用期试用期在合同里3试用期可以不上社保员工随时走人缴纳社保4试用期可以低于最低工资补足差额支付赔偿金不低于最低工资5试用期不符合条件可再延长视为试用期已过及时辞退6续签合同可以再约定试用期无效不得约定7试用期可以随便辞退员工违法辞退，赔偿金不得约定2010年1月1日，贺某应聘至某机关服务中心食堂从事厨师工作，双方签订两年期限劳动合同，其中试用期两个月（自2010年1月1日起至2012年2月28日止）。2010年2月28日试用期的最后一天，食堂管理人员对贺某进行考核，发现贺某的厨艺与食堂招聘要求相差极大。于是，某机关服务中心决定以贺某试用期不符合录用条件为由，解除与贺某的劳动合同。3月5日，某机关服务中心将“解除劳动合同通知书”交与贺某，其中载明：由于贺某试用期内考核不合格，不符合录用条件，所以决定即日起解除双方劳动合同。其后，贺某对解除劳动合同的决定不服，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销解除劳动合同决定，恢复劳动合同关系。

案例贺某称，试用期间单位从未对他的工作提出意见，且2010年3月5日试用期已经履行完毕，单位不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。某机关服务中心辩称，2010年2月28日试用期最后一天，贺某未能通过工作考核。根据《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。现其在试用期间对贺某考核，并证明贺某不符合录用条件，所以解除劳动合同符合法律规定。问题：某机关服务中心解除劳动合同是否符合法律规定关键点：某机关服务中心在试用期结束后，能否仍能以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同。

庭审情况《劳动合同法》第三十九规定：“在试用期间被证明

不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”

依据《劳动合同法》第三十九条第一款做出劳动合同解除处理应具备以下要件：

1、用人单位对录用岗位制定了明确的录用条件（如劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平、户籍关系等）；

2、劳动者不符合用人单位规定的录用条件；

3、用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件；

4、用人单位做出解除劳动合同的时间在劳动者试用期内。

5、无效劳动合同的预防序号原因

责任主体法律责任1违反法律、行政法规的强制性规定劳资双方1.随时解除合同2.支付员工工资3.赔偿损失2欺诈、胁迫、乘人之危劳资双方3免除自己的法定责任排除员工权利用人单位常见几种无效劳动合同1.主体不合法（未满十六周岁、无民事行为能力人、外国人就业、未注册）2.内容不合法（违反强制性法律法规，如试用期；权利义务不对等）3.形式不合法（口头、录音）4.意思表示不真实（欺诈胁迫等）劳动合同必备条款缺少是否导致劳动合同无效1.《劳动合同法》第十七条规定了劳动报酬为劳动合同的必备条款，但同时第十一条规定：“约定劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”2.《劳动合同法》八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”举例：工作地点、合同期限缺少信息主要有以下几类：1.当事人信息（1）缺少信息导致无法确定劳动合同一方当事人，应认定为无效（2）缺少部分信息，如住址等，不影响确定当事人的，不影响劳动合同效力。2.劳动合同期限（1）起始时间：自订立之日起（2）终止时间：劳动者有选择权3.工作内容和工作地点以实际履行的内容和地点确认，不能认定为无固定工作地点和工作内容4.工作时间、劳动报酬、社会保险三、解除劳动合同

【案例】王某2012年3月入职某单位，双方签订了一份为期5年的劳动合同。2014年12月10日，某单位与王某解除劳动合同，理由为王某上班时间经常上网聊天，根据单位规章制度，三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，单位可解除劳动合同。王某称，单位从未告知其有该规章制度。单位无法举证规章制度已告知王某的事实。

【问题】该单位解除王某劳动合同合法吗？劳动合同解除的类型解除协商解除单方解除单位单方解除劳动者单方解除随时通知解除

预告通知解除经济性裁员不得解除不需通知解除随时通知解除预先通知解除1、用人单位即时通知解除劳动合同操作一览表（第39条）解除原因解除条件分解注意的问题特别提醒试用期间

1、试用期间2、不符合录用条件录用条件的明确证明责任1、随时≠随便2、解除劳动合同工会的知情权严重违纪

1、存在规章制度2、严重违反规章制度，按规定可以辞退严重违纪的界定证明责任重大损害

1、严重失职，营私舞弊2、造成重大损害重大损害的界定证明责任兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响或用人单位提出，拒不改正的严重影响或者提出异议的证明责任无效劳动合同欺诈、胁迫、乘人之危证明责任刑事责任被追究刑事责任刑事责任的范围《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

《劳动合同法》中对规章制度的规定30规章制度制定的原则1、内容合法的原则2、程序民主的原则3、公平合理原则4、可操作性原则（什么情况下，做什么，谁来做，

怎么做，结果要怎样）1.建立、健全规章制度2.规章制度应对“严重违纪”作出明确的界定3.应做好日常管理、取证工作4.要事先通知工会使用严重违纪解除劳动合同的要求32完善公示或告知方式：a、合同约定制度作为附件，并穷列具体制度的名称；b、规章制度要签收，写明签收时间和手册的年份版本（推荐杂志式的手册）c、集中培训，签到，注明培训内容/时间/地点/人员；d、无纸化办公的，合同约定“公司文件资料在内网定期公布，员工必须定期浏览阅读”e、《入职登记表》或合同约定“员工的Email地址，员工必须每天查收电子邮件”。2、用人单位预告通知解除劳动合同一览表（第40条）解除原因解除条件注意的问题医疗期满解除1、医疗期满（劳动者患病或者非因工负伤）不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作1、提前30日通知，未提前30天需要支付一一个月工资代通知金（或者额外支付一个月工资）不能胜任解除1、不能胜任工作2、经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的客观情况变化解除1、客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行2、无法对变更劳动合同达成协议2.1、医疗期—概念及期限总工作年限

本单位工作年限

医疗期计算周期10年以下5年以下3个月6个月5年以上6个月12个月10年以上5年以下6个月12个月5年以上10年以下9个月15个月10年以上15年以下12个月18个月15年以上20年以下18个月24个月20年以上24个月30个月2.2、医疗期届满解除合同流程图患病或非因工负伤能从事的，劳动关系继续医疗期未满另行安排工作医疗期届满劳动合同继续能从事原来工作不能从事原来工作劳动合同继续仍不能从事的，解除合同2.3、不能胜任工作解除合同流程图劳动者不能胜任工作胜任工作培训或调岗劳动合同继续仍不能胜任工作解除劳动合同2.4、客观条件发生重大变化解除合同流程图客观情况发生变化，致使动合同无法履行达成协议协商变更劳动合同变更劳动合同未达成协议解除劳动合同3、用人单位不得解除劳动合同的情形及例外规定（第42条）不得解除合同的情形

具体条件

例外规定从事接触职业病危害作业的未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；39条1、在试用内不符合录用条件的2、严重违纪的3、严重失职的4、兼职的5、无效劳动合同6、刑事责任的存在上述6种情形之一的，同样可以随时解除劳动合同。患职业病或工伤的1、1-4级，完全丧失，保留关系到退休2、5-6级，大部分丧失，员工提出才可解除3、7-10级，部分丧失，员工提出才可解除患病或负伤的（非职业病和工伤）1、在法定医疗期内，不可解除2、医疗期届满的，按照规定可以解除女职工在“三期”内在孕期、产期、哺乳期本单位连续工作满15年距退休不足5年退休年龄是男60周岁，女工人50周岁，女干部55周岁。特殊职业的可提前退休:因病或非因工致残，完全丧劳，男50，女45。法律法规规定的其他情形的1、服兵役期间2、担任专职工会主席、副主席、委员，或兼职主席、副主席3、担任平等协商代表的4、劳动者解除劳动合同的法律规定类型解除条件预告通知解除提前30天

无条件限制提前3天

劳动者在试用期内辞职的即时通知解除1、用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；6、法律、行政法规规定的其他情形。无需通知立即解除1、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；2、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。劳动报酬鲁高法〔2010〕84号文件第10条“劳动报酬”争议，指因用人单位是否依据国家有关规定或者劳动合同约定，以货币形式按照足额支付给劳动者劳动报酬而发生的争议。劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的劳动报酬，但不包括用人单位以货币形式直接支付给劳动者的保险福利等待遇。注：“特殊情况下支付的劳动报酬”，应包括病假工资、带薪年休假工资、探亲假工资、婚丧假工资、计划生育假工资、执行国家或社会义务期间工资，5、解除、终止劳动合同文本的类型离职文本的类型与离职的类型有直接的联系离职文本的意义体现在以下几点：（1）区分离职类型的依据和处理劳动争议的证据（2）劳动争议时效起算的依据离职类型离职文本协商解除劳动合同协商解除劳动合同协议书单位解除劳动合同解除劳动合同通知书员工解除劳动合同辞职通知书劳动合同终止终止通知书5.1协商解除劳动合同协议书的制作要点解除协议应明确由哪方提出涉及到单位是否支付经济补偿金解除协议可以不必说明解除理由对解除劳动关系无影响解除协议应当明确解除时间涉及到劳动关系解除的时间以及工资支付等解除协议应当明确经济补偿金数额及支付程序5.2单位解除劳动合同通知书的制作要点通知书应当说明解除理由涉及到单位是否应支付经济补偿金，以及支付数额通知书应当明确解除时间涉及到劳动关系解除时间、工资支付、劳动争议时效起算等重大事项通知书可以说明基本事实，但必须是单位有证据可以证明的事实因为辞退的举证责任在单位5.3终止通知书的制作要点应明确终止的时间劳动合同到期，劳动关系有可能不会自然消灭，用人单位不愿续签的，应当及时通知员工终止劳动关系应明确终止的理由涉及到是否需要支付经济补偿金（一）劳动合同终止的含义是指符合法律规定的情形时，双方当事人的权利义务不复存在，劳动合同的效力即行消灭。（二）《劳动合同法》对劳动合同终止作出的新规定1、取消了劳动合同的约定终止；规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。2、增加了劳动合同法定终止的情形；3、增加了终止劳动合同限制的情形；规定劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动者终止劳动合同。4、增加了向劳动者支付经济补偿的规定。四、终止劳动合同1、劳动合同终止操作一览表终止情形注意的问题劳动合同期满1、劳动合同期满，单位的告知义务；2、一般需要支付经济补偿金员工已开始依法享受基本养老保险待遇退休后仍在本单位工作的，需要签订聘用协议员工死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪单位被依法宣告破产的需要支付经济补偿金被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散需要支付经济补偿金法律、行政法规规定的其他情形2、劳动合同不得终止的情形不得终止的情形逾期终止的期限从事接触职业病危害作业的职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈的或观察期满排除职业病的，才可以终止患职业病或工伤的1、1-6级，不能终止，协商一致，支付伤残就业补助费后可以终止。2、7-10级，支付伤残就业补助费后可以终止患病或非因工负伤的逾期到医疗期届满后才可以终止女职工在“三期”内的逾期到孕期、产期、哺乳期结束后才可以终止在本单位连续工作满十五年距法定退休年龄不足五年的劳动关系保留到退休其他担任平等协商代表的逾期到平等协商事项结束后才可以终止担任基层工会专职主席、副主席或者委员的延长的期限等于其工会职务任职的期间员工服兵役的服兵役属于可以中止的情形，服兵役结束后，劳动合同继续履行【案例】

孙某于2008年1月就职于某单位，双方订立的合同期限至2014年12月31日止。2014年12月28日，孙某因腰椎间盘突出到医院接受治疗，并向单位邮寄了病历和病假条，要求享受医疗期待遇。2014年12月31日，该单位向孙某发出了《终止劳动合同通知书》，通知孙某劳动合同期满不再续订。孙某不服，2014年2月15日出院后申请仲裁，要求确认某单位终止劳动合同违法，继续履行原劳动合同。

问：孙某的请求有法律依据吗？用人单位和劳动者在解除、终止劳动合同时有哪些义务（一）出具解除或者终止劳动合同的证明。（二）为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。（三）用人单位不得扣押劳动档案或者其他物品。（四）及时支付经济补偿。（五）用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存2年备查。劳动者在解除、终止劳动合同的义务主要是应当按照双方约定，办理工作交接。50五、经济补偿第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除---；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除---；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除---；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除---；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止---；51⑴经济补偿支付标准：是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。(包括加班费\补助\津贴等)

⑵经济补偿支付期限：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一