第2章法学的研究方法

第一编

法学导论

沈阳工业大学第2章法学的研究方法第一节法学方法论第二节法学研究的基本方法

沈阳工业大学第一节法学方法论

一、法学方法论释义

方法：人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式，既包括精神活动的方式，也包括实践活动的方式。方法论：把某一领域分散的各种方法组织起来并给予理论上的说明。

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法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。法学方法论内容的两个层次：第一个层次是法学方法论原则；第二个层次是各种法学方法。

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二、法学方法论原则

（一）坚持实事求是的思想路线（二）坚持社会存在决定社会意识的观点（三）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点（四）坚持社会历史的发展观点

沈阳工业大学第二节法学研究的基本方法一、阶级分析方法（一）阶级分析方法释义阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。

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沈阳工业大学（二）阶级分析方法的功能

1、对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。

2、对于法律现象的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想演变规律的基本线索。3、对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。

4、对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。二、价值分析方法

我本想冷静而客观地写作，但我做不到；愤慨与同情不断渗透进来。或许这并不奇怪，因为死刑不仅是一种统计与权便，也是一种道德与感受。

——阿瑟·凯斯特勤(ArthurKoestler)：《反思绞刑》(1956)

沈阳工业大学（一）价值分析方法释义

价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。价值分析包括价值认知和价值评价，它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。

沈阳工业大学（二）价值分析方法的独特功能价值分析方法在法律理论研究和法律实践中的独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四个方面清晰地呈现出来。

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美国“植物人”TerriSchiavo事件

沈阳工业大学1990年，夏沃因为疾病和医疗事故导致心脏暂时停跳，并致使大脑缺氧、脑死亡而成为永久性植物人。1998年，夏沃的丈夫向佛州法院提出申请，要求放弃夏沃的维生系统。2001年，法院批准了夏沃丈夫的申请，夏沃的进食管首次被拔除。但夏沃的父母不同意，并提出上诉。两天后另一法院作出判决，夏沃的进食管又被插入。2003年10月，经法院批准，夏沃的进食管第二次被拔除。在美国总统布什的弟弟、佛罗里达州州长杰布·布什的干预下，佛州议会匆匆通过了一项紧急法案“特丽法”，夏沃的维生系统再次得以恢复。

沈阳工业大学此后，佛州最高法院判定“特丽法”违宪。2005年3月18日，夏沃的进食管第三次被拔掉。这次，事件惊动了美国国会和布什总统。很多议员放弃了休假回到华盛顿，正在自己农场度周末的布什也提前回到白宫。美国国会连夜通过了可挽救夏沃的紧急法案，布什立即签署了该法案。不过，这次佛州法院拒绝了国会和政府的干预。

沈阳工业大学你愿以

温润的肌肤

婴儿般的睡姿

继续陪伴父母的余生

还是愿以

肉体的解脱

灵魂的翱翔

早日享受天堂的永恒

爱你的双亲

是在延续你生命的祝福

还是在拉长你死亡的痛苦

爱你的丈夫

是在赋予你死去的自由

还是在剥夺你生还的权利

谁更爱你

谁更知你

待我去天堂

再问你吧

现在且让我思考

我要怎样生与死

然后清楚地写下

为了爱我的人2005-4-5致特莉·夏沃露得

沈阳工业大学许霆案

06年4月21日晚上10时，许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机款。许霆发现，取出人民币1000元后，银行卡账户里只被扣1元。随后，许霆先后取款多达171笔，合计人民币17.5万元。

07年4月24日，许霆携款潜逃，后在宝鸡被捕归案。11月29日，广州中院以盗窃罪判处其无期徒刑。

12月，该案经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。

08年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。

3月31日，广州市中级法院第二次开庭审理，以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的173826元。许霆再度上诉2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判许霆不服提起上诉。

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这一判决的法律依据是《刑法》第264条，“盗窃金融机构，数额特别巨大”情形的犯罪人“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

巨大争议

不同的观点

徐松林：“我认为是民事的不当得利行为，就是说这个性质的行为我不认为是盗窃，因为盗窃，他的本质是秘密性质。”贺卫方：“我觉得正如一个女士穿的衣服稍为暴露一些，不构成强奸罪的一个抗辩理由一样，许霆完全是跟常人一样，大摇大摆地进到ATM机的前面去取款，去用自己的号码，我们很少听说这样的盗窃，这简直是不可思议的一种盗窃。”刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。在法律之外，道德与良知之内，引发了一场全民论战。

？ATM是不是金融机构？有人说它是金融机构的“延伸”，但某物的“延伸”恰恰就不是该物本身。人的一只手不是人本身，砍掉一只手只能构成伤害，不能构成杀人，就是这个道理。如果金融机构把钱放在柜员机里，这台机器就成了金融机构，那么，把钱放在汽车上，这辆汽车不也成了金融机构吗？这显然是荒唐的。柜员机和车辆都不过是金融机构放钱的外置容器，不是金融机构本身。

网络调查结果显示，能够抵挡ATM机出错的诱惑，愿意在可以多取钱的情况下不取，而是及时通知银行的人，仅仅占参与调查网友的7.34％。对被害人一方因技术原因出现的过错，由于人性的弱点，不少的人面对此情况，可能都难抵诱惑。许霆“贪便宜”的做法，与有预谋的盗窃行为相比，人身危险性也要低，此时，刑法要为这种人性的弱点流下“温情的眼泪”，减轻处罚。英汇丰银行一提款机狂吐大额钞票民众哄抢

换偶案

2010年5月20日，南京秦淮区法院作出判决：马尧春等22人以聚众淫乱罪被追究其刑事责任。马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，被从重处罚，获刑3年6个月；其他人认罪态度较好，被判缓刑到3年6个月不等刑法。

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李银河，社会学者，性学研究者，美国匹兹堡大学社会学博士,1999年被《亚洲周刊》评为中国50位最具影响的人物之一。北京林业大学人文社会科学学院心理学系副教授、世界华人性学家协会执委方刚也对马尧春予以声援。方刚发表博文《呼吁关注“王教授”“聚众淫乱”一案》，表示“个人的性行为方式属于其人权的一部分，一个进步的社会应该不去干涉私人性生活的自主选择”。

公权力不该干涉公民的私人空间。如果允许公共权利以道德的名义对私人空间介入，可能效果更糟。

——法律与道德的关系

沈阳工业大学三、实证研究方法（一）实证研究方法释义实证分析方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。所谓经验事实，指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。对于法学实证研究而言，经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切社会事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。

沈阳工业大学（二）实证研究方法类型

1、社会调查方法（1）普遍调查（2）抽样调查（3）典型调查（4）个案调查

沈阳工业大学高等教育出版社

“京华时报”2005-06-21：民工维权成本调查：讨薪成本至少是收益三倍

沈阳工业大学2、历史研究方法文献分析方法：即从档案、报刊、杂志、官方文件、历史记录等文字材料中收集情报和信息的方法，属于间接观察法。3、比较研究方法4、逻辑分析方法逻辑方法就是在概念的基础上进行判断、推理的思维方法，也就是逻辑思维的方法。

沈阳工业大学逻辑方法

“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典抄下来的理由。……无所不包的官僚体制化和合理化正在来临，想想它们的后果吧……在所有现代化经济组织中，合理化的预测在各个阶段都已经很明显了。每个工作者的行动都可以准确地测量，每个人都变成机器上的一个齿轮了，他意识到这一点后，就会致力于成为一个大些的齿轮……问题不在于怎样才能改变这种演变，因为那不可能，问题在于这种演变会带来什么果。”

——韦伯

沈阳工业大学5、语义分析方法语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法。

沈阳工业大学语义分析方法这一语言服务于建筑工A和他的助手B间的交流。A用各种建筑石料从事建筑活动：有石块、石柱、石板和石梁。B必须把石料交给A，并按A所需的顺序。为此他们使用一种包含着词汇‘块’、‘柱’、‘板’、‘梁’的语言。A叫喊出这些词；B就把他学到的在听到像这样的叫喊时要递的石料递过去。”——维特根斯坦《哲学研究》（PI2BB，p77）

沈阳工业大学课堂练习一、单项选择题1．根据方法的适用范围和重要程度，法学方法可分为（）。A．基本方法和具体方法B．主要方法和次要方法C．理论方法和实践方法D．原始方法和派生方法

沈阳工业大学2．列宁指出，为了解决社会科学问题，为了用真正获得正确处理问题的本领而不被一大堆细节或各种争执意见所迷惑，为了用科学的眼光观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要从某种现象在历史上怎样产生，在发展过程中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。以上描述的是以下那种法学研究方法？（）

A．历史比较的方法B．历史考察的方法

C．逻辑分析方法D．语义分析方法

沈阳工业大学二、多项选择题1．方法论是指（）。A．关于方法的理论B．论证的方法C．关于方法的体系D．关于方法的学科2．马克思主义法学的基本研究方法分为（）。A．阶级分析方法B．价值分析方法C．比较分析方法D．实证分析方法3