第九章竞争法

第九章竞争法山东大学第一节竞争法概述一、竞争法的概念和调整对象竞争是指市场竞争，即市场中的竞争主体为追求有利的市场条件，实现自身既定的经济目标而不断进行较量的过程。

竞争法是指市场经济国家规范市场行为，保护和促进市场竞争的法律规范的总称。竞争法调整的社会关系是商品竞争关系。二、竞争法的调整对象

(一)垄断1．经营者达成垄断协议。2．经营者滥用市场支配地位。3．经营者集中。

（二）不正当竞争行为1．侵犯标志权和名称权的行为。

2．误导性宣示行为。3．商业贿赂。4．侵犯商业秘密。5．不当有奖销售。6．商业诽谤。三、竞争立法模式的选择问题纵观各国竞争立法，世界上大体有三种立法模式：1、统一立法模式即把调整垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为的法律规范，归并在一个立法当中。其中又有两种做法，一是以美国做法，即将各种反不正当竞争或反垄断的专项立法及其各种修正案统称为“反托拉斯法”；二是匈牙利等国家和地区的做法，以统一的《反不正当竞争法》，将所有反不正当竞争、反限制竞争和反垄断的内容进行统一的规定。3、“分散化”立法模式

这种立法模式就是不用任何专门的法典来调整不正当竞争行为，而将反不正当竞争的有关法律规范分散规定在《民法典》中。如意大利的反不正当竞争法即是以此方式加以规定的。4、混合式立法模式不明确划分竞争法规，在某些法律中同时规定相关内容。如美国《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》。一、市场竞争法内容体系市场竞争法规范的行为包括：（1）垄断行为，市场独占或市场控制的反公平竞争行为；（2）限制竞争行为，经营者滥用经济优势或者若干经营者通过协议联合方式损害竞争对手合法利益的反竞争行为；（3）不正当竞争行为，经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违反诚实信用原则和公共竞争商业惯例的手段从事市场交易行为。通常将竞争法体系分为，反垄断法和反不正当竞争法两部分。其中，反垄断法中也包含规范限制竞争行为的规定。(二)不同点:1、立法理念：直接目的不同2、侧重点不同3、公私法色彩不同-从总则看-从救济手段上看4、违法行为特点不同5、适用范围上的差别1、立法理念：直接目的不同反不正当竞争法：鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，强调的是竞争的方式和手段。反垄断法：预防和制止垄断行为，提高经济运行效率，强调的是自由竞争的前提。

2、侧重点不同反不正当竞争法：重点保护善意经营者权利和微观特定主体的利益从而维护竞争秩序。反垄断法：关注市场结构、份额，保证企业自由参与竞争的权利，提高经济效率和消费者社会福利，是从宏观上保护国家、社会的整体利益。（更多针对大企业：只有相当规模的企业才有可能滥用市场支配地位，排除或者限制竞争，而一般的中小企业根本没有资金、技术实力做到这一点。）3、公私法色彩不同都兼具公法和私法色彩，但各有不同侧重。反不正当竞争法私法色彩更重，而反垄断法公法色彩更重。公法以维护公共利益为主要目的，私法则以保护个人利益为目的。公法调整国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，私法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。反不正当竞争法所设定的不正当竞争行为一般是一个或多个生产者针对特定的生产者所实施的。（1）从总则看反不正当竞争法：适用民商法的原则--自愿、平等、公平、诚实信用的原则反垄断法：更多从社会公共利益出发对市场管理和干预，其手段是国家的公权利，适用的是社会整体利益的调节机制，法规具有强制性。（2）从救济手段上看反不正当竞争法：私力救济为主，公力救济为辅A、公权干预的方法：执法机关的查处权和行政责任。第3条规定：各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。B、私力救济第4条：国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。第20条赋予受害者直接的诉权。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。（2）从救济手段上看反垄断法：公力救济为主（中国），或公力私力救济相结合A、专门设立特定的执法机关：第九条国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：第十条国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。B、强烈的行政干预色彩：强制性的禁止、许可、罚款直至强行解散或分割企业等公权利，是对所有权行使的限制。C、私人诉权受限制：不一定存在受垄断行为侵害的当事人，即便有受害者，它们也是抽象、模糊、不确定，没有明确规定诉权，只是赋予了单位和个人的举报权。4、违法行为的特点不同反不正当竞争法：多为公开的不正当竞争行为，这些行为容易认定和识别。如：假冒他人注册商标的行为、虚假广告的行为、侵犯商业秘密的行为。反垄断法：垄断行为大多隐蔽，不容易界定，况且要结合市场支配力、构成比例等因素综合分析。5、适用范围上的差别反不正当竞争法：不适用除外制度，所有不正当竞争行为均受规制。反垄断法：适用除外制度，豁免了一些本属垄断的行为，如国家垄断，自然垄断等。第二节反不正当竞争法一、我国反不正当竞争法概述二、不正当竞争行为的概念及特征(一)不正当竞争行为的概念不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

（二）不正当竞争行为的特征1．体现国家对经济生活的干预。

2．法规竞合，知识产权法、著作权法、消费者权益保护法。

3．公益性。三、反不正当竞争法的调整对象根据《反不正当竞争法》的规定，其调整对象是在制止不正当竞争行为过程中发生在监督管理机构与经营者之间，经营者相互之间以及经营者与消费者之间的社会关系，可分为：（1）因为不正当竞争行为而在经营者之间形成的不正当竞争关系；（2）因为不正当竞争行为而在经营者和消费者之间形成的权益关系；（3）因为不正当竞争行为而在经营者与管理部门之间形成的管理关系，即政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。四、不正当竞争行为的表现形式欺骗性交易行为；公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为；滥用行政权力限制竞争行为；商业贿赂行为；虚假广告宣传行为；侵犯商业秘密行为；违法有奖销售行为；商业诽谤行为；搭售和附加不合理条件销售行为；低价倾销行为；串通投标行为；是指经营者采用不正当的表示手段，使自己商品或服务与他人商品或服务相混淆，使消费者误认的行为；假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。（一）欺骗性交易行为有一次在山东某城市的火车站广场小店买了一瓶“脉动”饮料，上车喝了才发现味道不对，仔细看了半天，没发现包装上有什么异样，再仔细看，竟然是“脉劫”！！我家还买到了丑粮液的呢我喝过芬远和雲碧

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喝過娃娃哈的水沒？据说贵州的茅合酒也挺出名我还吃过金桑子喉宝案例美国W公司于1986年来北京投资餐馆业，其经营的餐馆已有20家连锁店，均使用"美国加州牛肉面大王"名称。该名称的牌幅用"红兰白"三种颜色装饰悬挂于餐馆外。北京Y餐厅于1993年开业，在其横幅匾牌上也使用了"美国加州牛肉面大王"的名称，但其匾牌用"红白兰"三种颜色装饰。1994年W公司向法院对Y餐厅提起诉讼，要求Y餐厅承担不正当竞争的法律责任。Y餐厅以使用"美国加州牛肉面大王"名称系经过W公司同意和"红兰白"与"红白兰"装饰颜色顺序不同为理由进行答辩不构成侵权。法院经审理认为，W公司经营的"美国加州牛肉面大王"餐馆及其经营的牛肉面在当地消费者中已享有知名度，牛肉面可以认定为"知名商品"。Y餐厅辩称W公司对其使用美国加州牛肉面大王"名称及"红兰白"装饰给予了授权，因所举证据不足，应认定为Y餐厅擅自使用。"红兰白"与"红白兰"装饰虽然颜色顺序不同，但足以引起消费者混淆辨认，所以Y餐厅的行为已构成不正当竞争行为。法院判决：1、Y餐厅立即停止使用"美国加州牛肉面大王"名称；2、Y餐厅10日内给付W公司商誉损失费人民币8万元、律师费人民币1·6万元，共计人民币9·6万元；3、Y餐厅在当地报纸上刊登声明就其行为向W公司道歉。又称强制性交易行为，是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者利用自己的独占地位，违反他人意愿，限定他人购买其指定的经营者的商品或者接受其指定的经营者提供的服务，排斥其他竞争者公平竞争的行为；第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”邮电通信企业强行为用户配发电话机电力部门强迫用户购买其指定的电表自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备（二）公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为今日说法——豆腐记在海口龙昆南农贸市场卖豆腐的老田将该市场上的豆腐摊位都承包了下来，并和市场签订了合同，5年之内市场不能再另设豆腐摊位。一年后，农贸市场换了新的管理者，他们认为老田的做法违反了《反不当竞争法》，因此又在市场上加了两个卖豆腐的摊位。老田以市场违约为由，将市场起诉到法庭。海口市琼山区人民法院作出一审判决，认为市场里只有一家卖豆腐的确实违反了反不正当竞争，没有支持老田的诉讼请求。海口市中级人民法院的终审判决书，要求市场方按合同要求不再另设其它的豆制品摊位。专家分析普通的农贸市场排他性地只设一个豆制品摊位，这种行为还不足以构成垄断行为，或者是《反不正当竞争法》上所说的滥用独占地位的不正当竞争行为。在这个农贸市场他可能是排解了其他经营者，但是他还没有危害到市场经济规律正常发挥作用的地步。并不妨碍其他的经营者在这个市场之外，再开设豆制品的摊位，它依然会形成一种竞争（三）滥用行政权力限制竞争行为是指政府及其所属部门滥用行政权力，非法干涉正常经营活动，限制正当竞争的行为；第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”“红头文件”与公务用烟2009年5月湖北公安县下达了一份“红头文件”，在文件上规定，要对相关的机关单位的公务用烟进行考核和管理。翻垃圾，捡烟头，湖北公安严防外地烟，定计划，下指标，公务用烟一年400万，抽烟为何成了“公务”？“公务”用烟又为何写进红头文件？湖北省公安县接近于湖南省，所以当地人有抽湖南烟的习惯。公安县有一个统计，烟草方面的税收有2200万，财政收入三亿五千万，烟草占到财政收入的百分之七八，这个比例远远达不到全国的10%左右平均水平。公安县是一个长江的泄洪区，本地的工业不太发达，农业税取消以后，所以它征税的突破点不太多，所以最后把眼光最后就落到了烟草这个事情。（四）商业贿赂行为是指经营者在商品交易活动中，为获得交易机会，特别是获得相对于竞争对手的优势，通过秘密给付财物或其他报酬等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为；第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。‘案例分析甲乃A公司的业务员，其朋友乙急需购买一批货物，但苦于没有购货渠道。希望通过甲作为中间人帮助联络。事成之后按照货物标的额的10%支付给甲，作为甲的酬劳。甲拿到了酬劳后交给了A公司并入账。甲的行为是否属于接受贿赂?分析：甲的行为不属于接受贿赂行为。回扣与折扣的区别在于，是直接给予还是暗中给予，是否入账。甲上中间人佣金的形式接受的，同时还将该酬劳入了A公司的账目。“进场费”能否视为商业贿赂零售商向供应商收取的费用包括:进场费、标价签费、库存费等12类。其中,进场费排在第一位,标准从2000元到8000元不等。另外,商家把商品放在商场的库房中,除库房租用费外,还要另支付一笔库管费用。以上各种费用,有的是在合同(协议)文本中列出,有的没有在合同中列出来,有些超市开据自制的一般性收据不承担税费。那么,当事人收取供货商“进场费”是否违法、是否构成商业贿赂?观点一是合同关系、行业惯例,不违法观点二构成商业贿赂“商业贿赂”这一概念本身的模糊,造成有关部门的执法障碍。足坛打假与商业贿赂公安部在掀起足坛“打黑”风暴之后，终于在2009年11月25日确认了第一场假球案件。专案组已查明，王鑫、王珀等人涉嫌商业贿赂，对比赛结果进行操纵，已触犯刑法第一百六十三条、第一百六十四条等有关规定，最高可被判刑20年。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条和第一百六十四条，即《非国家工作人员受贿罪》和《对非国家工作人员行贿罪》相关规定，涉及假球案件人员有期徒刑上限是15年。数罪并罚，有期徒刑上限则是20年。如果涉及假球的人员中有足协官员等国家工作人员时，那么按照贪污贿赂罪第三百八十三条《对犯受贿罪的处罚规定》，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（五）虚假广告宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的品质或者服务作与实际状况不符的宣传，误导其他经营者和消费者的行为；第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”蒙牛特仑苏OMP事件特仑苏的定位是高端市场，它的最大卖点是添加了OMP。它的包装上印有“中国公众营养与发展中心委托国家有关权威专业机构对特仑苏所含蛋白的实际效果进行了动物和人体的临床实验”，实验证明“OMP在增加骨骼密度，防止骨量丢失方面具有作用”。2007年三四月间，自由撰稿人方舟子就曾在博客中称：“特仑苏OMP致癌。”11月，方舟子在他的博客上发表文章认为，蒙牛生产的这种价格为普通牛奶2倍多的高端牛奶制品之所以卖得这么贵，是因为炒作概念，而且有很大的健康风险。2009年2月11日，国家质检总局向内蒙古质量技术监督局下发了一份公函叫停OMP。所谓的OMP无外乎蒙牛的一种市场营销策略。现在市场上有很多“炒概念”行为，企业、商家所选择的“卖点”就是通过改变包装来美化产品。案例分析当事人深圳A贸易公司于1998年与加拿大AA食品发展公司签订《代理合同书》，取得加拿大AA食品发展公司生产的“加拿大AA食品”系列干果、糖果在中国的独家代理权。当事人委托广东省B实业有限公司进口加拿大AA食品发展公司的上述散装食品并运送到罗湖区笋岗梅园仓库。当事人在中国订购“加拿大AA食品”的包装袋、包装箱及其宣传印刷品上标识如下：加拿大AA食品厂商：加拿大AA食品发展公司产地：加拿大中国总代理：深圳A贸易公司地址：加拿大AA食品发展公司地址当事人地址，以及AA注册商标AA商标是当事人在中国的注册商标。当事人把包装好的“加拿大AA食品”送到深圳市各商店销售。对当事人的行为如何定性，争议较大，主要有以下四种看法：一、假冒商品产地，理由是该食品在深圳包装，包装是生产的其中一个环节，因此产地应标明深圳，不应是加拿大；二、分包装进口产品应注明分装厂名、厂址。用进口散件组装或分装的产品应在产品或其包装上用中文注明组装或分装厂的厂名、厂址。三、定性为当事人在商品的分包装上作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。四、定性为当事人在商品的产地上作引人误解的虚假宣传的不当竞争行为。（六）侵犯商业秘密行为是指以不正当手段获取、披露或者使用权利人商业秘密的行为；商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括技术秘密、工艺流程、设计图纸、化学配方、经营管理方法和经营信息等。反向工程通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。反向工程:是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。客户名单与例外:商业秘密中的客户名单:一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。举证责任当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。（七）违法有奖销售行为有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为；采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。（八）商业诽谤行为；经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为；（九）搭售和附加不合理条件销售行为是指经营者利用其经营优势，违背购买者的意愿，在销售一种产品或者提供一种服务时，要求购买者以购买另一种产品或者提供另一种服务为条件，或者对商品或服务的价格、销售对象、地区等作不合理的限制；汽车销售中是否存在上述问题？案例2007年，苹果在德国与T-Mobile公司合作独家销售锁定上套餐的iPhone手机，结果被其竞争对手沃达丰告上德国地方法院，罪名是T-Mobile的iPhone捆绑销售协议涉嫌不公平竞争，因为这种做法在一定程度上将造成其他运营商的客户流失，沃达丰德国公司向法院申请禁止T-Mobile销售锁定网络的iPhone，并很快获得德国地方法院的支持，最终T-Mobile不得不在捆绑销售iPhone的同时也放开销售未捆绑、未锁定的iPhone裸机。联通iphone4套餐16G版的iphone4，286的套餐月费，预存5880，每月返还245（24个月），合约期为两年。相当于（286-245=41）41元*24个月=984元就能买到iphone4首先去中国联通预付5880元，签约拿到一部iPhone4，然后将iPhone4在网上以将近6000元的价格卖掉，再把SIM卡以700元左右的价格出售。中国联通近日推出iPhone4合约计划推出机卡比对新政策，即出现拆包现象，中国联通将有权对合约计划中的预存款进行冻结。中国联通限制机卡分离，表面上遏制恶意拆包买卖，实质是为了阻击中国移动抢夺iPhone4客户。移动为什么不起诉联通？iPhone装上移动卡，无疑当今一大傻。奔驰开上机耕道，牛粪上面缀鲜花。宝马配上骡子鞍，貂蝉睡上老朽榻。劝您珍惜苹果机，勿把至尊来糟蹋。（十）低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本价格销售商品的不正当行为；不属于不正当竞争行为的情形销售鲜活商品；处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；季节性降价；因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；案例分析甲开设了一个服装精品店，从南方近来一批服装，但是在销售过程中发现款式已经落后，为了不占用更多的资金，于是决定以低于进货成本的价格销售，结果导致在热销的几天里，生意兴隆，而该服装精品店周围几家商店的销售受到不同程度的影响。甲的行为是否符合《反不正当竞争法》的要求？分析：甲的行为没有违反《反不正当竞争法》，甲的行为属于销售积压商品的情形，行为的目的本身不在于侵害其他竞争对手的利益。（十一）串通投标行为是指在招标、投标过程中，投标者相互之间、投标者与招标者之间私下串通的限制竞争的行为；投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争；三、救济方式民事责任行政责任：责令停止、停业整顿、吊销执照、没收违法所得、罚款等刑事责任行政复议和行政诉讼程序：第二十九条当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。四、《不正当竞争法》修订不正当竞争行为的界定范围扩大擅自使用域名、企业名称、企业简称、字号、姓名等等行为加入概括不正当竞争行为一般特征的专门条款

加大处罚力度甲航空公司向工商机关举报乙航空公司，在某报纸上发布的广告中捏造、散布虚伪事实，损害了甲航空公司的商业信誉，给甲公司在该地的经营造成很大损失。“一万元以上二十万元以下”或者“违法所得一倍以上三倍以下”的罚款幅度2009年，欧盟以不正当竞争为由向英特尔公司开出了一张10.6亿欧元的“天价罚单”。罚款数额相当于2008年英特尔公司净利润的近1/3。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权查封、扣押涉嫌不正当竞争行为的有关财物和证据

第三节反垄断法开篇案例——标准石油标准石油作为美国历史上最为强大的托拉斯，受到了美国政府长达20多年的起诉和打击，并最终遭到分拆，标准石油的解散是全球反垄断史的一个标志性事件。1870年1月10日，洛克菲勒在俄亥俄州创建了标准石油，意为顾客可以信赖的“符合标准的产品”。1879年底，标准公司已控制了全美90％的炼油业。1882年，洛克菲勒在他的律师多德首度提出的“托拉斯”这个垄断组织的概念，垄断了全国80％的炼油工业和90％的油管生意。1886年，标准石油公司又创建了天然气托拉斯，并最后定名为美孚石油公司。1888年，公司开始进入上游生产，收购油田。1890年，标准石油公司成为美国最大的原油生产商，垄断了美国95％的炼油能力、90％的输油能力、25％的原油产量。随着标准石油的不断膨胀，它也成为了美国政府反托拉斯的头号打击对象。1890年，美国政府颁布《谢尔曼法》，美孚石油托拉斯不得不解散。但事实上，洛克菲勒的石油帝国仍然存在，各公司的收入还是由以洛克菲勒为中心的委托人来管理。1908年，罗斯福出任美国总统，提出要将垄断市场、勾结铁路的美孚石油公司彻底铲除。1911年5月，美国最高法院宣判美孚石油公司解散，被分成38个独立的企业，各自成立董事会。但投资者依然热衷地追捧这些拆分后公司的股票，使拆分后众多公司的股票市值合起来远远超过原来美孚公司的市值，洛克菲勒家族的财产不但没有减少，反而比从前更多了。一、反垄断立法的发展19世纪中叶以后，自由资本主义逐渐向垄断资本主义过渡，卡特尔、托拉斯、康采恩、辛迪加等各种形式的垄断组织大量出现，破坏了市场秩序，侵害了消费者的权益，在客观上危及到中小企业的生存和发展，降低了整个社会的经济效益。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（ShermanAct）的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。此外，在美国，还有1914年颁布的《克莱顿法》及其以后的修正案。《联邦贸易委员会法》及其以后的修正案。1962年颁布的《反托拉斯民事诉讼法》，这些法律与《谢尔曼法》共同组成了以反托拉斯为中心的法律体系。二、反垄断法的概念及调整对象（一）反垄断法的概念广义上的反垄断法是国家通过预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护和促进社会公共利益，保护消费者权益的法律规范的总称。而狭义上的反垄断法则专指《中华人民共和国反垄断法》，该法于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过，自2008年8月1日起施行。中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。（二）反垄断法的调整对象调整对象市场垄断行为行政垄断行为（三）分类1、根据市场占有情况独占垄断、寡头垄断、联合垄断2、根据产生原因自然垄断、行政垄断、经济垄断1、市场垄断行为市场垄断行为就是《反垄断法》第三条规定的三种垄断行为：（1）经营者达成垄断协议。（2）经营者滥用市场支配地位。（3）经营者集中行为。2、行政垄断行为行政机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。适用《反垄断法》调整。《反垄断法》的除外制度公用公益事业：自然垄断行业我国《反垄断法》规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。特定时期的特定情况美国政府的知识产权滥用337条款是美国《关税法》在第337节设立的一个法律条文，美国最重要的知识产权行政救济措施之一。如果进口商品侵犯了美国知识产权，根据国内企业的申请进行调查，并对国外制造商、经销商、国内进口商、分销商等各种侵权人签发多种禁令。以有效打压日本、韩国的知识产权侵权行为而著称。近年打压中国内地、台湾企业最多，涉汽车、电池、电视、DVD芯片、MP3芯片等产品。特点：程序简短，被告举证不容易费用高昂概括性排除禁令337条款已经发展成一个美国公权力机关协同作战、一致对外、对侵权产品来源国的整个行业、有整体性杀伤力的知识产权保护制度。三、垄断行为具体分析一垄断协议垄断协议，通常也称为卡特尔、卡特尔协议、限制竞争协议、联手行为、联合行为等，是指经营者之间达成的以排除、限制竞争为目的的协议、决定或者其它协同的行为。垄断协议的核心是经营者之间的共谋协议可以是书面的，也可以是口头的包括限制竞争的其它协调性行为。垄断协议的特征1.垄断协议的主体是两个或者两个以上同行业的具有竞争关系的经营者。2.垄断协议的主观方面是故意，目的是排除、限制竞争，而且往往经营者之间具有共同的故意。3.垄断协议的表现形式有协议、决定或者其它协同的行为方式。垄断协议的种类（一）横向垄断协议横向垄断协议是指处于同一行业同一流通环节的经营者之间所达成的限制竞争的垄断协议。横向垄断协议通常包括以下形式：1、固定价格协议也称为横向定价协议或者横向价格协议，是指两个或两个以上经营者以合同、协议或其它方式确定、维持或改变商品或服务价格的行为。2、限制数量协议指两个或两个以上经营者以合同、协议或其它方式限制商品的生产数量或者销售数量，以控制价格的行为。3、分割市场协议也称为协议划分市场，是指经营者通过协议划分销售市场或者原材料采购市场，限制彼此之间竞争的行为。4、限制购买或者开发新技术、新设备协议是指经营者之间在技术转让和设备买卖过程中，转让方通过合同条款限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者购买新设备的行为。5、联合抵制交易协议联合抵制交易是两个或两个以上经营者达成协议，共同拒绝购买或者销售交易相对人的商品（包括服务）的行为。（二）纵向垄断协议是指经营者与交易相对人之间所达成的限制竞争的垄断协议。我国《反垄断法》规定的纵向垄断协议包括：固定向第三人转售商品的价格限定向第三人转售商品的最低价格。同时授权国务院反垄断执法机构在列举规定的纵向垄断协议之外作出认定。垄断协议的适用除外垄断协议的适用除外，是指经营者之间的协议、决定或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，但是如果该类协议所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，则可以排除适用反垄断法有关垄断协议的规定。我国《反垄断法》第15条规定下列种类的垄断协议可以适用除外：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。需要注意的是，对于属于（1）—（5）项情形，予以适用除外的，经营者要承担相应的举证责任，证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。二滥用市场支配地位滥用市场支配地位，是指处于市场支配地位的经营者，滥用自己的市场支配地位，操纵市场，扰乱正常的生产经营秩序，损害其它经营者或消费者的合法权益，危害社会公共利益的行为。1、行为主体是具有支配地位的经营者。2、经营者滥用自己市场支配地位的行为。认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。市场支配地位的推定有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。滥用市场支配地位行为我国《反垄断法》第17条：1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。三、经营者集中经营者集中的概念经营者集中是指经营者通过企业合并、取得股权或者资产等方式取得对其他经营者的控制权。通常也称为“企业合并”、“企业兼并”、“企业结合”、“企业集中”“企业联合”、“企业购并”等。三经营者的集中行为我国《反垄断法》规定的经营者集中行为包括以下二种：1、经营者合并经营者合并，也称为“兼并”、“结合”或“集中”，是指两个以上经营者通过订立合并协议，合并成为一个经营者的行为。2、经营者控制（1）取得股份随着股份分散化，取得25%-50%股份就可以形成控制。（2）取得财产通过购买、承担债务方式取得企业全部或部分财产，二个企业便实现了集中。（3）交叉任职企业之间通过兼任管理职务的行为，使一个企业能够直接或者间接控制另一个企业。波音与麦道的合并案波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第3位。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。由此可见，美国政府在监管企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内是否能够形成垄断。对全球寡头垄断行业，需要分析全球市场的条件，而不局限于本国市场范围。同时，还要考虑国家整体产业竞争力。因此，在执行反垄断法时，美国政府还是以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。经营者集中的申报制度经营者集中的申报审查制度，是指经营者集中达到规定的申报标准的，应该向反垄断执法机构进行申报，经审查通过以后，方可进行集中的制度。我国《反垄断法》对于经营者集中采取了事先的强制申报制度。达不到申报标准的，无需申报；达到申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。但是，我国《反垄断法》并没有直接规定具体的申报标准，而是授权国务院作出规定并适时调整。经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

国务院关于经营者集中申报标准的规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。四行政垄断1、概念也称为行政垄断、行政性垄断、滥用政府权力限制竞争等，是指行政机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。2、特征政府行为;限制竞争行为;滥用行政权力的行为。地区封锁

（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。七、反垄断法的实施反垄断主管机关国务院反垄断委员会国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。所以，反垄断委员会只是履行组织、协调、指导反垄断工作职能的议事协调机构，并不行使行政权力、作出行政决定。反垄断执法机构工商总局：查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争；国家发改委：查处价格垄断；商务部：负责经营者集中的审查；《反垄断法》执行中存在的问题正式公布之初——“终于出台了”接着是叹气——“距离理想状态太远；缺乏可操作性”。反垄断立法已迈出重要一步，未来任重道远。需要不断完善配套规定比如什么叫价格垄断、什么叫协同行为，通过规章把它们细化，使之成为社会可判断、可操作的规章。行政主导的执法模式可口可乐并购汇源案是《反垄断法》第一次小试牛刀——“长牙齿”的法律。而中国联通并购中国网通案件并没有按照《反垄断法》进行申报，让各界大失所望。消费者以《反垄断法》为武器，向石油电力价格、电信资费、火车票价格、火车票退票手续费、机场建设费等事涉垄断的定价、规定发难，屡遭败绩。《反垄断法》究竟应该是一种规制政策还是一部经济法律？多选下列行为中，哪些属于法律规定的不正当竞争行为？（）A、某市政府发文规定，由于本市连续发生多起煤气中毒事件，因此各单位必须统一使用本市煤气公司生产的煤气安全阀B、某商场为促销，张贴海报，宣传在年底举办有奖销售，最高奖品为价值4000元的彩电一台C、某市果品公司购进一大批水果，由于不便保存，决定降价销售，致使本市水果价格大幅度下降D、甲公司为提高本公司产品的市场占有率，通过座谈会的形式，向顾客宣传乙公司的产品不如甲公司E、乙公司为提高本公司产品的市场占有率，通过座谈会的形式，向顾客宣传本公司的产品并赠送小礼品答案：A、D甲经销商销售乙厂生产的名牌毛衣，租赁了在当地很有影响的丙商场的柜台。甲出于商业目的，为推销商品、占领市场，在销售时采取了一些措施。下列措施中不被允许的是（）。A、以乙厂厂家销售的名义推销其名牌毛衣B、所雇用的销售人员均着丙商场的工作服、佩带丙商场的标志C、以明示方式给购买者价格折扣，但不入帐D、标明甲自己的企业名称和标记，进行让利销售E、标明甲自己的企业名称和标记，进行奖金为一千元的有奖销售答案：A、B、C政府及其所属部门，不得滥用行政权力实施下列何种行为？（）A、限定他人购买其指定的经营者的商品B、限制其他经营者正当的经营活动C、限制外地商品进入本地市场D、限制本地商品流向外地市场E、限制外地进入本地市场的商品数量答案：A、B、C、D、E某商场销售皮衣，慌称自己的销售价是“跳楼价”。下列表述中正确的是（）。A、该商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止低价倾销的规定B、该商场违反了《消费者权益保护法》关于禁止欺诈经营的规定C、该商场违反了《反不正当竞争法》关于作引人误解虚假宣传的规定D、该商场违反了《民法通则》规定的诚实信用原则E、该商场违反了《合同法》规定的诚实信用原则答案：B、C、D、E下列属于不正当竞争行为的有（）。A、第三人明知或应知法律所禁止的行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为B、经营者以低于成本价格销售商品用于清偿债务的行为C、擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误认为是他人商品的行为D、串通勾结投标的行为E、低价处理有效期限将到期的商品或者其他积压的商品答案：A、C、D我国目前的反不正当竞争相关立法具体规定的内容有（）。A、禁止公用企业及其他独占经营者的限制竞争行为B、禁止行政机关滥用权力限制竞争行为C、禁止滥用经济优势附加不合理交易条件的行为D、禁止串通投标行为E、禁止低于成本价格销售商品的行为答案：A、B、C、D我国反不正当竞争法对降价销售不属于不正当竞争行为的例外规定有（）。A、销售鲜活商品B、处理有效期限将到期的商品或者其他积压的商品C、季节性降价D、因清偿债务转产歇业而降价销售的商品E、低于成本价格销售商品答案：A、B、C、D不正当有奖销售行为主要包括（）。A、欺骗性有奖销售行为B、推销质次价高商品的有奖销售行为C、巨奖销售行为D、促销赠送销售E、奖金为5000元的有奖销售行为答案：A、B、C在商品上伪造或冒用（），对商品质量作引人误解的虚假表示，是不正当竞争行为。A、认证标志B、名优标志C、产地D、他人注册商标E、知名商品特有名称答案：A、B、C、D\E根据我国《反不正当竞争法》和相关法律的规定，下列哪种关于诋毁商誉行为的表述是错误的？（）A、新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为B、经营者通过新闻发布会的形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为C、诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的D、经营者对其他竞争者进行诋毁，其主观形态既可以是故意，也可以是过失E、诋毁行为须对竞争对手造成实质性损害答案：A、C、D、E侵犯商业秘密的行为包括（）。A、第三人通过违反约定人公开披露而获悉加以使用的B、第三人通过违反约定人公开披露而获悉后再次披露的C、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求允许他人使用的D、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用的E、明知获悉的是违反约定披露的信息而加以使用的答案：C、D、E依照《反不正当竞争法》的规定，对公用企业的限制竞争行为，应当由哪一级工商行政管理部门进行行政处罚？（）A、国家工商行政管理部门B、省级工商行政管理部门C、设区的市的工商行政管理部门D、县级工商行政管理部门E、乡级工商行政管理部门答案：C、D在下列选项中，哪些