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文档简介
1引言我国对建设工程招标投标的日常监督管理主要通过全国各级建设工程招标投标管理办公室进行的,这个管理办公室为政府授权管理建设工程招标投标的事业单位,其基本管理职能为工程报建、招标投标、建设单位资格管理、工程合同管理、发承包代理单位管理和市场行为的检查监督,直至工程发包承包全过程的监督管理。目前全国绝大多数地级以上城市都建立了的招标投标管理办公室这些管理机构为推动我国招标投标工作起了重要的作用。全国目前已有21个省、自治区、直辖市人大颁发了《建筑市场管理条例》;有7个省、自治区、直辖市颁发了《建设工程招标投标管理条例》。在这些地方性法规出台后,不少地方还制定与之配套的规章和规范性文件,包括报建、招标代理、招标申报、招标文件及标底管理审查,开标、评标、定标、百分制评标等方面的管理规定,规范招标投标管理,减少工作的随意性。简历了以标底为基础的投标报价体系。标底是依据全国统一工程量计算规则、预算定额和计价办法计算出来的工程造价,是投资者对建设工程预算的期望值,也是评标的参考中准价。标底需要经过建设系统的招标办的审查,以保证其准确性和权威性。开标前标底是保密的,任何人不得泄露标底。为减少标泄密现象的发生。招标投标管理机构审定标底的时间是在投标截止之后,开标之前。标底有一定的上下浮动范围,在这个浮动范围内投标报价有效,超出浮动范围的投标报价无效。建立了以百分制为主体的评标定标办法。我国大部分地区采用的是百分制评标办法,即设立造价、质量、工期、信誉等若干指标,赋予每项指标一定的分值,逐项打分,得分最高者中标。考虑到项目经理是工程的具体实施者,在项目实施过程中有着拳足轻重的作用,招标投标管理工作在强化对投标企业管理的同时,还建立项目经理档案,考核项目经理的业绩,并将业绩量化记分带入百分制评标中,直接影响企业能否中标。考核项目经理的做法,从根本上解决项目层层转包、多头挂靠的混乱现象,提高工程建设管理水平。除百分制评标法外,我国部分地区在技术简单、利润高的建设工程中开始实行合理低标中标法,取得了初步成功。1.1我国工程招投标的现状及问题招投标制度作为选择建设工程承建单位的主要形式在国外已普遍运用,但在我国起步较晚。《中华人民共和国招标投标法》从2000年1月1日正式实施以来,对于规范招投标行为起到了积极作用。招投标制度引入了公开竞争机制,促进建筑市场交易行为进一步规范,保证建设工程的工期和质量,降低工程造价,能有效控制行政干预,加强权力制约,防止权钱交易,预防商业贿赂。但是,由于招投标属于市场经济条件下的新生事物,目前发育尚不规范,管理体制尚不健全,管理经验尚不丰富,在建筑行业巨大利益的直接诱惑下,各种规避、破坏公开招投标的行为时有发生,严重影响了招投标市场的健康发展。招标投标是订立合同的一种法律程序。在房地产开发建设中,这种方式得到了广泛应用。建设工程招标投标,是指由建设单位作为招标人,就特定建设项目诱引多个勘察设计、施工单位等投标,勘察设计、施工单位等作为投标人,根据招标人的要求和自身情况拟定标书参与投标,然后由招标人以法定方式开标决标,选定中标人并与之签订有关合同。招标和投标是成效一项承包合同的两个方面,包含招标发包和投标承包两个内容。所谓招标是指建设单位按照规定的招标程序,采用一定的招标方式,择优选定承担可行性研究、勘察设计、施工以及材料设备供应的单位。投标是指具有合法资格和能力,并愿意承包的单位按照招标者的意图和要求,按规定的投标程序和投标方式,提出标价,供招标单位选择成效。招标投标对于打破垄断,促进竞争,提高企业自身素质,推动市场经济的发展,均有重要作用。招标投标双方应遵循自愿公平、等价有偿和诚实信用原则,讲求职业道德。招标投标作为一种制度,受到国家法律的约束和保护。有关建设工程招标投标的法规,主要是国家计委和城乡建设环境保护部发布的《建设工程招标投标暂行规定》和《工程设计招标投标暂行办法》。招投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已广泛实施,它是一种富有竞争性的采购方式,是市场经济的重要调节手段,它不但能为业主选择好的供货商和承包人,而且能够优化资源配置,形成优胜劣汰的市场机制,其本质特征是“公开、公平、公正”和“充分竞争”。实践证明,招投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承发包方式,也是保证工程质量、加快工程进度的最佳办法。改革开放以来,建筑市场工程承发包从政府建设行政主管部门指令性计划分配任务,到施工企业自己上市场揽取业务,再发展到今天在有形建筑市场参加竞标。在从计划经济到市场经济转轨过程中,由于建筑市场僧多粥少、市场竞争过度,各施工企业或其代理人为了获取承包合同采用了许多不正当的竞争手段。建筑市场违法违规现象时有发生,引起了社会各界广泛关注,成为了反腐败工作中的热点问题。转自项目管理者联盟2001年以来,国家把建筑市场作为规范和整顿市场经济秩序的重点,各地投入了大量人力物力展开了声势浩大的整顿活动,也查处了一些典型案件,然而并没有从根本上扭转较为混乱的市场秩序。建筑市场整顿从1986年以来几乎年年进行,但建筑市场依然是违法违纪案件的高发区,只不过不同阶段发生在不同类别的人群中。建筑市场存在的问题积重颇深,不是靠权宜之计和“运动战”所能解决的,必须从目前社会大背景及建筑市场运作的制度设计中寻找原因,对症下药,才能达到规范市场的目的。目前,建筑市场招投标活动中存在问题的焦点在政府投资工程上,特别是这些工程在招投标阶段“暗箱操作”、“违规操作”,剥夺了潜在投标人公平竞争的机会,同时给一些腐败分子提供了“寻租”沃土。建筑市场经过多次整顿虽然取得了一定成效,但违规行为从公开到隐蔽,从个别人“一锤定音”到整个招投标过程不正当的“系列操作”,形成了程序上的合法而实质上渗透着腐败。这种状况不予以整治危害性更大,将使建筑市场处于非良性竞争状态,危害行业的健康发展。1.2研究的意义招投标模式是市场经济下的一种较为规范的运作方式,它屏弃了暗箱操作的积弊。做好建设工程招标工作是预防建设项目腐败的最有效手段之一,招标工作的成败同时也是企业经营管理成功与否的重要标志。招标是我国建筑市场或设备供应走向规范化、完善化的重要举措,是计划经济向市场经济转变的重要步骤,对控制项目成本、保护相关员工廉政廉洁有着重要意义。推行招投标制基本形成了由市场定价的价格机制,使工程价格更加趋于合理。推行招投标制最明显的表现是若干投标人之间出现激烈竞争(相互竞标),这种市场竞争最直接、最集中的表现就是在价格上的竞争。通过竞争确定出工程价格,使其趋于合理或下降,这将有利于节约投资、提高投资效益。
推行招投标制能够不断降低社会平均劳动消耗水平使工程价格得到有效控制。可对不同投标者实行了优胜劣汰。这样将逐步而全面地降低社会平均劳动消耗水平,使工程价格更合理。
推行招投标制便于供求双方更好地相互选择,使工程价格更加符合价值基础,进而更好地控制工程造价。即选择那些报价较低、工期较短、具有良好业绩和管理水平的供给者,这样即为合理控制工程造价奠定了基础。推行招投标制有利于规范价格行为,使公开、公平、公正的原则得以贯彻。能够避免盲目过度的竞争和营私舞弊现象的发生,对建筑领域中的腐败现象也是强有力的遏制,使价格形成过程变得透明而较为规范。
推行招投标制能够减少交易费用,节省人力、物力、财力,进而使工程造价有所降低,必然减少交易过程的费用,这本身就意味着招标人收益的增加,对工程造价必然产生积极的影响。
推行招投标制能够起到保护员工、廉政廉洁的作用。以合法投标与合法竞争为原则,以遵循规范的招投标程序为基础,分析工程招标评标特点,研究承包商如何选择,决定投标对象,如何编制投标书,确定投标报价,如何回避风险,如何提高投标中标率2建设工程实行招投标的理论基础2.1建筑工程招投标的概念建设工程招标是指招标人在发包建设项目之前,公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价,择日当场开标,以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设工程投标是建设工程招标的对称概念,指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件,经过初步研究和估算,在指定期限内填写标书,提出报价,并等候开标,决定能否中标的经济活招标和投标是一种贸易方式的两个方面。这种贸易方式既适用于采购物资设备,也适用于发包工程项目。招标是由招标人(采购方或工程业主)发出招标通告,说明需要采购的商品或发包工程项目的具体内容,邀请投标人(卖方或工程承包商)在规定的时间和地点投标,并与所提条件对招标人最为有利的投标人订约的一种行为。投标是投标人(卖方或工程承包商)应招标人的邀请,根据招标人规定的条件,在规定的时间和地占向招标人递盘以争取成交的行为。由于招标和投标方式的公平竞争的特点,使得许多大中型工程项目和物资采购,特别是国际间的政府贷款项目和国际金融组织的贷款项目,都规定采用国际竞争性招标的方式进行采购或发包,以保证贷款得到有效和合法的利用。2.2建筑工程招投标的特点招标与投标业务是一种竞卖方式。一般来说,卖方竞争对于买方是有利的。这样就使买方的供货有较多的比较和选择,在竞争激烈的情况下,买方还可以较为优惠的价格购进所需物资。而且招标投标还具有程序规范,透明度高、公平竞争、一次成交等特点,这就决定了招标投标是政府招标及其他公共招标的主要方式。随着我国市场经济体制改革的不断深入,招投标这种反映公平、公正、有序竞争的有效方式也得到不断地完善,具有如下特点。程序规范性程序规范按照目前各国做法及国际惯例,招标机构率先拟定招标投标程序和条件,在招标投标双方之间具有法律效力,一般不能随意改变。当事人双方必须严格按既定程序和条件进行招投标活动。招投标程序由固定的招标机构组织实施。多方位开方性多方位开放,透明度高招标的目的是在尽可能大的范围内寻找合乎招标要求的中标人,一般情况下,邀请承包商的参与是无限制的。为此,招标人一般要在指定或选定的报刊或其他媒体上刊登招标公告,邀请所有潜在的投标人参加投标;提供给承包商的招标文件必须对拟招标的工程作出详细的说明,使承包商有共同的依据来编写投标文件;招标人事先要向承包商明确评价和比较投标文件以及选定中标者的标准;在提交投标文件的最后截止日公开地丌标;严格禁止招标人与投标人就投标文件的实质内容单独谈判。这样,招标投标活动完全置于公开的社会监督之下,可以防止不正当的交易行为。公平竞争性公平、客观招投标全过程自始至终本着公平竞争的原则进行。在招标公告或投标邀请书发出后,任何有能力或资格的投标人均可参加投标。招标人不得有任何歧视任何投标人的行为。同时,评标委员会的组建必须公正、客观,其在组织评标时也必须公平、客观地对待每一个投标人。中标人的确定由评委会负责,能很大程度上减少腐败行为的发生。
双方一次成交招标投标严格禁止交易双方面对面的讨价还价,一般要求的交易往往在进行多次谈判之后才能成交。交易主动权掌握在招标人手中,投标人只能应邀进行一次性报价,并以合理的价格定标。
基于以上特点,招标投标对于获取最大限度的竞争,使参与投标的承包商获得公平、公正的待遇,以及提高公共招标的透明度和客观性,促进招标资金的节约和招标效益的最大化,杜绝腐败和滥用职权,都具有至关重要的作用。2.3建筑工程招投标的分类建设项目总承包招标建设项目总承包招标又叫建设项目全过程招标,在国外称之为“交钥匙工程”招标,它是指从项目建议书开始,包括可行性研究报告、勘察设计、设备材料询价与采购、工程施工、生产准备、投料试车,直至竣工投产、交付使用过程实行招标。总承包商根据业主所提出的建设项目要求,对项目建议书、可行性研究、勘察设计、设备询价选购、材料订货、工程施工、职工培训、试生产、竣工投产等实行全面报价投标。工程勘察设计招标工程勘察设计招标是指业主就拟建工程的勘察和设计任务以法定方式吸引勘察单位或设计单位参加竞争,经业主审查获得投标资格的勘察、设计单位,按照招标文件的要求,在规定时间内向招标单位填报投标书,业主从中择优确定承包商完成工程勘察或设计任务。工程施工招投标工程施工招投标是业主针对工程施工阶段的内容进行的招标,根据工程施工范围的大小及专业不同,可分为全部工程招标、单项工程招标和专业工程招标等。建设监理招标建设监理招标是业主通过招标选择监理承包商的行为。2.4建筑工程招投标的程序划分标段招标人应根据工程特点、自身的管理能力、对项目总投资的影响、工期要求等因素考虑确定发包范围。可采取项目总承包模式(交钥匙工程,即某些项目的所有者有时出于对项目建设过程的管理不太熟悉考虑,将项目实施过程中所涉及的设计、施工、材料和设备采购、竣工和保修一揽子发包给一个承包商的一种简单项目管理模式,目前国内外很多工程采用该种模式,划分成不同标段,不同组团、栋数,或分别进行监理招标、设计招标、施工招标、设备供应招标等等。确定合同计价方式总承包合同、勘查合同、设计合同、监理合同一般采用总价合同方式。施工招标中,对已完成施工图设计的中小型工程,可采用总价合同;对初步设计完成后即进行招标的大型复杂工程,则应采用估计工程量单价合同。准备招标所需文件公开招标采用招标公告;邀请招标采用投标邀请函。招标公告、投标邀请函。实行公开招标的,招标公告要在国家和省(直辖市、自治区)规定的报刊或信息网或其他媒介上公开发布,同时在中国工程建设和建筑信息网公开发布。实行邀请招标的,招标人必须想三个以上符合资质条件的投标人发出投标邀请函。准备资格预审文件资格预审是在招标阶段对申请投标人的第一次筛选,只有公开招标时才设置资格预审程序,邀请招标由于招标人对邀请对象的资质和能力已有所了解故不设置此程序。但邀请招标时,公开招标资格预审的主要审查内容往往也要放在评标时进行审查和比较,作为评标比较的要素。一般情况下,招标人只通过资格预审文件、资格预审申请书(按资格预审文件要求填写)了解申请投标人的各方面情况,不向投标人当面了解情况。资格预审文件内容包括“资格预审须知”和“资格预审表”两部分(1)资格预审须知工程概况发包方筹措的项目建设资金来源,总体工程概况、包括名称、性质、规模、环境特定等的描述,本合同项下要进行的工程说明,发包方提供的设置和服务,负责本工程的监理单位等。对投标人的基本要求投标人的最低资格标准,对联合体投标的资格要求,资格预审的主要内容说明,通过资格预审的评定标准等。填报资格预审表的注意事项必须提交的证明材料,填报资格预审表应注意的事项,对联合体投标的要求等。资格预审程序说明接受投标人资格预审申请书的最迟时间,招标人发出资格预审合格/不合格通知的方式,对通过资格预审投标人确认参与投标竞争的回执要求等。(2)资格预审表一般民用建筑工程资格预审表,大型工业项目资格预审表实行公开招标的,投标人了解招标公告之后、并有意投标的,则在招标公告规定的时间、地点获取资格预审文件(该预审文件购买后不能退)。潜在投标人在得知招标公告后,则进入投标决策阶段,共分为前期和后期两个阶段:投标决策的前期阶段:必须在购买资格预审文件前完成,该阶段应完成的工作是通过招标公告、公司对招标工程、业主情况的调查和了解的程度对“是否进行投标”做个结论。通常情况下应放弃投标的有:本施工企业主营和兼营能力以外的项目,工程规模、技术要求超过本施工企业技术等级的项目,本施工企业生产任务饱满,而招标工程的盈利水平较低、风险较大的项目。本施工企业技术等级、信誉、施工水平明显不如对手的项目。投标决策后期阶段:指从申请资格预审及投标报价(封送投标书)前完成的决策研究阶段。2.5建筑工程招投标必要性分析分析考虑该项目是否应进行招标以下工程可不进行招标(1)涉及国家安全、国家机密的工程。(2)抢险救灾工程。(3)利用扶贫资金实行以工代赈或使用农民工的特殊情况。(4)停建或者缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发生变更的。(5)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的。(6)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的。(7)法律、法规、规章规定的其他情形。除上述工程外均要进行招标。如果必须进行招标,则考虑是自行招标还是委托招标建筑法规规定:依法必须进行招标的工程,招标人如果具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行招标,对其条件要求为(1)有专门的招标组织机构(2)有与工程规模、复杂程度相适应的具有同类工程招标经验、熟悉有关工程招标法律法规的工程技术、概预算及工程管理的专业人员。不具备上述条件的,招标人可以自行选择并委托具有相应资格的工程招标代理机构代理招标。如果确定自行招标,则考虑是采用何种招标方式公开招标还是邀请招标,并在发布招标公告或发出投标邀请书的5日前,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者受其委托的工程招标投标监督管理机构备案,并报送相应材料,工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者工程招标投标监督管理机构自收到备案材料之日起5日内没有异议的,招标人可以自行办理施工招标事宜;不具备规定条件的,不得自行办理招标。备案所需资料(1)建设项目的年度投资计划和工程项目报建备案登记表(2)建设工程施工招标备案登记表(3)项目法人单位的法人资格证明书和授权委托书(4)招标公告或投标邀请书(5)招标机构有关工程技术、概预算、财务以及工程管理等方面专业技术人员名单、职称证书或执业资格证书及其工作经历的证明材料。3建筑工程招投标中存在的主要问题及成因分析3.1建筑工程招投标中存在的主要问题我国工程招投标工作存在的主要问题(1)陪标现象:由于现今基本建设管理体制还没有完全从“计划”为中心转移到以“项目”为中心。一些部门滥用权利,将建设工程内定给某些施工单位中标,其他单位只是陪衬;或者是投标人之间进行串标,相互约定提高或压低投标报价,而获取中标资格,使招投标成为徒具形式的空壳,无法做到公开、公平、公正。项目管理论坛(2)承包单位转包问题:“转包”现象的存在是现今“豆腐渣工程”存在的一个根源。有的企业中标后,直接转包或违法分包给其他单位,从中收取管理费,以包代管,而对工程质量、安全不从事管理、不负责任。这种转包的现象,使得一些资质不够,没有施工经验的企业,进入施工现场,为质量安全问题埋下隐患。(3)评标办法不够科学,专家水平有待提高:目前我们还没有建立起一套科学的评标办法,以至于有些单位,单纯着重报价高低,且整个评分方法重定性评分,轻定量评分。专家评标水平和职业素质有待提高。(4)招标代理机构的行为有待进一步规范:由于工程招投标活动的监管方式,已由审批管理依法改变为过程监督,依法登记备案和对违法、违纪行为的查处,招投标工程的操作都由招标代理机构来完成。由于我国招标代理业务起步晚,招标代理市场发育尚不完善,一些相关的配套制度还不健全,致使一些代理机构在实际工作中缺乏自律,步入误区,利用自己的特殊身份帮助业主选择有倾向性的中标单位。其次对于代理机构的工作成果,还没有一个很好的可操作、量化的评价标准。项目管理者联盟(5)对招投标过程中的违法、违纪现象执法监察力度不大。招标单位存在的问题个别招标单位的招标公告和文件内容附加了一些额外条件,甚至增加了违反《招标投标法》的某些规定,使招投标不能顺利、公正地进行。具体隋况如下(1)用招标书赚钱。招标单位发招标书,投标单位需要招标书就要付给招标单位数千元甚至上万元所谓工本费,中标与否一概不退。(2)在招标文件中附加垫资费用与比例。这是不少工程资金不到位就开工、最后留下半拉子工程的根源之。(3)该招标不招标、规避公开招标或搞虚假招标,严重地损害了潜在投标人的合法权益。投标单位存在的问题一些投标单位在投标过程中,有时为了能够中标,在标书的制作和招投标过程中采取了一些非正常手段,甚至是违法违纪行为,主要问题如下:(1)投标本来是按招标文件要求,一般一、二本标书,足已全面概括,然而近几年有些标书愈做愈厚,只不过是在里面硬加一些不必要的说明及内容,反而冲淡了标书中重要的设计内容。(2)个别企业为了投标,工程开工前,就开始托熟人,拉关系,贿赂工程负责人,直至工程最高层领导。招标单位和投标单位之间存在的问题在招投标市场中,有时招标单位与投标单位为了达到互惠互利的目的,在招投标过程中会存在一些违规违纪问题,主要表现在以下几方面(1)暗箱操作问题。招标人为了使特定的投标人尽可能中标,私下开启投标人的投标文件,将有关情况泄漏给特定投标人,或者协助特定投标人撤换标书,更改标价;在评审标书时,与评委、专家们串通,对特定投标人的标书实行特殊优待;许诺投标人在公开招标中压低标价来提高分值,中标后再给予额外补偿,以排斥其他投标人;向特定投标人泄漏标底等秘密信息。(2)招标人在要求投标人澄清其标书事项时,对特定投标人故意作引导性提问,而对其他投标人有意提问一些难以回答的问题,力争促成特定投标人中标。(3)招标人预先内定中标人。邀请几家投标单位进行内部商议,不参与市场竞标,私自选择中标人。(4)招标人在招标文件中要求使用某种技术,而该技术为特定投标人所专有,从而排斥其他投标人。投标单位之间存在的问题各投标单位之间理应是竞争关系,然而在现实中有时并非如此,他们之间常常存在串标的问题,主要有以下几方面:(1)部分投标人为实现轮流坐庄,在投标时一致抬高或压低报价,以排斥其他投标人。(2)有些投标人为获取高额利润,投标之前相互约定,在类似的招标项目中轮流以高价位中标。(3)投标人之间就标价之外的其他事项进行串通,以排挤其他竞争对手。3.2建筑工程招投标中主要问题的成因分析改革开放二十多年以来,建筑市场工程承发包从政府建设行政主管部门指令性计划分配任务,到施工企业自己上市场揽取业务,再发展到今天在有形建筑市场(政府投资项目)参加竞标。在从计划经济到市场经济转轨过程中,由于建筑市场僧多粥少、市场竞争过度,各施工企业或其代理人为了获取承包合同采用了许多不正当的竞争手段。建筑市场违法违规现象时有发生,引起了社会各界广泛关注,成为了反腐败工作中的热点问题,给整个建筑行业的健康发展蒙上了阴影。2001年以来,国家把建筑市场作为规范和整顿市场经济秩序的重点,各地投入了大量人力物力展开了声势浩大的整顿活动,也查处了一些典型案件,然而并没有从根本上扭转较为混乱的市场秩序。建筑市场整顿从1986年以来几乎年年进行,但建筑市场依然是违法违纪案件的高发区,只不过不同阶段发生在不同类别的人群中。建筑市场存在的问题积重颇深,不是靠权宜之计和“运动战”所能解决的,必须从目前社会大背景及建筑市场运作的制度设计中寻找原因,对症下药,才能达到规范市场的目的。目前,建筑市场招投标活动中存在问题的焦点在政府投资工程上(本文也主要针对这些工程作出分析),特别是这些工程在招投标阶段“暗箱操作”、“违规操作”,剥夺了潜在投标人公平竞争的机会,同时给一些腐败分子提供了“寻租”沃土。目前工程招投标中“违规操作”已经漫延到招投标活动的各个环节,且单个环节行为较难认定为违法违规。建筑市场经过多次整顿取得了一定成效,但违规行为从公开到隐蔽,从个别人“一锤定音”到整个招投标过程不正当的“系列操作”形成了程序上的合法而实质上渗透着腐败。这种状况不予以整治危害性更大,将使建筑市场处于非良性竞争状态,危害行业的健康发展,且毒害党风和社会风气。针对建筑市场招投标活动中存在的问题,以下将从法规、体制、社会环境以及建筑产品特点、招投标活动运作机制等方面分析其成因。现有法规体系存在弹性空间目前,建筑工程招投标依据的法规主要是《招投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规(以下简称“招投标法规”)。《招投标法》有些条款规定本身就留给业主或代理机构弹性空间,如第十二条赋于项目业主(自行招标或委托代理机构)办理招标事宜的权力;第十八条第二款、第二十条有关不得对投标人有歧视性条款规定;第四十条评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等。对这些条款的把握从某种意义上而言,对当事者的道德约束高于法律约束。目前,招投标竞争非常激烈,竞争对手得分(综合评审法)差距非常微弱,法律提供的微小弹性空间都直接影响评标结果。《招投标法》作为指导我国招投标活动的法律,它应当给各方主体追求效率的空间,但作为政府投资工程,应有更严厉的规章,确保招标工作的公平性,最大限度的减少弹性空间。体制现状提供“操作”可能现阶段我国的建设体制基本上还是条、块分割,各个法人单位承担项目业主,并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督。为了解决各项目法人单位的专业素养问题,在招投标阶段引入了招标代理制,施工阶段聘请社会监理,并强制性地接受政府监督。从实践来看,建设市场存在的问题大部分都是萌芽于招投标阶段,招标代理制引入并没有实现工程招投标过程的贯彻“三公”原则。究其原因,是体制问题。现有的建设体制,项目法人都不是本质意义上的法人,它是各级政府(公共财政)的委托代理人,他们有法律上提供的弹性空间,在执行公务(选择招标代理、资格审查、评标、定标)时,仅有道德的约束,来指导他们为所服务的机构决策。经济学上有个理性人的假设,当他们能以极小的风险(体制设计给他权力,法律提供弹性空间)获得个人利益较大的回报时,道德约束力就显得脆弱。实践中存在领导不干预,经办人员干预;项目业主不干预,招标代理人干预的状况,现实地说明了一切。建筑产品特性便于充当“操作”载体从理论上说,建筑工程作为期货商品,商品品质的预期性特点引起需求者对商品品质的不确定性担忧,因而商品需求者(招标人)更为关注的是商品生产者(投标人)的资信、业绩及可信度。现实中,在项目法人主体层层代理情况下,建筑商品这种特性给代理人“寻租”提供了很好的籍口。一般性建筑产品(主要指变更设计)虽然技术含量不高,但由于一个承包合同清单项目众多,工程实施及结算具有一定伸缩度,且工程成本控制及账务处理较具弹性,存在着“黑色利润”空间,这个空间提供了工程项目招投标“暗箱操作”物质基础。从而使建筑市场在宏观上形成过度竞争的局面,而在微观上商品需求者又有排斥竞争的内在动力。从国内到国外公共工程建设上都存在这种倾向。诚信经营社会基础尚显薄弱我国处于建设社会主义市场经济的初步阶段,虽然市场经济已在整个社会生活中占主导地位,但由于长期计划经济作用的结果及传统文化使然,人们在日常活动中仍衷情于“权力”。建筑产品虽然牵涉到每一位民众,但它不像家电产品,民众可以自主行使购买和监督的权力,致使家电业必须以诚信经营为本,取信于民,才能获得市场份额。现实中建筑产品采购权集中在少数人手里(招标人、代理人、评标专家委员会)。由于建筑产品招投标的某些内容及过程需要保密,客观上造成了不便于社会监督,减少了投标人因为虚假信息导致投标失败的风险。还有,一个企业由于虚假信息在一个项目投标失败,并不至于遭到像在西方发达市场经济国家那样受到市场驱逐,所以,投标人提供虚假信息参与投标的现象愈演愈烈。依托有形建筑市场,利用现有信息技术完全可以对投标人信息进行准确、全面的核审,但由于地方保护主义,全国统一信息平台整合工作滞后于现实监管需要,也给“暗箱操作”者提供了机会。交易各方主体尚未成为实质上独立运作的市场主体上面已分析现有体制下,项目业主仅是法律意义上的主体,实质上仅是各级政府的代理人。项目业主的价值取向与掌握的权力,决定着招标代理人不能纯粹从公平与效率角度进行招标运作,否则招标代理有可能失去市场。在这种体制约束下,招标代理人从某种意义上,仅是按照业主的意愿帮助业主完成符合法规程序的招投标运作,使业主倾向的中标人合法化。建筑市场交易各方中重要的主体承包商,在我国就更具特殊性。目前,在建筑市场中存在一些个体(包工头)以法人名义参加工程招投标,这也是中国特有的承包商体制所决定。建筑施工业作为完全竞争性行业,行业门槛并不高,但进入该行业有政策壁垒资质管理。由于历史原因,我国施工企业尤其是高等级资质的施工企业仍是国有和集体占主导地位,这些国有企业通过多年改革仍未形成企业发展的动力机制。由于建筑行业政策壁垒的存在,行业内企业处于只进不出的状态,令行业内竞争日趋残酷,为了生存不得不采用许多不当方式。作为目前国有(集体)企业管理者,他们对现有市场竞争态势必然作出有利于自身生存的理性选择,选择对自身风险较小的经营思路。企业自主投标投入大,且有许多公关费用,这对国企来说,无疑是心头的痛,若多标未中,经营者自身就要面对许多公关费用而束手无策,同时令企业陷于困境;反之,通过投标代理人,企业开具介绍信,就有一笔收入,中标后还能收取管理费用,将投标风险转移给“挂靠者”。这样企业可以在举步维艰中生存,而企业管理者不承担个人风险,甚至还可以有隐性收入存在。对“挂靠者”而言,他们不一定具有能力(包括人力、物力)维持一家企业运作;即使有能力,他们也较难在起步阶段就创办一家高等级资质的施工企业;再有,即使创办成一家高等级施工企业,维持企业运转所需的管理费用,也令他们承担很大的风险。正是这种思维定势,造成了现在建筑市场中挂靠盛行,甚至出现专以投标谋利的个体。总之,现在建筑市场招投标活动中各方交易主体由于体制、机制上的原因,从某种意义上都被“挂靠者”操纵着。行政主管部门监管招投标工作存在难点从法规上说,行政主管部门目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规等监督招投标工作,但在实际工作中缺乏实施细则。特别是法律规定的歧视性条款较难把握,导致行政自由裁量权过大,极易发生越位和缺位行为,也给招标人(招标代理人)“暗箱操作”提供可乘之机。就组织机构而言,随着政府机构改革深入,政府机关越发精简,配置人员更少。目前,我国处于建设高峰期,项目规模大、数量多,分布广,许多建设项目法人作为一次性业主缺乏工程项目经验,建筑市场必然产生大量问题。面对此种状况,建设行政主管部门成立的招标办及有形建筑市场,又人为割裂,导致人力资源浪费,监管力量更趋削弱。从行政手段看,建设行政主管部门管理建筑市场,特别是规范业主行为缺乏有效手段,而仅有的手段是惩罚性的消极手段,从理论上说,过多使用消极手段会伤及自身,最终会影响事业的繁荣。评标专家委员会未能实现既定功能《招标投标法》的颁布从法律上对招投标活动中评标专家委员会的地位进行了界定,减少了项目业主对项目定标的行政直接影响,理论上体现了项目评标的民主化、科学化。然而,在实际运作中评标委员会并没有很好实现其预定功能。具体原因如下:按照《招标投标法》对评标专家资格的界定,只有在大、中城市方才有条件建立具有一定容量的评标专家库,合乎条件的评标专家在数量上显得不足;评标专家从社会各行各业产生,评标专家的思想道德素质及专业素养较难把握,特别在库容不足的情况下,合乎法律硬件规定的专家基本都入库,致使专家质量参差不齐;社会化选拔评标专家的方式,对专家仅有法律的约束,行政上对其约束不力。但由于工作特殊性,即使触犯法律,取证也较为困难,法律约束也不硬。对评标质量而言,主要依靠评标专家对自身的道德约束,道德约束对环境的依赖性很强,在目前复杂环境下,道德约束往往显得苍白;现在招标项目众多,项目规模专业差异很大。对大部分项目而言,代理机构从压缩招标成本考虑,评标时间仅仅有几个小时,在这么短时间内要求评标专家拿出高质量评标成果不现实,往往仅是履行法律上的程序而已。基于以上分析,我们对现有评标委员会充当招投标活动中“橡皮图章”的功能,或评标专家参与“暗箱操作”,针对特定问题作出特定评判的现象就会有客观的认识。4规范建筑工程招投标的对策研究4.1加强政府监管由建委招标办负责加强严格执行招标投标法的执法监督检查,对违反招标投标法的行为进行处罚。对正在进行的招标投标中的违法行为应责令改正,对违法招标的,应坚决废标,重新依法招标。对多次违法招标投标的,应取消其招标投标资格。4.2加强对招投标代理机构的管理强化招标代理机构的法律责任和自律意识,制定招标代理机构行为规范和纪律规定,加强对招标代理机构代理行为的监督和违法行为的处罚。招标代理机构在招标投标活动中处于非常重要的地位,它虽然受招标人的委托,但在行使其代理权时,要严格遵循法律和行为规范,不得超越。如招标人委托招标代理机构编制招标文件,招标代理机构应当就招标单位提供的相关工程资料如图纸、工程量清单、招标办法等招标文件是否合法、是否完善进行初步审查。对招标代理机构违反法律规定进行招标代理,损害招标人或投标人合法权益的,应视其违法性质和情节,采取经济处罚,取消资格,直至追究刑事责任。4.3加强对大中型工程建设招投标项目的管理对大中型工程建设招标投标项目,应参照英美国家招标投标中进行议标的成功经验,在招标前与有意投标的潜在投标人对工程量清单和施工方案进行详细讨论,确定投标人资格后再进行正式招标投标。这样有利于投标人考虑其中标可能性,决定是否实际投标。减少不必要的陪标,降低投标人的投标费用。在投标截止,开标后评标定标前,应增加答疑会,由投标人解释标书,进行答疑。提问和答疑,提倡采取书面形式。如未采用书面形式,在召开答疑会时应做好会议记录,并由与会招标投标参与人签字。如最低价中标,应由中标单位对降低费用的措施进行解释,增加招标投标的透明度。4.4建立评标结果的备案制度评标委员会依据招标文件的要求对投标文件进行综合评审和比较,并按顺序向项目法人推荐二至三个中标候选单位,供项目法人择优确定中标单位。中标单位确定后,项目法人应将全部评标结果(包括评标的方式和方法等),报建委招标办备案。以便对招标过程是否存在暗箱操作进行监督。4.5加强对“霸王条款”的限制应由建委招标投标办公室牵头制作招标文件指引或规范,对招标文件中的霸王条款进行限制。以便招标人、投标人和招标代理机构具体操作时严格执行。对于大中型建设项目,应有律师介入提供相关法律服务。其业务内容是为建设项目的招投标文件和有关合同文本提供法律咨询;审查、修改、制作相关法律文件,以及就招标文件的最终文本出具法律咨询意见书。对于招标文件的有关内容,必须由律师依据有关法律、法规的规定对其进行审查,对于某些不够准确或不够完整或暂时不能作到准确或完整的内容,律师可以要求项目法人或招标代理机构对此作出解释说明或相应保证,并在法律意见书中作出相应说明。招标人、投标人都应当选定自己的代理律师对招标投标进行代理,出具法律意见书,以便对招标投标中程序上的合法性和实体上的合法性进行审查和监督。4.6成立专门的专家审核机构成立专家组成的专门机构,具体负责审查工程量清单和施工图,未经审核的工程量清单和施工图纸,不得作为招标投标依据,施工图一经审核,就应当严格按图施工。工程结算时,超出施工图范围的,实际施工单位有权要求增加工程款。对于工程量清单,有的单位建议由建委招标办选定一种工程量清单编制软件,如在亿达、鲁班、神机妙算等软件中选定一种,以免施工单位重复购买软件,造成不必要的浪费,也有利于工程量清单的编制和审核报价。4.7实行企业资质备案管理企业资质是由省建委颁发,只要企业具备相应资质,并且在市建委招标办公室进行过备案,招标代理机构无需也无权对企业资质再进行审核。4.8从“黑白合同”入手规范和监督建设单位行为随着社会主义市场经济发展,投资主体多元化,加之建设规模不断扩大,农民工大量增加,勘察、设计特别是施工单位数量剧增,建筑市场竞争日趋急烈。建设单位作为建设项目的资金供应方、工程招标方,在市场竞争中处于相对有利的地位。在这种情况下,规范建筑各方主体行为。重点应是规范建设单位行为,只有这样,才能保护建筑各方主体利益,促进建筑业健康发展。要加强对建设单位行为的规范和监督,严肃查处签订“黑白合同”等违法行为。要充分认识“黑白合同”严重性和危害性,下决心解决这个问题。政府在投资建设项目时要带头遵守法律,同时要改革政府投资工程管理方式,按照“建管分离、用建分离”和专业化管理的原则,逐步建立权责明确,制约有效、科学规范的建设管理体制及运行机制。5主要问题的案例分析5.1中山医院案例概要中山医大三院医技大楼,今年初,该工程项目进入广东省建设工程交易中心以总承包方式向社会公开招标。经常以“广州辉宇房地产有限公司总经理”身份对外交往的包工头郑楚辉得知该项目的情况后,即分别到广东省和广州市4家建筑公司活动,要求挂靠这4家公司参与投标。这4家公司在未对郑楚辉的广州辉宇房地产有限公司的资质和业绩进行审查的情况下,就同意其挂靠,上述4家公司违法出让资质证明,为郑搞串标活动提供了条件。今年1月郑楚辉给4家公司各汇去30万元投标保证金,并支付给广州市某建筑公司1.5万元编制标书的“劳务费”。交易中心两干部泄密为揽到该项目,郑楚辉还有择手段地拉拢广东省交易中心评标处副处长张文忠、办公室副主任陈暹河。张、陈两人积极为郑提供“咨询”服务,不惜泄露招投标中有关保密事项,甚至带郑到审核标底现场向有关人员打探标底,后因现场监督严格而未得逞。串标未成反“投诉”。今年1月22日下午开始评标。评委会置该项目招标文件规定于不顾,把原安排22日下午评技术标、23日上午评经济标两段评标内容集中在一个下午进行,致使评标委员会没有足够时间对标书进行认真细致地评审,一些标书明显存在违反招标文件规定的错误未能发现。同时,评标委员在评审中还把标底价50%以上的配套设备暂定价3998万元剔除,使造价总体下浮变为部分下浮,影响了评标结果的合理性。下午7时20分左右。评标结束,中标单位为深圳市总公司。由于郑楚辉挂靠的的4家公司均未未能中标,郑郑便鼓动这4家公司向有有关部门投诉诉,设法改变变评标结果。因因不断发生投投诉,有关单单位未发现中中标通知书。案例分析中山医大三院医技技大楼工程招招投标中的违违纪违法问题题,是一宗包包工头串通有有关单位内部部人员干扰和和破坏建筑市市场秩序的典典型案件。建建立建设工程程交易中心是是规范建筑市市场秩序的一一项重要举措措,对建筑领领域腐败问题题的滋生蔓延延起到了有效效地遏制作用用。我国多数数地区有形建建筑市场才建建立不久,一一些配套的管管理制度和措措施还未健全全完善。当前前,交易中心心工作人员和和评标委员成成了不法分子子拉拢腐蚀的的重点对象,有有关人员应十十分警惕。整整顿和规范建建筑市场秩序序,要把健全全和规范有形形建筑市场的的运行作为一一项重要任务务来抓。要坚坚决将政府对对工程招投标标活动的监管管职能与有形形建筑市场的的服务职能相相分离,要针针对交易中心心建立起来后后出现的新情情况、新问题题,采取有力力措施,强化化招投标工作作的监管力度度,切实加强强有形建筑市市场的规范管管理。防范措施为了保证招标项目目的合法性,招招投标可信度度评价标准对对招标项目的的审批手续给给予了充分的的重视,标准准规定应在招招标公告中即即应明确实施施招标项目需需履行哪些审审批手续、哪哪些手续已经经获得了批准准、是由谁批批准的以及什什么时候批准准的,从审批批结果、审批批主体是否适适格、是否按按规定期限进进行审批等各各个角度对招招标项目的合合法性提出了了具体要求。5.2某施施工单位案例例概要某施工单位根据领领取的某2000平方米两层厂厂房工程项目目招标文件和和全套施工图图纸,采用低低报价策略编编制了投标文文件,并获得得中标。该施施工单位(乙方)于某年某月月某日与建设设单位(甲方)签订了该工工程项目的固固定价格施工工合同。合同同工期为8个月。甲方方在乙方进入入施工现场后后,因资金紧紧缺,口头要要求乙方暂停停施工一个月月。乙方亦口口头答应。工工程按合同规规定期限验收收时,甲方发发现工程质量量有问题,要要求返工。两两个月后,返返工完毕。结结算时甲方认认为乙方迟延延交付工程,应应按合同约定定偿付逾期违违约金。乙方方认为临时停停工是甲方要要求的。乙方方为抢工期,加加快施工进度度才出现了质质量问题,因因此迟延交付付的责任不在在乙方。甲方方则认为临时时停工和不顺顺延工期是当当时乙方答应应的。乙方应应履行承诺,承承担违约责任任。案例分析因为固定价格合同同适用于工程程量不大且能能够较准确计计算、工期较较短、技术不不太复杂、风风险不大的项项目。该工程程基本符合这这些条件,故故采用固定价价格合同是合合适的。根据据《中华人民民共和国合同同法》和《建建设工程施工工合同(示范文本)》的有关规规定,建设工工程合同应当当采取书面形形式,合同变变更亦应当采采取书面形式式。若在应急急情况下,可可采取口头形形式,但事后后应予以书面面形式确认。否否则,在合同同双方对合同同变更内容有有争议时,只只能以书面协协议的内容为为准。本案例例中甲方要求求临时停工,乙乙方亦答应,是是甲、乙方的的口头协议,且且事后并未以以书面的形式式确认,所以以该合同变更更形式不妥。在在竣工结算时时双方发生了了争议,对此此只能以原合合同规定为准准。施工期间间,甲方未能能及时支付工工程款,应对对停工承担责责任,故应当当赔偿乙方停停工一个月的的实际经济损损失,工期顺顺延一个月。工工程因质量问问题返工,造造成逾期交付付,责任在乙乙方,故乙方方应当支付逾逾期交工一个个月的违约金金,因质量问问题引起的返返工费由乙方方承担。防范措施招投标合同一定要要合理合法,即即依附程序步步骤一步一步步严格执行,作作出严格的书书面合同。6结论与及展望目前,我国对建设设工程招投标标中的一些违违法违规行为为存在监督乏乏力、惩处不不严等问题。相相关部门必须须制定一些行行之有效的监监督措施与惩惩治办法,并并使之上升到到法律的高度度,针对招投投标过程中发发现的违规违违纪问题要及及时查处,严严肃处理,并并公示于众。比比如罚款、吊吊销资质等,起起到杀一儆百百的作用,坚坚决杜绝此类类事件的再次次发生。进一一步完善建设设市场,其核核心是交易中中心同政府职职能部门分开开,明确建筑筑市场的服务务责任。加大大进场交易的的规范力度。所所有工程项目目一律纳入有有形建筑市场场交易。建立立有形市场,治治理建筑市场场的混乱,防防止腐败现象象的产生,并并且还可以促促进公平竞争争,打破地域域和行业保护护现象,减少少串标陪标现现象。建设单单位可以在交交易中心找到到好的施工单单位,施工企企业凭实力增增加了中标机机会,外地企企业不再受地地方保护的困困扰。有形市市场的完善必必将进一步打打破行业的垄垄断和地方的的壁垒,实现现真正的公平平、公正、公公开原则。我我国建设工程程招投标市场场总的形势是是好的,但是是以上所述问问题也需引起起大家重视,并并且应该严格格
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