2023年注论知识产权的概念历史发展及其法律保护的含义

论知识产权的概念、历史发展及其法律保护的含义（注1)蒋志培最高人民法院民三庭庭长知识产权的概念与范围知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3),将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的重要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播,得到许多国家和国际组织的认可(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语,是对英文ＩＮTＥＬLECTUALＰＲOPＥＲTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5）。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注６),有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注７)，尚有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注８)。从国际上看,对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》自身并未给知识产权下概括性的定义,它们只是规定列举了知识产权应当涉及的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产,这种情报可以同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件,而是指这些复制件中所包含的情报（注9)。但该教程无须通过条约成员的签字和投票,也因而不具有法律的拘束力。对于条约和法律来说,在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现,也就完毕了任务。而此种任务的完毕，并不意味着排除了应当在理论上在进一步对其结识的基础上给予其合适的理论概括,涉及赋予其准确的概念。由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域（注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近2０23的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注1１），但应当认可我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善,这不仅由于我国现代知识产权制度的建立起步晚,还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化,不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础,是一个必须明确的问题(注12）。因此,知识产权不仅依旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域,我们对知识产权概念的研究十分必要,并且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题,并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义重要有三种观点:其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第２条（８)款,又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议(简称TRIPS)的第一部分第一条所反复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围,是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止,多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发,来明确知识产权这个概念,或给知识产权下定议的"(注13)。按照世界知识产权组织公约第2条(８)款规定的知识产权定义，知识产权涉及下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利,即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。３、与人类发明性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权(涉及发明专利、实用新型和非专利发明的权利)。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不合法竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注１４)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所涉及所有权利，即1、版权与邻接权;２、商标权;3、地理标志权;４、工业品外观设计权;5、专利权、６、集成电路布图设计权;7、未披露过的信息权。(注1５)根据上述国际公约给知识产权下的定义,知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不合法竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们数年讨论的结果"。(注16)其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为：＂知识产权指的是人们可以就其智力发明的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》（注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而发明的智力成果依法享有的权利;再如《知识产权侵害补偿》中使用的知识产权概念,是指智力成果的发明人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，涉及工业产权和著作权(注１8)。其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生,知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议,参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态(涉及知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态)所产生的权利。该无形财产权涉及发明性成果权、经营性标记权和经营性资信权等３类权利(注20）。所谓概念(COＮCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注2１);对某事物内在、潜在和优先的见解、总体的观念（ＩＤEAUNＤERLYIＮGSOMETHＩＮG,JENERALNOTION)(注２2)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特性或一个概念的内涵和外延所作的简要说明（注23);对词语等确切含义的表述(STATＩNGTＨEEＸACTMEANIＮＧ（OFWOＲDＳ,ETC.))（注24）。可见确切的概念、准确的定义,无论中外,始终是人们追求进一步结识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不仅存在，并且在人类结识世界的长河中必须作出，并且可以作得越来越完美。从结识论的角度看,人们对某一事物内在本质的结识,是一个不断深化、结识－实践-再结识-再实践、螺旋式上升,不断反复无穷尽的过程；每一步结识的深化即使存在偏差或错误,都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、进一步,范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都涉及什麽权利一目了然;概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举,试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念结识的不满足,力图作出新的概括，解决人们的结识中、结识与实践中存在的矛盾,意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不仅在国内理论界和实践部门存在理解问题，并且在与国际交往中也会使国际同行产生某种限度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"IＮTELLECTＵＡLPRＯPＥRRIGHT"(知识产权)来得痛快。假如进一步进一步分析上述关于知识产权概念的三种主张,发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同,但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽,能否在无形财产体系说的结识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义,或者对以上叙述的定义进行更进一步、新的理解呢？这是也许的。在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业运用其成果的权利,都创设了一类无形财产(注２5)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产（注2６)。知识产权的"知识"也许成为自命不凡、炫耀的概念,但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类发明性的法律角色的重要政策（注27)。知识产权法是关于保护、促进人类发明性而排除违法限制其成果传播的法律,它涉及人类智慧发明的所有:文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类辨认特性和贸易辨认符号等(注２8)。在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外,承袭了德国民法大部分内容的日本,在范围上及用语上均有与德国相近的地方（注29）。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念,但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注３0)。19９2年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为,知识产权(英文ＩNＴELLECTUALPROPEＲTY，简称IP，或INＴＥLＬECTUＡLＰROPEＲTYRＩGＨT,简称IPR，我国台湾称为智慧财产权)指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展,予以界定（注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照初期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日,此用语已获得国际认可,出现在多项国际协定,涉及范围较观广,并且日益扩大的趋势(注3２）。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有,但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后,才在法律中作为一种财产权出现(注３3),并且其涵盖的范围不断扩大。因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上,应当一方面着力把握被知识产权所保护众多对象的本质,既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别;然后(或同时)掌握其整体和每类所保护的确切范围,并将其本质和范围两者结合起来,以从整体上把握和理解知识产权及其概念。笔者曾碰到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失,作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权)向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权(著作权)，判决该作品视为发表,被告补偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告规定保护的和受诉法院判决予以保护的,是不是知识产权(著作权）？尚有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币80０套,双方经公证订立协议并履行,该书画社在经抽样验收接受所有纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的所有模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权)，规定补偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权补偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇公司之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完毕《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。19９1年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷,某地质勘探队向法院起诉规定保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权,应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润,被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费,各被告间承担连带责任。上述3个案例当事人争讼的一个关键问题,就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利?在此,权利人和审判案件的法官所碰到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内＂对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻结识知识产权本质的问题,不该将不是知识产权的认定为知识产权,也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说,前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护,表面上是在知识产权范围内;后一个案件地堪资料尚有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗?这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为,深刻结识知识产权的本质,把握知识产权的内在属性,以及各类知识产权属性的区别,与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中,把握国际条约对知识产权内在属性的规定性,比展示和列举其保护范围要重要得多。特别在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强,知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、进一步地开展对知识产权等概念的研究,是十分故意义的。因此，笔者认为，在对知识产权自身和有关概念的研究中，应当注意:知识产权自身与知识产权的客体是不同的,知识产权的客体与其客体依存的载体也互相区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。知识产权保护的客体是一种＂信息"(注３4),此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体,在市场上价值的体现重要在于其所蕴含的信息。此种信息重要来源于人类的智力发明性劳动，信息的属性是人类智力发明的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在ＷＩＰO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的,"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"在民法中,对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长,从罗马法的客体制度到充足发展的大陆法系客体制度(注35）,以及英美法系的财产制度(注３6),其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注３7)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。尚有一些西方学者也将其称为无形财产权(注3８)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又经常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当,也最能反映国际知识产权的发展潮流呢?笔者赞成这样的观点,智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则重要为一种财产权,英文INTEＬLECＴUALPROＰＥRTY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产,并不能得出所有知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。无体财产、无形财产的表述,强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点,且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41）。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实行行为的界线与范围,概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物,显然易导致法律概念上的混乱(注４２)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注4３)。这也就是说，无体财产除知识产权外尚有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利,如物权设定或债权转让的标的。知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念,但将权利自身又作为自身权利的保护对象,就象毫无意义的批准反复不可采用，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。知识产品概念的提出的确是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类发明的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较,知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文ＩＮＴELLＥCＴＵAＬPRＯＰＥＲTY来描述，比用INＴELＬEＣＴUＡLPRODUCTＳ更为普遍、更易为人们所接受同样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。考虑到知识产权中保护的精神权益内容,其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关,因此，只有与知识财产相关的精神权益才干作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。当今世界的发达国家，无一不是在人类智力发明和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围,从而使人类发明的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上,各国根据不同具体情况立法与执法,以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此,根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围,可以得出这样的结论，人类智力发明的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体,知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力发明主体并保障其发明的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权,任何人都有不侵犯别人知识产权的义务。一旦侵害了别人知识产权,就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后,还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准,既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式,把握权利的法定范围，及不断发展处在发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下,国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的拟定应当以本国知识产权法为标准和依据。国内知识产权界对知识产权所具有的特性有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地区、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特性概括为权利双重、法定、专有、地区和时间性(注4５）。尚有学者概括为保护对象的发明性、客体的支配权利性、地区性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权自身的特性,即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特性。不能将权利客体的特性与权利自身的特性相比较,这会产生概念的混淆和逻辑的混乱（注47）。此外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别,有的特性某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特性的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地区和时间性基本上无争议。法定性,有的学者称为依法确认性（注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认,依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注4９)。经审查符合法律规定的条件,即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式,赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注5０)。所以将法定性作为知识产权的特性,专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点,否则就不能掌握著作权的实质和主线。但在其他众多的知识产权家族中,并没有人身权利的性质,通常表现为单一的权利属性（注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特性,似有牵强(注52）。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点,但认为无形性是知识产权自身的特性就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性,而在于其权利客体即知识财产的非物质性特性(注53）。然而,鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点,也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特性之一。但是那种特性不能涵概各类知识产权情形不仅有＂权利双重性"问题,尚有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。因此,笔者认为,知识产权的特性可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地区性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特性；后四种为知识产权自身的特性。我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特性是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中,既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动发明出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体,但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才干更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延,才干更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性,是指知识财产和相关精神权益虽＂无形"但一般可以复制,假如不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品假如不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象;假如专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上,并能被不断地复制,就不能受到知识产权的保护。Tｒips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被运用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界线。知识产权法定、独占、地区和时间性的四个自身的特性，其中法定性重要体现在知识产权的产生上，知识产权不仅一般的是被国家法律赋予的一种权利，并且其重要权利的产生是具体的通过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性,是知识产权存在形式的特性，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，假如不具有了权利人的独占地位,权利人也就失去了权利。知识产权的独占性,不同于其他民事权利的排他性,如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人,甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性,并不能排斥别人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺少说服力。知识产权的地区性和时间性,是为知识产权划定了时空范围：地区性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地区性有时会变得模糊,但地区性的特性不仅是知识产权最"古老"的特性(注５4)，也是其最基础的特性之一（注5５）；时间性重要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播,才干促进社会的发展,过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主,符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。知识产权制度的产生与发展知识产权制度发源于欧洲,专利法最先问世,英国162３年的《垄断法规》(ＴheＳtａｔutｅｏｆMoｎopolieｓ)是近代专利保护制度的起点(注5６)。继英国之后，美国于179０年、法国于1791年、荷兰于１８2023、德国于１877年、日本于18８5年先后颁布了本国的专利法。虽然162023的英国一方面解决了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国182０２３的《备案商标保护法令》(注５７)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于１862年、美国于１870年、德国于1８74年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于17202３颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注５８)，被称为《安娜女王法》。法国在1８世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》,使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59）。以后的大陆法系国家,也都沿用法国作者权法的概念和思绪(注60)。日本在1８7５年和1887年先后颁布了两个《版权条例》,于1898年颁布过《版权法》。１８99年日本参与了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注6１）。反不合法竞争的概念来源于1９世纪5０年代的法国,而世界上第一部反不合法竞争法一说为18９０年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1８96年德国制定的《不合法竞争防止法》（注6３)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法涉及反垄断和反不合法竞争两个方面，除大量判例外，尚有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊－帕特曼法》(注6４)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不合法竞争的规范可以追溯到1５世纪,较全面地反不合法竞争法则完毕20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等（注6５）。1９202３德国对《不合法竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。１957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不合法竞争法体系更加完善,为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响,其反不合法竞争立法重要有１9３3年的《反不合法竞争防止法》，该法以后通过多次修改，１993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不合法竞争行为，加强了对不合法竞争行为的除法力度，除高额罚款外,尚有刑事制裁(注66)。知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用,同时这些国际公约自身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部重要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界,对知识产权国际公约的重视限度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视,假如内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个重要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来,知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此,把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个重要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的,当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有1５个国际公约,重要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，重要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外尚有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的国际保护领域，尚有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式规定欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广,保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端解决机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中,《与贸易有关的知识产权协议》（Ｔrips)成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的,是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度,也不无国际商贸和保护"夷人权利"的烙印。关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是＂二十年说＂和"百年左右说"两种。"二十年说"重要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间，"二十年前，中国在知识产权制度方面,几乎是一片空白＂(注67)。"百年左右说＂重要从鸦片战争以来我国陆续出现近代工业，并与他国有了较多的接触，于１882年清光绪皇帝批准我国第一件"专利"和第一套专利"法规"起,直到国民政府颁布的专利等"法规"，以及知识产权法律在海峡两岸间的发展，"仅是百年左右的历史而已"(注6８)。应当说，我国现代化的知识产权法律制度是在改革开放的二十年间建立起来的，这是涉及国际知识产权界在内的有目共睹的事实。但说到我国知识产权制度的历史沿革、研究我国知识产权制度的源,不能不追溯到我国近现代史的百年左右的史册,甚至要研究常被人们忌讳提到国民政府和国民党在台湾政权知识产权制度。知史可鉴今，今天改革开放和即将进入世贸组织的知识产权的设立，或许可以从我国晚清知识产权保护是从对洋人商标权保护起始中找到一丝丝的轨迹。反观中国专利发展史,早在两千数年以前，公元８５7－841年的西周厉王时代就有"谋欲专利之事",《国语》有＂匹夫专利,尤谓之盗,王而行之，其归鲜矣"的记载(注６９)。1859年太平天国时期的领导者提出了专利制度的建议,甚至提出发明专利与小发明之分,保护期不同，"器小者赏五年，大者赏十年,益民多者年数加多"(注7０）。但我国专利保护贯彻于专利法规之涵义却仅是百年左右的历史而已，加上民国以来国间动荡分裂,使两岸中国人的专利制度相较于美、法、西班牙先后颁布专利法等,起跑较晚且实行中断，这或许就是＂四大发明"起源于中国但却未在中国继续发展的主因(注71）。我国第一部专利法的雏形应为清"戊戌变法＂中光绪皇帝颁布的《振兴工艺给奖章程》,后被废除,＂惟专利制度仍在各省扎根"（注72)。民国第一部专利法的雏形为19２０２312月１2日由工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》,该章程已揭示了＂先申请原则＂、＂权利转让"、＂法律责任＂等重要理念。1932年颁布的《奖励工业技术暂行条例》以及其实行细则、《奖励工业技术审查委员会规则》等构成了比较完整的体系,也为现行国民党政府专利法框架的基础(注７３）。19４4年5月4日国民党政府经＂立法院"第四届第2０6次会议通过了我国历史上第一部称为＂专利法＂的法律(注74)。以后虽经多次修改，但都改动不大,唯台湾当局于1994年为配合其产业发展及重返世界贸易组织作了大幅度的修改(注75)。在北宋时期，山东济南"刘家功夫针铺"就使用了"白兔儿商标",上标上除有白兔图形外，还标明＂济南刘家功夫针铺，认门前白兔儿为记。收买上等钢条，造功夫细针,不误宅院使用，客转与贩,别有加饶，请记白。＂但谈到商标制度则也晚于西方国家，至晚清时，注册商标的保护始至对外国商标的保护,清政府的第一部商标法是英人於192023起草的(注76)。而在此时我国台湾却被日本占领，实行了50年的日本商标法（注7７）。1923年北京政府颁布了44条的商标法，同年又颁布3７条的实行细则,这是我国第一部付诸实行的商标法(注7８)。1925年国民政府成立后对商标法几经修改，除1930年重新颁布商标法外,并无大的改善,直至蒋介石集团迁往台湾。以后为因应台湾岛内工商业的发展,近年来又为"入世＂，在有关商标专用权、注册、争议、侵权刑事责任与罚则等方面多有改动(注７９)。我国古代存在对作者、编者和出版者进行保护的萌芽(注80)。192023清政府颁布了我国第一部著作权法《大清著作权律》，虽然清政府次年即宣告倒台，但该部法律的重要内容则影响了１92023北洋政府颁布《著作权法》,192８年国民政府颁布的《著作权法》及其以后的几次对该法的修改。196４年台湾当局对著作权法作了较大的修改，修正公布９个条文、增订5个条文。进入9０年代以来,我国台湾为应对数字信息化的挑战,集中人才进行研究，先后对著作权法进行多次修改,从1９90年至1９93年就修订4次之多。１94９年新中国成立后，由于长期实行高度集中的计划经济体制,而此种体制又排斥私权和知识产权,尽管建国后先后颁布过《保障发明与专利权暂行条例》等五个发明奖励条例,但发明的所有权还在国家,全国各个单位都可以无偿运用。许多人不了解知识产权的意义和作用，更有人认为知识产权制度与社会主义公有制格格不入(注81)。这类矛盾到了70年代已变得十分锋利(注82)。直到70年代末我国才开始真正融入知识产权保护的国际潮流，随着8０年代的我国几部知识产权法的颁布实行，我国知识产权制度进入了高速发展时期。我国知识产权事业以未有先例的速度全面发展，形成了比较完整的知识产权法律保护体系,在立法、司法、实行和行政管理的理论和实践方面，在与国际知识产权界的合作交流方面,在知识产权教学与培训方面,都取得了令世界瞩目的业绩,为促进我国改革开放和发展社会主义市场经济做出了巨大奉献。我国台湾近2０2３科技、经济发展较快，知识产权制度也一再修订以适应国际化的需要，他们在知识产权理论上的进展决不能忽视(注83)，应当成为研究中国知识产权制度的一支,值得重视和借鉴。面对两岸即将加入世界贸易组织的形势,在知识产权领域中，如何加强交流、协调和协作,达成互动、互益的效果，有很多的事情可做。知识产权保护的含义和途径关于知识产权法律保护的含义，论者不多,且偏重于执法方面，一般概括为"中国知识产权司法保护的双轨制"。但是随着时间的推移，人们越来越结识到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制裁的压力下，我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，我们取得了不可否认的成绩,但在相称多的地区和领域侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中重要因素之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、进一步的理解，对全社会特别是对产业界以至对知识产权执法机关，以全面、立体的知识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱:＂公众"意识不强，视侵权为＂合法";某些公司不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害别人权利;在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护?因而,从知识产权的特点出发,建立对的、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。知识产权,国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖限度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打"官司＂,而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面:一方面是立法保护,即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法,就没有知识财产的法权形态，就没有其发明者和其他权利人的法律地位。其他财物（产)还可以通过储藏、占有等手段进行保护,但知识财产的特性决定假如其脱离、失去国家法律的保障,其发明者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为"诉讼上的权利"，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才干得以实现和保护。而实现诉讼上的权利,前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法,是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。另一方面,是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚,以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护,是中国知识产权保护具有特色的"双轨制"的体现。从发达国家来看,对知识产权的保护,重要通过司法途径保护。他们的行政执法职能重要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的,在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不管此后我国行政执法的趋向如何,对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，运用行政处罚手段,对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看,在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位（注８４)。再次,是司法保护,即本论文的中心议题,指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述,在此不赘述(注85)。第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权发明者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位,我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函(注8６)认可其与成员间的信托法律关系,该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情,可以自行解决涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用,如完毕收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。第五,是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们自身的知识产权及其法律意识有无或高低,对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、公司等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门,并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对别人侵权等的具体措施和手段,以完善地保护自己的权利。我国的公司相对来说知识产权保护意识淡薄,不懂得运用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当"专有技术＂受让当"冤大头＂等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广,在主张权利阶段,就涉及向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。上述五个方面的保护互相渗透、互相配合,形成社会综合治理的立体防线，才干有效的对知识产权进行保护,才干及时制止、制裁侵权行为，才干为人类智慧之火,添加知识产权保护之油,才干保障科技创新的战略任务得以实现。此外,最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才干实现知识产权的全面保护,实现社会的真正文明。对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环,是最重要的知识产权法律实行活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院进一步进行司法改革，强调严厉、公正和公平执法,为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织,对知识产权的保护按照世界贸易组织Ｔｒiｐs协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任,以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼,进行对行政执法的司法审查,以支持对的的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。我国知识产权司法保护的范围涉及对专利、商标、著作权（版权)、邻接权以及防止不合法竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术协议纠纷案件作为自己的收案范围。对知识产权丰富复杂的各类权利的司法保护,对知识产权形形色色各类纠纷的解决,重要通过人民法院的三大诉讼途径来实现的。也正是这三大诉讼途径演义着中国知识产权司法保护源远流长但年轻的历史,她作为重要的一翼,使共和国焕发出创新的勃勃动力和生机。本论文仅涉及知识产权司法保护民商事审判部分，也是知识产权司法保护体系中最为活跃的部分。注释:注1此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。注2最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职专家。注3参见ＧELLER主编《国际版权的法律和实践》MATＴHEWBEＮDER出版社，旧金山19９６年版，瑞士篇(英文)。转引自郑成思著《知识产权法》第3页。注4吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。注5参见郑成思著,《知识产权法》第3页,《法律出版社》19９7年7月第一版。注6同上。注7参见王谢春编著《知识产权侵害补偿》第4-５页，《中国经济出版社》1９97年1月第一版。注8参见吴汉东《无形财产权的若干理论问题》,《法学研究》第19卷第4期第8５页。注9转引自李国光等主编《知识产权诉讼》第4页，《人民法院出版社》1998年第一版。注１0参见郑成思《２0世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1９9９年第5期第4页。注1１参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》,《知识产权》1９９9年第5期。注12王谢春编著《知识产权侵害补偿》第4页,《中国经济出版社》1997年1月第一版。注1３郑成思著《再论知识产权的概念》,《知识产权》１997年１期第13页。注１４见《中国的知识产权制度》第229页-２３0页。注1５见《关贸总协定中知识产权协议》第一部分第1条，郑成思翻译。注16郑成思著《再论知识产权的概念》,《知识产权》1997年第1期第15页。注１7张平著,《北京大学出版社》1９94年7月第一版。注18见王谢春编著《知识产权侵害补偿》第5页，此种定义虽引起有些学者的批评，但其定义有一定理由,故摘引于此。注１9见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》,《法学研究》第19卷第4期第８4页。注20同上第85页。注２1见《现代汉语词典》第498页。注２2见《牛津高级英汉双解词典》第287页。注2３见《新现代汉语词典》第364页。注24同注20第3７５页。注2５HARRAP,SDICTIONＡRYOFＬAW&SＯＣIＥTＹ,ＦIＲSＴＰUBLＩSHEDINGRＥATBRITAIN19８９，ＣLARＫROBINＳＯNLIMIＴED,1989。注26ＵＮDＥＲSＴANDINGINTＥLLECTUALＰRＯＰＥRＴYLAW，PAＧＥ１－3,BＹDＯNALDＳ·CHIＳUMMIＣＨＡELA·JACOＢS,199８REＰＲINT。注27同上。注28同上PAＧE1-2。注29参看纹谷畅男著《无体财产权法概论》,1９94年日本东京第5版，转引自郑成思著《知识产权法》第3页。注30见郑成思著《知识产权、财产权与物权》,《知识产权》199７年第5期第１８页。注3１见赵晋枚等合著《智慧财产权入门》第13页,1９９８年月旦出版社股份有限公司初版。注3２同上第14页。注3３同注28第1９页。注34参见世界知识产权组织《知识产权纵横谈》,《世界知识出版社》1992年版第32页。注35参见吴汉冬《无形财产权的若干理论问题》,《法学研究》199７年第４期第79-80页。注36同上第8０页。注37同注３2,第四页。注3８参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》,中国人民公安大学出版社1９97年版第１页。注３９参见吴汉冬等编著《知识产权法概论》，中