法硕刑事诉讼法学二强制措施

刑事诉讼

法学

西北政法大学宋志军专题二强制措施问题取保候审与监视居住分离

监视居住重新定位增加被取保人的义务禁制令保证金衡量标准监视居住新措施拘留、逮捕通知指定居所监视居住逮捕条件细化羁押必要性审查强制措施27--35强制措施改革的总体特点2.明晰各种强制措施的条件和范围3.监视居住作为逮捕的替代措施

4.逮捕程序的开放性、诉讼化改造5.加强对羁押必要性的审查，缩短羁押期限1.尽量减少逮捕（羁押）的适用

在近现代社会刑事司法的法律逻辑里隐藏着一条只执行而不声张的原则:宁纵勿枉。

这也是权衡利弊，利大于弊的选择:罪案是已经发生了的一种危害社会的行为。

纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的害;

枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的害，使无辜的人受到惩罚。

不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。第一讲强制措施的基本理论问题第一讲强制措施的基本理论问题（一）强制措施的本质侵犯或干预公民基本权利的强制方法

田口守一:“所谓强制措施，就是侵犯个人重要利益的措施。”林钰雄：“强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为。”强制措施的本质

刑事强制措施与公民基本人权直接相关，体现了公民权利与公权力之间的博弈与平衡。赫尔曼：“允许以强制性措施侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，是公民由此享受到有效的法律保障。”

（二）强制措施的正当性

难题：既然这些人在法律上被推定为无罪，那么限制甚至剥夺这些人的基本权利的依据何在?1.强制措施的必要性

作为一柄双刃剑，强制措施集中体现了国家权力的“恶”与“善”。

对公民实施的强制措施实属无奈之举，对社会公众权利的限制和剥夺也是非人所愿。

这是由现代国家维护秩序的能力手段有限和维护秩序的过程中被追诉者的人性缺陷这两方面所决定的。强制措施的逻辑起点

将刑事诉讼制度的首要功能定位于减少和尽量杜绝冤假错案的发生，而非一味打击犯罪与追究刑事责任，是研究刑事强制措施存在必要性的逻辑起点。2.强制措施价值一方面，刑事强制措施有利于保障国家对犯罪追诉的顺利展开与进行。

(1)刑事强制措施能够有效阻遏犯罪嫌疑人及被告人逃避刑事追诉。(2)刑事强制措施能够保障司法机关查明案件事实。

避免权力过度侵犯的保障另一方面，保障行为人的诉讼权利，为保护犯罪嫌疑人被告人某种程度上免受公权力过度的、超比例的侵犯提供了保障。

如何保障？两个限制：强制措施的形式种类限制；程序的限制（二）为何强制：强制措施的功能强制到案强制候审强制取证诉讼保全排除妨碍

基本功能三大基本功能：

1.强制到案，最为重要的是拘传、拘留嫌疑人;2.通过逮捕羁押强制候审;3.通过保释等替代强制候审任意措施

证据收集、诉讼保全、排除妨碍诉讼等，均可能有任意措施优先适用（四）强制措施的体系1.国外强制措施的体系

普遍遵循程序法定原则，根据公民基本权利的权利谱系建构层次分明的基本种类。（1）立法体系中的程序法定（2）以权利为指向的强制措施种类划分对人的强制性措施对物的强制性措施对隐私权的强制性措施德国强制措施体系示例1.对人格自由权之侵犯，例如拘提命令逮捕羁押为勘验其心神状态所令入精神病院之处分人身搜查照相及暂时性的扣押驾照;2.对生理不得侵犯之权利之违犯(例如抽验血液脑波测验);3.对财产权之侵犯:公家对物之保全行为，亦即所谓的扣押;4.对住宅权之侵犯:对住宅处所之搜索;5.对邮电通讯秘密权之侵犯;6.对职业自由权之侵犯(例如暂时的职业禁止);7.对信息自主权之侵犯(例如设置缉捕网络追缉栅网追缉数据比对科学仪器之使用布建秘密侦探)美国强制措施体系示例对人身权的侵犯:强制参加辨认程序(提供声音样本笔迹样本头发样本，提取指纹身体检查、光或紫外线检查责令展示纹身、责令穿着特定服饰或进行特定装扮)，对人身的搜查(拍身搜查，提取血液样本，使用呼吸分析仪从人体内获取证据);对自由权的侵犯:拦截设置路障逮捕(有证逮捕无证逮捕)羁押;对财产权的侵犯:扣押等;对隐私权的侵犯:搜查(有证搜查无证搜查);对建筑物和交通工具的搜查，常规检查，偷听搭线窃听电子窃听，秘密录像监控，对商业记录信件日记进行搜查等，安装电子追踪设备，邮件检查，使用磁力计或光仪或光照相术扫描仪探测物品内部，扣押信件日记等。2.中国强制措施体系（1）定位:突出人身自由限制“这一基本特点的形成与强制措施在中国文革中有过被滥用的痛苦经历有密切关系”——“红卫兵抄家”

中国刑事强制措施在外延上所涵盖的范围要小于世界主要国家和地区的立法例。“强制性措施”干预财产权、隐私权等公民的基本权利的“强制性措施”普遍存在。

有哪些？

这样立法的制度优势似乎在于，在目前的刑事强制措施范畴中，其对公民自由权之外基本权利不会产生严重的侵犯或干预问题。

实践又如何呢？（2）突出羁押措施功能

采取了强制措施与侦查手段严格区分的立法模式

并发症：非司法途径的“双规、两指”对强制措施具有功能上替代性，其背后的无奈在于，许多检察机关在获取案件信息收集证据的能力存在“捉襟见肘”的问题（3）羁押与非羁押的界限不明显

拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕5种刑事强制措施在内部关系和结构上呈现出“弱层次性”特征。从期限看

从相互关系看

从运行特征看，取保候审监视居并未定格为替代拘留逮捕的权利救济措施。取保候审的适用对象原规定可能判处管制、拘役或独立判处附加刑可能判处徒刑以上刑罚，取保不致发生危险性新增加患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女羁押期限届满，案件未办结

监视居住的对象和条件对象之一：符合逮捕条件的条件：【体现人性化和办案的需要平衡】（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。监视居住对取保候审的替代

对象之二：

符合取保候审条件的

目的：【取保的替代措施】

犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

禁止令1234不得进入特定的场所；不得与特定的人员会见或者通信不得从事特定的活动将护照等出入境证件、驾驶证件交执行

机关保存被监视居住人应遵守的规定

（1）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所（2）未经执行机关批准不得会见他人或者通信（3）在传讯的时候及时到案；（4）不得以任何形式干扰证人作证；（5）不得毁灭、伪造证据或者串供；（6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存指定居所监视居住恐怖活动犯罪特别重大的贿赂犯罪涉嫌危害国家安全犯罪无固定住处的；指定居所条件及禁止性规定

限制条件

在住处执行有碍侦查审批程序

经上一级检察院、公安机关批准

禁止性规定

不得在羁押场所、专门的办案场所执行三、我国强制措施体系的问题1.构成单一。以5种人身强制措施构建的强制措施体系。2.逮捕与羁押没有分离;3.拘传与拘留、逮捕三者之间从立法逻辑到适用逻辑很难厘清;4.取保候审与监视居住两种非羁押性刑事强制措施适用率低下且界限不明。四、刑事强制措施体系的改革方向实现逮捕与羁押的分离落实羁押替代措施落实羁押必要性审查制度第二讲强制措施的实践问题一、逮捕必要性的判断逮捕的条件（一）一般条件1.证据条件

有证据证明有犯罪事实2.刑罚条件

可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人3.人身危险性条件【必要性】

采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的人身危险性衡量因素【79条新增】（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）可能自杀或者逃跑的。

《高检院规则》对社会危险性的细化（一）可能实施新的犯罪，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的,即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供行为的；（四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的,即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀,或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。（二）逮捕必要性较低的情形

《高检院规则》第144条

高检《规则》第144条的规定危险性较低

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：（一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现；（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；

（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的。(六)年满七十五周岁以上的老年人。

（三）不捕风险的因素：取保失败的因素实证研究结论1.影响取保候审的成败的因素学历吸毒涉嫌犯罪的类型可能适用缓刑可能判处的刑罚为三年以上有期徒刑前科取保候审持续的时间、取保候审的原因2.逮捕必要性较小的情形

（1）高中及高中以上文化程度：1.8%小学以下：9.7%；初中7.6%；（2）有固定工作者或学生：2.5%（3）涉嫌暴力犯罪、诈骗犯罪、盗窃犯罪和毒品犯罪以外的其他犯罪（4）可能适用缓刑：1%（5）应当逮捕但患有严重疾病或正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女；

犯罪类型对取保失败率的影响盗窃：7.5%

诈骗：6.6%毒品犯罪：23%暴力犯罪：5.9%其他类型：2.6%其他因素：影响不大务农：8.8%；城市无业人员：6.8%男：5%；女：8%

3.逮捕必要性较大的情形

（1）吸毒：50%；不吸毒5.4%（2）涉嫌的犯罪为毒品犯罪：（3）不能适用缓刑：15%（4）可能判处的刑罚为三年以上有期徒刑：31.6%三年及以下：4.4%（5）有前科:36.8%；无前科：4.2%前科对失败的影响前科为盗窃犯罪的，失败率为60%；前科为毒品犯罪的，失败率为42%；其他犯罪的，失败率为11%

二、羁押必要性审查羁押必要性审查的规定

《刑事诉讼法》第93条规定:犯罪嫌疑人被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

《最高检规则》第621条:对人民检察院办理的案件，经审查认为不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的，应当建议办案部门予以释放或者变更强制措施，具体程序按前款规定办理。（一）几个基本理论问题1.何为羁押？“未决羁押”

羁押不是一种法定的强制措施由拘留、逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。

我国：拘押合一、捕押合一

西方：捕押分离

实践中的隐形羁押：拘留前的留置

警察当场盘问后，发现有（1）被指控的犯罪行为的；（2）有现场作案嫌疑的；（3）有作案嫌疑身份不明的；（4）携带物品有可能是赃物的，可以强行带至警局继续盘问。继续盘问：一般不超过24小时延长继续盘问：经县级以上公安机关负责人批准可延长至48小时。2.逮捕后的羁押期限法定最长7个月：逮捕后羁押不得超过2个月。

特殊情况的延长：先后由上一级和省级检察院批准，分别延长1个月、2个月、2个月隐形延长：【适用于侦查阶段】

1.发现嫌疑人另有重要罪行的，公安机关可以自行决定自发现之日起重新计算羁押期限。2.犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，羁押期限自查清其身份之日起计算。羁押期限与办案期限审查起诉至一审、二审及以后，刑诉法未规定羁押期限

程序倒流羁押期限自动延长：补充侦查（2次，每次1个月）、撤回起诉（补充侦查）审判期限：审查起诉（1个半月）、一审（2个月，至迟不得超过3个月、上级院批准可延长3个月）、二审（2个月、经高院批准延长2个月）

存在的问题：

1.羁押期限与办案期限合一2.羁押不受任何独立的司法控制3.以捕代侦、取证、深挖犯罪功能过强，保证诉讼顺利进行的功能弱

需解决的问题：1.羁押要不要有一个最高期限？2.嫌疑人、被告人究竟应被羁押多长时间？3.羁押期限的延长是否应有专门的理由和审查程序？催生——羁押必要性审查

（二）何为羁押必要性审查

人民检察院侦查监督部门、公诉部门、监所部门对已经批准逮捕的案件，审查被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要，对不需要继续羁押的，建议有关机关变更强制措施。

（三）羁押必要性审查的属性

是一种只对外(公安机关和法院)不对内(检察机关)的控制措施。审查后对不需要继续羁押的，应当“建议”予以释放或者变更强制措施。建议的对象“有关机关”一项特定的针对公安机关和法院的监督措施，属于检察机关诉讼监督权的范畴逮捕必要性与羁押必要性注意区分：

批捕或者决定逮捕——初始羁押必要性羁押必要性审查——继续羁押必要性（四）羁押必要性审查与不当逮捕的变更关系注意区分：羁押必要性审查不当逮捕的审查

对逮捕措施的监督

《刑事诉讼法》第94条（原第73条）：人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更强制措施的，应当通知原批准的人民检察院。采取逮捕措施不当

审查逮捕程序中批准逮捕不当，导致对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人被错误适用逮捕，其审查的内容仅限于批准逮捕时的状况，不包括批准逮捕后羁押必要性条件的变化情况。

二者关系相同点：属于羁押复查，都是对逮捕的事后监督不同点：

（1）着眼点不同。前者是对批捕后羁押的动态监督，审查的是变化了的情况，有逮捕必要的情况已经消除了，目前没有了羁押必要；后者是批捕是否适当。

（2）后果不同。前者不属于错误逮捕或者质量不高的逮捕；后者属于错误逮捕。

（3）启动机关不同。前者为检察机关，后者为公检法机关

不需要继续羁押与不应当继续羁押注意区分：羁押的必要性和羁押的该当性。没有羁押必要：不需要继续羁押不应当继续羁押：不能够继续羁押，不属于羁押必要性范畴

（五）羁押必要性审查的主体侦监部门公诉部门监所检察部门的角色？

审查主体：《规则》第617条规定：侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责;审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察中发现不需要羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施的意见。监所检察部门定位：辅助部门

——非专门审查

在侦查阶段、审查起诉阶段及审判阶段，监所检察部门在依法履行监所检察职责过程中，应当关注在押的犯罪嫌疑人被告人的羁押必要性，并区分情况依法作出处理发现不需要继续羁押的，可以提出应予以释放或变更强制措施的意见。应当注意，规则并没有要求监所检察部门应当对此进行专门审查，而是要求在履行监所检察职责时予以关注，注意发现。（六）羁押必要性审查的内容审查内容：重点是继续羁押的必要性，而不是初始羁押的必要性审查的内容也应当是已经被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是否有必要继续羁押高检《规则》第619条

的规定

人民检察院发现有下列情形之一的···(一)案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；

(二)案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；

高检《规则》的规定

(三)犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；(四)案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；

高检《规则》的规定

(五)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；(六)羁押期限届满的；

(七)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；(八)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

最主要的两种情况：

是否还存在着犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人举报人控告人实施打击报复，自杀或者逃跑的可能性;案件事实是否已经基本查清，证据是否已经收集固定，以及是否符合取保候审或者监视居住的条件;（七）审查期限：

做法：与延长侦查羁押期限审查批准程序做竞合处理。审查应当在对犯罪嫌疑人初始逮捕后的第2个月、第3个月第5个月进行，经过审查，对于不需要继续羁押的，就直接作出不批准延长侦查羁押期限的规定，不需要再向侦查机关提出建议。

(八)审查方式以书面审查为主的情况下，必要时辅以言词审查《规则》第620条规定，可以采取以下方式: