2023年自考国际私法复习资料详细

《国际私法》李双元主编,北京大学出版社HYＰERLINK""自考《国际私法》复习资料第一章绪论

国际私法：是以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。

涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如:1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时是外国国家或国际组织。２、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实行或完毕的行为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。ﻫﻫ国际私法上所称的民事法律关系是广义的,事实上是指民商事关系。它涉及国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。

ﻫ涉外因素中的“外国”是广义的，涉及一国内涉及不同法域的法律关系。ﻫ

法域此处即一国内具有独立法律制度的地区，中国司法实践中，国际私法规范也合用于港、澳、台地区。

法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有也许对它进行管辖而产生的法律合用上的冲突。ﻫﻫ国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。ﻫ

在解决涉外民事关系时产生法律合用上冲突的因素:(1）现实生活中大量出现具有涉外因素的民事关系；（2)所涉各国民法上的规定不同;（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须认可内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内认可所涉外国法的域外效力。

上述法律合用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。ﻫﻫ区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。

具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家，只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。

ﻫ国际私法与区际私法的关系:一方面两者有区别。国际私法是调整不同国家间的民法冲突，区际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。但两者共同点在于都是解决法律的地区或空间冲突的。两者的密切联系重要表现在：在解决国际民法冲突时,如指定应合用其本国存在多个法域的当事人本国法时，许多国家的国际私法立法常指定得依该国的区际私法的有关规定来拟定该国哪一地区及哪一法域的法律可作为当事人的本国法来加以合用。因此两者又是不同的层面的法律制度。ﻫ

人际法律冲突是指一国之内合用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。ﻫﻫ国际私法是解决不同国家(地区)法律的管辖空间上的冲突问题，而人际私法要解决的只是在一国内部哪一部分人应合用哪一种民法的问题,因此两者不是处在同一层面;ﻫﻫ但两者相似的是都是采用间接调整方法。ﻫﻫ时际法律冲突是指也许影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。ﻫﻫ时际法律冲突中尚有被称为“动态冲突”的。如对某种文物,在其原所在国严禁上市交易，而被其所有人带到第二国所在地，却并无这种限制，在拟定以该文物为买卖标的的协议的合法性时,究竟是合用现在的所在地法还是应合用其原所在地法,此即“动态冲突”。又如:一自然人在原国籍国依法可认可为成年人或有完全行为能力人,而在其新国籍国却认为是未成年人或限制行为能力人。也即时际私法中的“动态冲突”。

法律冲突解决的历史发展阶段:

ﻫ（1）依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”(最早)时代起的几百年历史中，国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范的差异,往往会导致合用不同的实体法，从而不能取得判决的一致性。因而在１9世纪末以后，出现了国际冲突法条约。

ﻫ(2）依统一冲突规范解决法律冲突。１8世纪中叶,由于孟西尼的提倡，开始出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此合用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法,这样不管案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。ﻫﻫ上述两种解决途径，只指出有关民事关系应适合用哪一国家的法律,而没有明确地直接规定当事人的权利义务，因而只起间接调整作用，属于间接调整

(3）依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范,以消除彼此在民、商法上的歧异,并直接规定当事人的权利义务关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。ﻫ

各国的国际私法著作中,有称这个法律部门为“国际私法”的，有称其为“冲突法”的。大陆法系各国多称为“国际私法”,而英美等国则更多地称为“冲突法”。而立法上，更有直接称之为“涉外民事法律合用法”的。

ﻫ在国际私法的历史上,依学说的不同被称为“法则区别说”、“外国法合用论”、“法律的场合效力论”或“法律的域外效力论”等。尚有称国际私法为“私国际法”、“涉外私法”的。ﻫ

国际私法的范围,是指国际私法所应涉及的规范范围或种类。ﻫﻫ普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法,反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但住所问题却是其国际私法的重要组成内容）。

法国认为关于管辖权的规范，也应归入国际私法的范围。ﻫ

德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法,把外国人民事法律地位规范归入外国人法,把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。

现在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应涉及冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。ﻫ

国际私法规范的种类:

(1）外国人民事法律地位规范,即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。

（2）冲突规范,即在调整涉外民事关系时，指定应当合用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最重要的组成部分。ﻫ

(３）统一实体规范,也称统一私法规范，指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。

(4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。ﻫﻫ在中国有一种观点认为国际私法还应涉及国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范(或称“直接合用的法”)。

比尔主持编纂的1９34年《美国冲突法重述》把国际私法定义为“每一个国家在解决某一法律问题时，决定是否应当认可某一外国法律的效力的一个法律部门”。英国的戴西和戚希尔等都说国际私法是解决涉外民事案件时解决管辖权、法律合用和外国判决的认可与执行的规范的总和。ﻫﻫ国际私法：是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时涉及规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

ﻫ这个定义一是强调了调整对象的特殊性;二是突出了的本质属性；三是反映了最基本规范和制度的特殊性;四是指出了为实现调整涉外民事关系任务，还应涉及的其他三类规范。ﻫ

国际私法的渊源：除了国内立法和判例这两个重要渊源外，国际条约和国际惯例也也许成为国际私法的渊源。此外，学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用。

ﻫ国内立法：是国际私法最重要的渊源。涉及（1)外国人民事法律地位规范。（2)冲突规范。（３)国际民事程序规范。ﻫﻫ国际条约:从１9世纪起,国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。世界上包具有国际私法规范的国际公约大体可归纳为以下几大类：（1）关于外国人法律地位的公约。（2)关于财产权的公约。(３)关于知识产权国际保护的公约。（4)关于国际投资和贸易的公约。(5）关于国际运送的公约。（６）关于国际支付的公约。(7）关于海事的公约。(8)关于婚姻、家庭和继承方面的公约。（９）关于民事诉讼程序的公约。(10)关于国际商事仲裁的公约。ﻫﻫ自从新中国成立以来，中国已经缔结或参与了包具有国际私法内容的许多双边条约和多边条约,如：

ﻫ（１）在外国人民事法律地位方面,缔结或参与的公约有192５年《本国工人与外国工人关于事故补偿的同等待遇公约》、19５1年《关于难民地位的公约》、1９6７年《关于难民地位的议定书》、１979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。ﻫﻫ（2）在冲突法方面,中国尚未加入专门的冲突法公约。ﻫﻫ(３）在统一实体法方面，中国参与的国际条约较多，有19８0年《联合国国际货品销售协议公约》、19６6年《国际船舶载重线条约》、1972年《国际海上避碰规则公约》、1974年《联合国班轮公会行动守则公约》、1９29年《关于统一国际航空运送某些规则的公约》（《华沙公约》)、1955年《关于修改统一国际航空运送某些规则的公约的议定书》、１9９９年《关于统一国际航空运送某些规则的公约》以及有关知识产权的所有国际公约。ﻫﻫ(4)在国际民商事程序法方面,有１9５８年《认可与执行外国仲裁裁决公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、１９65年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》、１970年《公约从国外调取民事或商事证据的公约》。此外，截至2０2３年5月27日,中国已同32个国家签订了民(商）事或者民(商）刑事司法协助协定。ﻫ

构成国际惯例的两部分:一部分是如《国际法院》规约第３8条所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯，属于国际强行法范畴。这类须具有两个条件：一是经长期普遍的实践而形成的通则(即物质因素);二是必须经国家或当事人接受为法律(即心理因素）。另一部分是国际贸易惯例,具有任意法的性质。

ﻫ属于国际强行法的国际惯例重要是涉及如对未放弃其豁免权的国家和国家财产,不得行使诉讼或执行管辖权;对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得规定其他国家放弃其公共秩序或公共政策的主张,而无条件地认可一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决等等。

国际贸易惯例中设定国际“贸易条件”的有1９32年《华沙-牛津规则》、１953年《国际贸易术语解释通则》（现已有202３年文本）,调整共同海损理算的有《19７４年约克－安特卫普规则》和《199４年约克-安特卫普规则》,调整国际贸易支付的有《19６７年商业单据托收统一规则》(现为1９９5年修订本）以及195３年施行的《跟单信用证统一惯例》(现为国际商会第5０0号出版物，19９３年修订本）等。ﻫﻫ国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者（或学派）的学说,亦可成为国际私法的渊源，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样明确授权。

国际私法的基本原则重要应是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。

主权原则是国际公法上的最基本原则,它规定我们必须认可和尊重每个国家在解决涉外经济、民事关系时的法律适(湖北自考网)用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度,当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制。

国际私法的发展史表白,只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位,并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下,才会发生法律合用上的冲突，才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立,也都直接受主权原则的制约。ﻫ

平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：ﻫ

第一，它规定各个国家在解决涉外民事关系时，应从有助于发展国家平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以并且需要合用外国法时就应予以合用，规定认可外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。ﻫ

第二,规定不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。

根据国际协调与合作原则解决涉外民商关系时，应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。萨维尼早在其1８49年出版的《现代罗马法体系》(第8卷)中便表达了这样的思想：“绝对主权原则”并不能在任何国家的立法中找到,故而世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在解决（国际私法)案件时,最佳采用互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。ﻫﻫ许多新近的国际私法的国内和国际立法都力求在相关制度中贯彻保护弱方当事人合法权益的原则,规定在解决国际私法关系时,不仅要注意保护不同国家的雇主与劳动者，生产者与消费者，男人与妇女,父母与子女之间弱方当事人的利益,并且要在发达国家与发展中国家之间充足照顾发展中国家的利益。第二章国际私法的历史

ﻫ中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者,以法律论”这样的冲突规范。

ﻫ在欧洲,通过国内立法来系统地制定成文的冲突法,曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数１７56年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是１82０２3的《法国民法典》。

ﻫ《法国民法典》关于冲突法有三个特点：ﻫﻫ(1）在属人法方面,把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。

(2）通过单边冲突规范只规定对什么问题合用法国法。

ﻫ(３)采用分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。

ﻫ《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。ﻫ

19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德国民法施行法》和189８年《日本法例》。以单行法规出现的有192023中国的《法律合用条例》、中国台湾省1９53年《涉外民事法律合用法》、1９３9年《泰国国际私法》等。目前,通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。

最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，表现在:

ﻫ一方面，国际私法的调整范围扩大了,而规定却愈趋详明了。ﻫﻫ另一方面，法律选择的灵活性增长了:(１）大都采用双边冲突规范的形式。（２）大量采用选择合用准据法的冲突规范形式。(３）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调(如197１年《美国第二次冲突法重述》、１97８年《奥地利国际私法》、1９８7年《瑞士联邦国际私法法规》等)。

ﻫ最后,在法典的结构上,一些新的法典已经像民法典、刑法典同样，规定具体，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。

ﻫ海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但通过这种统一的国际私法仍涉及冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的认可与执行的规范。ﻫ

罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。ﻫ

第三种则认为,对统一国际私法应作广义的理解,它既涉及对传统国际私法的统一，也涉及对实体民商法的国际统一。（本书取第三种观点)

ﻫ从19世纪末叶起，开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中，就统一冲突法与程序法而言,最有成效、最有影响的当首推海牙国际私法会议。从1893年第1届海牙国际私法会议召开到195１年第7届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》，正式确立海牙国际私法会议作为一个常设的国际组织。中国于1９87年7月３日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书,从而成为它的正式成员国。与海牙国际私法会议相并行的尚有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议。

ﻫ较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具有世界规模的，是国际联盟和联合国。联合国中致力于国际私法统一工作的是它的“国际法委员会”,但一大缺陷是该委员会由国际公法专家组成。此外,尚有联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会等。ﻫﻫ通过国际努力,在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”，也有称为“现代万民法”的。国际上专门从事统一私法工作的罗马“国际统一私法协会”具有显要地位。中国于1９85年7月23日正式接受该协会章程，并从1986年1月1日起正式成为其成员国。ﻫﻫ罗马“国际统一私法协会”曾于196４年在海牙的外交会议上通过了《国际货品买卖统一法公约》和《国际货品买卖协议成立统一法公约》、１9８３年在日内瓦外交会议上通过了《国际货品销售代理公约》、１９88年渥太华外交会议上通过了《国际保理公约》、19９4年通过了《国际商事协议通则》等统一实体法公约。ﻫﻫ联合国国际贸易法委员会成立于196６年，中国是其成员国之一。其最有影响的成就重要有1９80年《联合国国际货品销售协议公约》、198８年《联合国国际汇票和本票公约》和19９６年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等。ﻫﻫ当今国际私法统一化运动的特点。ﻫﻫ1、从内容来看，自第二次世界大战后,统一国际私法的努力,在冲突法和实体法方面，已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域逐淅扩大及于整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等新的领域。在程序法方面,则已覆盖了国际民事诉讼、商事仲裁的各个重要方面及AＤR(替代性争议转移方法)。ﻫ

2、通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。

3、在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。一方面，表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义之间的锋利冲对立得到一定的调和。另一方面，在死者遗产继承的法律合用上,1989年海牙《死者遗产继承法律合用公约》在协调“同一制”和“分割制”的对立上也取得了成就。再次，过去仅在某一法系国家存在的制度，在冲突法公约中，在一定条件下也为其他法系国家所接受（如遗产的国际管理、信托制度、隐名代理等)。在程序法上,也大都求同存异。这些表白国际私法趋同化趋势在日益加强。ﻫ

意大利法则区别说。法则区别说产生于1３世纪的意大利，它的产生标志着国际私法理论的诞生。ﻫ

意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯,他被称为是“国际私法之父”。他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的主线点,并且把解决法律冲突的问题分为两个重要的互相联系的方面来进行探讨：(1)城邦的法则能否合用于在域内的一切人(涉及非居民);（2）城邦的法则能否合用于到了城邦以外的自己的居民。ﻫﻫ他认为,凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内合用；凡是人法，则是可以随人之所至而合用于域外的。他把人文主义带入了国际私法领域。重要表现在他反对过去封建主义那种在法律合用上的绝对属地主义，提出了一条属人主义路线。

ﻫ杜摩兰的法则区别说。杜摩兰提出在契约关系中应合用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来,人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。

杜摩兰不仅主张契约应合用当事人自己选择的习惯,并且认为,即令在当事人的契约中未作这种明示的选择,法院也应推定当事人意欲合用什么习惯于契约的实质要件。他极力主张扩大“人法”的合用范围而缩小“物法”的合用范围。

ﻫ杜摩兰的“意思自治”原则,现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。

ﻫ达让特莱的法则区别说。达让特莱主张把法则区分为物法、人法和混合法。ﻫ

他主张把领域内一切人、物、行为都置于本地习惯的控制之下。他认为只要有也许,一个法则就应当认为是“物”的，只有在极其例外的场合,才赋予它们以“人法”的效力，才可随人所至而及于域外。ﻫﻫ为了限制“人法”的合用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念,并且认为,尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。以达让特莱为代表的这一派有一句格言,就是“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界线与法律合用的界线应是一致的,一切法律附着于制定者的领土,因而法律也只能且必须在境内行使。

国际礼让说。根据主权观念，荷兰法则区别说的代表人物胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化，提出了他的著名的三原则:

（１）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效;ﻫﻫ(2）凡居住在其境内的,涉及常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民；

ﻫ（3）假如每一国家的法律已在其本国的领域内实行，根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。ﻫ

这三项原则的提出，把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则,就是认可还是不认可外国法的域外效力、合用还是不合用外国法,全取决于各国的主权考虑,这种理论，已经把合用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了,这是它的一项重大奉献。ﻫ

胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,就是既得权的观点。

法律关系本座说。萨维尼法律关系本座说的提出，使他被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发表的《现代罗马法体系(第8卷）》（亦名《法律冲突与法律规则的地区和时间范围》）一书中强调,为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须认可内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他从普遍主义观点出发,主张从法律关系自身的性质来探讨其“本座”所在地,并且合用该“本座”地法,而不应拘泥于其是否为外国的法律。

ﻫ他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法；物权关系的本座法应是物之所在地法;债的本座法在一般情况下应是履行地法;继承的本座法应是死者死亡时的住所地法；家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。ﻫ

萨维尼的历史功绩重要表现在以下三个方面:一方面，尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念，但他开创了一条法律选择的新路子。另一方面，这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义－国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义－国际主义的轨道上。ﻫ

英国的既得权说。对英国国际私法作出最大奉献的是戴西。他的国际私法思想概括为六项原则，重要有：

ﻫ（1)英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权。

ﻫ(2）凡依他国法律已有效取得的任何权利，一般均应为英国法院所认可和执行;而非有效取得的权利，英国法院则不应认可和执行。ﻫ

（３）但如认可和执行这种依外国法取得的权利如与英国的成文法规定、公共政策和道德原则以及国家主权相抵触,则可作为例外而不予认可和执行（第二原则）。

（4）鉴定某种既得权利的性质，只应依产生此种权利的该外国的法律（第五原则）。

ﻫ(5)依照意思自治原则，当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的效力(第六原则)。ﻫﻫ依据这种理论,法官只负有合用内国法的任务，它既不能直接认可或合用外国法,也不能直接执行外国判决。

ﻫ“本地法”说。“本地法”说由美国法学专家库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出。他认为内国法院合用或认可与执行的，不仅不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利,亦即一个内国的权利,一个本地的权利。由于这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以合用了。但是，由于他更夸大了法律的属地性,仍然是把国家主权原则与在一定条件下合用外国法两者截然对立起来。ﻫﻫ在库克提出“本地法”说之前,美国法学家凯弗斯即主张以“规则选择”或“结果选择”的方法取代传统的“管辖权选择”方法,揭开了当代美国国际私法学说向传统的理论和制度宣战的序幕。ﻫ

当代国际私法的新发展。

ﻫ1、国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。

ﻫ2、国际私法各个分支学科的形成。

３、国际私法趋同化倾向不断加强,比较国际私法迅速发展。ﻫﻫ１９9８年在英国布里斯托尔召开的20世纪最后一次比较法国际大会结集出版的《２0世纪末的国际私法：进步抑或倒退？》一书，充足反映了比较国际私法学在推动国际私法趋同化进程中的重要作用。ﻫ

４、对传统冲突法及其学说改造的深化。各国改善冲突法的方法重要有：ﻫ

（１)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范;

ﻫ(2)增长连结点的数量从而大量增长选择合用准据法的冲突规范的数量;ﻫﻫ(3）对同类法律关系进行适当的区分,依其不同性质规定不同的连结点；

ﻫ（4)对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点；ﻫﻫ（5）采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中;

(６)统一冲突法和统一实体法得到重大发展。ﻫﻫ５、国际私法的国内法典日渐增多。ﻫﻫ目前中国的国际私法制度存在一些严重局限性:1、一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法。2、不少规定自身欠缺科学性，可操作性较差。3、未能充足调动国际私法学界的力量,从而顾此失彼的现象常有所见。ﻫ

宋朝的汪大犹认为“既入吾境,当依吾俗，安用岛夷俗哉”，这是一种绝对的属地主义观点。ﻫﻫ新中国国际私法在十一届三中全会决定实行改革开放的政策后，国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的(湖北自考网）阶段,其中,国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出，当是重要的标志。ﻫ

论我国国际私法长期落后的重要因素

ﻫ1、我国虽然早在唐代就有了成文的冲突规范，但后来资本主义经济未能充足发展起来,涉外民事关系很不发达;

ﻫ2、鸦片战争后我国又沦为半封建，半殖民地社会，主权尚不完整,因而尽管有1９2023的〈法律合用条例〉之颁布，但并无多大实际意思;ﻫ

３、中华人民共和国成立之后，又先后因帝国主义的封锁和闭关锁国思想的影响,涉外民事关系仍得不到发展;ﻫﻫ4、改革开放以后,我国坚定不移地实行开放政策,本世纪之初，又成为世界贸易组织的成员方，对外经济民事关系不断发展,我国国际私法理论研究和立法司法实践才有了强大的推动力。第三章冲突规范与法律选择ﻫ冲突规范是指定某一涉外民事关系应合用哪一国家或地区的法律的规范。ﻫ经冲突规范指定，被用来具体拟定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法,称为调整该涉外民事关系的准据法。

ﻫ冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律合用于某一涉外民事关系的功能，所以它又被称为法律选择规范或法律合用规范。ﻫﻫ冲突规范具有如下特点:ﻫ

１、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务,而冲突规范却是间接规范。冲突规范是间接规范,指定某种涉外民事关系应合用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来,才干最终拟定当事人的权利义务关系,完毕解决涉外民商事争议的任务。ﻫ

２、冲突规范不同于一般程序法规范。

ﻫ3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。它不涉及一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。

ﻫ冲突规范在结构上只涉及两个部分，即“范围”和“准据法”。ﻫﻫ“范围”又称“指定因素”、“连结对象”或“问题的归类”,它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。ﻫ

“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应合用的法律。“准据法”重要是通过连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分派给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。（准据法即系属)

ﻫ冲突规范的类型：ﻫ

1、单边冲突规范:它是直接规定某种涉外民事关系只合用内国法或只合用外国法的冲突规范。ﻫﻫ2、双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系合用内国法还是外国法,而只抽象地规定一个指引拟定准据法的连结点,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连结点在内国还是某外国。ﻫﻫ单边冲突规范与双边冲突规范的区别是：双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。ﻫﻫ两者的联系是:任何一个双边冲突规范在合用的过程中都可以分解为两条相相应的独立的单边冲突规范,而单边冲突规范通过有关机关的解释,也可以推导出与之相相应的另一个单边冲突规范,并可将两者结合成一个双边冲突规范。ﻫ

3、重叠合用准据法的冲突规范:是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时合用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。

4、选择合用准据法的冲突规范：也包含两个或两个上以上的连结点,但只需选择合用其中一个连结点所指定的国家的法律来解决某一涉外民事关系。可分为两类：ﻫﻫ1、无条件地选择合用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无合用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来解决某一涉外民事关系。ﻫ

2、有条件地选择合用准据法的冲突规范。这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分,只允许依顺序或有条件地选择其中之一来解决某一涉外民事关系。ﻫﻫ实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范,完全是由于国家解决不同涉外民事关系需要采用不同的政策。

ﻫ在当前的国际私法立法中,采用双边冲突规范特别是选择合用准据法的冲突规范的比例明显升高。ﻫ

在四种冲突规范中,双边冲突规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。ﻫ

以上四种冲突规范在冲突法中具有独立指引准据法的作用。但随着冲突制度的发展,逐渐产生了各种辅助性的规范或制度，无疑它们也应涉及在整个冲突法制度中。ﻫﻫ冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范,因而缺少拟定性和可预见性。

ﻫ国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服缺陷，不断完善冲突规范制度。

之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，由于：

1、这种方法合用的领域比较有限，重要是在国际经贸领域采用。ﻫﻫ２、即使在已制定了一些统一实体法公约的领域,也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参与国，所有冲突规范仍将起作用。ﻫﻫ在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中,准据法的指定是通过“准据法表述公式”（又称“系属公式”或“冲突原则”)来实现的。

准据法表述公式是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应合用的准据法的公式。常见的准据法表述公式有：

(一）属人法。传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式。属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。大陆法国家多以当事人的本国法为当事人的属人法，英美法国家多以当事人的住所地法为当事人的属人法。近年来，一些国家的立法特别是国际公约已开始采用“惯常居所地法”作为当事人的属人法。法人的属人法重要为法人的国籍国法。ﻫ

(二)物之所在地法。物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面、特别是不动产物权方面的法律冲突。ﻫﻫ(三）行为地法。行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地)所属法域的法律。ﻫﻫ又分为：1、协议缔结地法。通常用于解决协议方式、协议内容的有效性等方面的法律冲突问题。2、协议履行地法。3、侵权行为地法。４、婚姻缔结地法。通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突,特别是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。5、立遗嘱地法。

ﻫ(四）法院地法。过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。ﻫﻫ(五）旗国法。常用于解决船舶在运送过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。ﻫﻫ（六)当事人合意选择的法律。是一种“主观性连结点”。又称为“意思自治原则”,是当今大多数国家拟定涉外协议准据法的首要原则。ﻫﻫ（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用,有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式。这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以拟定,亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中自主认定。ﻫﻫ连结点，又称为连结根据或连结因素,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应合用何地法律所依据的一种事实因素。其法律意义表现在：ﻫﻫ（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。ﻫ

（2)从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或从属关系。ﻫ

连结点的选择是国际私法立法的一个中心任务。在18２023《法国民法典》颁布以前,欧洲国家一直是采用住所地拟定属人法的。1８２02３《法国民法典》率先改用国籍作为拟定属人法的连结点。在许多国家的国际私法立法和国际公法中越来越多地出现了采用“惯常居所地”作为属人法连结点的做法。

ﻫ连结点的软化解决就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等,来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺陷。

基于地缘因素选择的连结点很难套用于互联网交易。ﻫ

法律选择的方法有如下几种:ﻫ

一、依法律的性质决定法律的选择。来源于巴托鲁斯的法则区别说。

ﻫ二、依法律关系的性质决定法律的选择。来源于萨维尼首创的理论。许多学者认为当今法律关系重心说、最密切联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。

ﻫ三、依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法应当说是吸取了萨维尼理论中的精华,克服了其理论中的不合理成分的。ﻫ

为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性,目前许多国家的立法,一方面在制定冲突规范时，尽也许地选取与法律关系有最密切联系的连结点;另一方面适本地限制或适本地扩大法官的自由裁量权。ﻫﻫ中国的冲突法立法重要在以下几方面明确采用了最密切联系原则：涉外协议的法律合用,涉外抚养关系的法律合用,指定多法域国家的法律为准据法时的法律合用，国籍住所和营业所发生积极冲突时的拟定问题等。

ﻫ四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。

ﻫ五、依案件应取得的结果决定法律的选择。是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯提出。他主张法院在选择应合用的法律时,应考虑法律合用的结果。而合用法律的结果应达成两个标准:一是要对当事人公正;二是要符合一定的社会目的。因此，在进行法律选择的过程中,一方面是要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系；另一方面要仔细比较合用不同法律也许导致的结果;最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。ﻫ

六、依有助于判决在外国得到认可与执行和有助于求得判决一致决定法律的选择。一个判决需要得到外国的认可与执行，法院地国的法官在法律选择过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反映。

ﻫ七、依当事人的自主意思决定法律的选择。是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的,是重要合用于协议领域的一个法律选择方法。但近来，一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭（如离婚)和继承领域有限制地采用意思自治原则。

ﻫ冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况：

ﻫ(1)两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。对这种冲突,学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突”。ﻫﻫ（2）两国的冲突规范，不仅“范围”所指相同，并且用以指定准据法的连结点也相同,但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。有的学者认为这仅属连结点的解释冲突,而不是辨认冲突。ﻫﻫ(３）两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同，并且对连结点的解释也完全相同,可是对“范围”所涉及的事实情况在法律上的“定性”或“归类”不同。这被称为冲突规范的“隐存冲突”。ﻫ

辨认是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴，从而拟定应援引哪一冲突规范的法律结识过程。它涉及密切相关的两个方面：一是依据一定的法律对的地解释某一法律概念;二是依据该法律概念对的地鉴定特定事实的法律性质。

ﻫ辨认冲突,是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国际私法中的辨认问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于１89１年和1897年提出的。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”,巴丁称其为“辨认的冲突”。

辨认冲突产生的因素

ﻫ(１)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而也许会导致合用不同的冲突规范。ﻫ

（２）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

（3)不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分派到不同的法律部门。

（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

ﻫ传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是辨认的对象。ﻫﻫ对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应一方面进行的一个环节。ﻫﻫ由于辨认问题自身的复杂性，立法中明文规定辨认依据的国家较少，辨认的依据重要由法官自由裁量。

为了不致让法官进行“不诚实的辨认”，学者们提出了不同的主张:ﻫ

1、法院地法说。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡,为许多国际私法学者所赞同,并为多数国家的实践所采纳。主张依法院地法进行辨认的理由重要有:

（1）法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义,均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行辨认，否则便有损法院国的立法和司法主权。ﻫﻫ(2）法官依据自己最熟悉的本国法进行辨认，简便易行。

ﻫ（3）辨认既然是援引合用冲突规范的前提,在未进行辨认前,外国法尚未获得合用的机会，因而除合用法院地法外,并没有其他的法律可供合用。

１928年《布斯塔曼特法典》第６条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991年《加拿大魁北克(湖北自考网)民法典》第3０78条、1999年《白俄罗斯民法典》第1０９４条、1979年《匈牙利国际私法》第3条、1９９8年《突尼斯国际私法》第23条等,均主张以法院地法为主进行辨认。ﻫﻫ2、准据法说。为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法,也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。

3、分析法学与比较法说。为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。ﻫ

4、个案辨认说。由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。

ﻫ5、功能辨认说。德国学者纽豪斯提出。

我们认为随着国际社会本位观念在国际私法中的导入,“不诚实的辨认”理应得到克制。但在实际操作中,在大多数情况下,辨认多得一方面依法院地法进行。但不能只考虑法院地法,而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特性，更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。第四章冲突规范运用中的一般性问题

ﻫ当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指涉及该外国的冲突法在内的所有外国法,一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是涉及该外国冲突法在内的所有外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。ﻫﻫ反致是指对于某一涉外民事关系,甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应涉及乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应合用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国)的冲突规范本应合用乙国法,但它认为指定的乙国法应涉及乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应合用丙国实体法,最后甲国法院合用丙国实体法作出了判决，这称为转致。

ﻫ[特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人,在法国有住所,在英国有动产。他有一独生子。特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱,将其所有遗产涉及英国境内的财产给其教子。特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，规定继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法,因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有所有遗产的十分之九的应继份。最后,英国法院合用瑞士的法律判决此案,使特鲁福特的独生子的规定得到满足。

ﻫ反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定合用乙国法,但乙国冲突规范又指定合用(涉及冲突法在内的）丙国法,丙国冲突规范却指定合用甲国实体法作准据法,最后甲国法院合用本国的实体法来判决案件的情况。ﻫ

一般认为,促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的[福果案］：福果是一个非婚生子,具有巴伐利亚国籍,5岁时随母移居到法国,至18６9年死亡。无子女,死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说,是一涉外法定继承案件。根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应合用巴伐利亚法。而根据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利亚的冲突法规定,“动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把合用的法律指向了法国法。法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法解决作出判决,其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。

ﻫ导致反致产生的因素或条件重要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法涉及该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够,还得在具体案件中有互相指定的致送关系发生。由于彼此均不发生致送关系，亦即不发生互相指定的情况。ﻫ

反对反致的理由：1、采用反致显然违反了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。３、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。

赞成反致的理由:１、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的合用。3、采用反致在一定限度上有助于实现国际私法所追求的判决结果一致的目的。4、采用反致可得到更合理的判决结果。目前，采纳反致制度的国家仍然不多。ﻫﻫ大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度，如192023海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致，198９年海牙《死者遗产继承法律合用公约》接受转致。

反致制度虽具有增长法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用,但反致只是一种辅助性的调节措施，即使采纳这个制度的国家,也往往附加条件和范围上的限制。其合用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。

ﻫ国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。

中国最高人民法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济协议法〉若干问题的解答》中曾明确规定在协议领域不采纳反致制度。ﻫ

先决问题，又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以一方面解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“重要问题”,需要一方面予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1９３2年至1934年间提出。ﻫﻫ先决问题的构成要件。ﻫ

１、重要问题依法院地国的冲突规则，应合用外国法作为准据法；

2、该问题自身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以合用;ﻫﻫ３、依重要问题准据法所属国合用于该问题的冲突规则和依法院地国合用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论，并使重要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。ﻫﻫ先决问题的准据法应如何拟定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同主张:ﻫ

1、一派梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东等主张依重要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法,英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。

ﻫ2、另一派以拉布、莫利、鲁斯鲍姆、科马克等主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。

ﻫ3、此外也有学者主张应采用个案分析的方法。即考察先决问题究竟是与法院地法还是与重要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定是合用法院地法还是重要问题准据法所属国的冲突规则指定的法律。

德国是讨论先决问题最多的国家，可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。ﻫﻫ一国内部跨法域民商法律冲突的解决：

ﻫ1、用区际冲突法来解决。（1)制定全国统一的区际冲突法。（2)各法域分别制定各自的区际冲突法。（3)类推合用国际私法解决区际法律冲突。（4）对区际冲突和国际冲突不加区分,合用相同的规则。ﻫﻫ２、用统一实体法来解决。(1)制定全国统一的实体法。(2）制定仅合用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。(3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。

ﻫ3、根据香港、澳门基本法,中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推合用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简朴可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推合用自己的国际私法解决区际法律冲突。

多法域国家当事人本国法的拟定:ﻫ

１、在应合用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。

2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但假如当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，合用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。

ﻫ3、采用国际私法的规定来解决。ﻫ

４、以首都所在地的法律作为准据法。

ﻫ对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。ﻫ

时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：ﻫﻫ1、法院地国的冲突规则发生了改变。

ﻫ２、法院地国的冲突规则未变,但事实上的连结点发生了改变。ﻫ

３、前两者均未改变，但被指定的准据法自身发生了改变。ﻫ

为了解决时际法律冲突，一般而言,最佳在制定冲突规则时就明确应合用何时的法律。ﻫ

对于被指定的准据法自身发生了改变的情况,可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改，还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代,也可因该准据法所属法域的领土主权从属发生改变而发生。

对于被指定的准据法自身发生了改变的情况，难以有一种统一解决的方法,故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则,最佳还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。

ﻫ法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了运用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应合用的准据法，并使得对自己有利的法律得以合用的一种逃法或脱法行为。ﻫ

法律规避行为有四个构成要件：ﻫ

1、从主观上讲,当事人规避某种法律是有目的、故意的；2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应合用的强行法或严禁性的规定；3、从行为方式上讲,当事人规避法律是通过故意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等;4、从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达成了对自己合用有利的法律的目的。ﻫﻫ法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。

法律规避的效力问题，各国的分歧有二：

1、初期的学者如华赫特、魏斯等人主张法律规避的行为有效。他们指出,既然双边冲突规范认可可以合用外国法,也可以合用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国，设立一个连结点以达成合用对自己有利的法律的目的,并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。ﻫﻫ2、主张法律规避的行为无效的学者认为,法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或严禁性规定,且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为;此外,根据“欺诈使一切归于无效”原则,应否认法律规避行为的效力。

ﻫ目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以严禁或限制。又可分为两类:

ﻫ(1）只规定严禁合用本国(法院国）的强行法。如前南斯拉夫、法国等。

（２)规定严禁规避本国强行法和外国强行法。如１９79年美洲国家组织通过的《关于国际私法一般规定公约》。ﻫﻫ值得注意,一些国家只认为借该规避行为(如改变国籍或住所）而成立或解除得法律关系无效。至于被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决定。ﻫﻫ中国立法对法律规避问题未作明文规定。但最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行）》194条规定：当事人规避我国强制性或严禁性法律规范的行为,不发生合用外国法律的效力。ﻫﻫ外国法的查明,是指一国法院根据本国的冲突规范指定应合用外国法时，如何查明该外国法的存在和拟定其内容。

ﻫ外国法的查明方法：

ﻫ１、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采用这种方法。这类国家不是将外国法当作法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实,因此应合用的外国法的内容就须由当事人举证证明,法官没有依职权查明外国法内容的义务。

ﻫ2、法官依职权查明,无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采用这种做法。这类国家将外国法视为和内国法同样的法律,并认为法官应当知道法律,所有应由法官负责查明外国法的内容。

ﻫ３、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采用这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序,原则上应由法官调查认定,但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中,更重视法官的调查。

ﻫ外国法不能查明时的法律合用：ﻫﻫ1、直接合用内国法。这是大多数国家采用的做法。如中国。

2、推定外国法与内国法相同,故而合用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。ﻫ

３、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时,采用这种做法。

4、合用与本应合用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采用此种做法的判例。

ﻫ５、合用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。

６、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。ﻫﻫ中国有关外国法查明的规定：当依据中国冲突规范的指定,应当合用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。

我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行)》第19３条规定:对于应当合用的外国法律，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供;2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供;5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，合用中华人民共和国法律。

ﻫ外国法合用上的一般原则应当“按其本国法院合用时的结识和解释”加以合用。

ﻫ在解释外国法律时,也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。ﻫ

在不采用判例法的国家的法院合用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为合用外国法的“同一性原则”。

外国法的错误合用的种类有两类：一是合用冲突规范的错误,即根据冲突规范本应合用某一外国法，却错误地合用了另一国的法律。二是合用外国法自身的错误，即虽然依内国冲突规范对的地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。ﻫﻫ对于合用冲突规范的错误,各国一般认为,它直接违反了内国的冲突规范,具有错误合用内国法的性质。可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。

对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉,重要有两种不同的做法：ﻫ

１、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任,因而它们都是不允许上诉的。此外,即使一些国家将外国法当作是法律，也不允许当事人上诉。不允许当事人上诉是国家重要有:法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。ﻫﻫ２、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为,对外国法内容解释的错误，就是对规定合用外国法的内国冲突规范的错误合用；当外国法被指定为准据法时,它与内国法并无区别,应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。此外，英、美等国虽然将外国法当作是事实,也允许当事人上诉。

中国对合用外国法自身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。

公共秩序,指法院在依自己的冲突规范本应合用某一外国法作准据法时,因其合用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,以及在应请求认可与执行外国判决或仲裁裁决时如予以认可和执行的结果也会出现这种抵触,从而可以拒绝或排除合用该外国法和拒绝加以认可和执行的一种保存制度。又称为“公共秩序保存”。“公共秩序”是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦称作“公共政策”。

ﻫ公共秩序是限制外国法合用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。早在１８2023《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽；到荷兰法则区别说时，已将他列为“礼让”的原则了。

有关公共秩序制度的理论,大陆法国家学者的理论是：德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的。他指出,被指定的外国法的合用不是绝对的、无限制的,也有少数例外情况。他认为这些情况可归为两类，即一类属于国家的强行法,一类属于法院国不认可的外国法律制度。他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。

意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。ﻫ

瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。

英美法国家学者的理论:《戴西和莫里斯论冲突法》一书认为，公共政策说重要在两类案例中得到实行:一类是协议案件，英国法院已拒绝执行帮诉协议、限制贸易的协议、在胁迫和强制下签订的协议、涉及欺诈和败坏道德因素的离婚协议、与敌人贸易的协议或者违反和谐国家法律的协议，尽管这类协议依其准据法是有效的。另一类是有关身份的案件,即因刑罚性法律而产生的身份关系的案件，如因宗教或宗教使命、敌国国籍、种族、离婚或浪费而被强加的无行为能力。

英国学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念,并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。他认为，违反英国的特殊政策有四种情况：(1)与英国基本的公平正义观念不相容;(2）与英国的道德观念相抵触;（3)损害了英联邦及其和谐国家的利益；（4）某一外国法违反了英国关于人的行动自由的观念。ﻫﻫ美国学者库恩认为应在以下四种场合合用公共政策:（１)外国法的合用违反文明国家的道德;(２)外国法的合用违反法院地的严禁性规定;(3）外国法的合用违反法院地的重要政策;（4)外国法中的严禁性规定未获得法院地的确认。

合用公共秩序保存中的主观说和客观说。主观说认为，只要外国法自身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的合用。它不管外国法合用的结果是否会对法院地国的公共秩序导致实质性损害，只强调外国法自身的有害性或邪恶性。客观说（又称为结果说）认为不应仅凭外国法自身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排出该外国法的合用,应视外国法合用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。由于外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致合用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。

ﻫ目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。

各国有关公共秩序的立法方式重要有三种：ﻫﻫ1、间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接合用于有关涉外民事关系，从而表白它具有当然排除外国法合用的效力。ﻫ

２、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的合用不得违反内国公共秩序,如有违反即不得合用。

ﻫ3、合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。ﻫ

目前已有以下数国在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或“国际关系中公认的公共秩序”的概念，例如199８年《突尼斯国际私法》、1９９2年《罗马尼亚国际私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》、《也门人民民主共和国民法典》、１979年《匈牙利国际私法》、2０２3年《俄罗斯民法典》、2023年《哈萨克斯坦民法典》。ﻫﻫ排除合用外国法后的法律合用，过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后,就应依法院地法(内国法）来解决有关案件。分两类：一是直接规定合用内国法，而未作什么限制;二是虽也规定适(湖北自考网)用内国法,但对合用内国法附加了一定的限制。此外,还可运用分割的方法,仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分,而仍合用外国法中的其他规定。尚有学者主张，在本应合用的外国法被排除后,可拒绝审理案件。ﻫﻫ运用公共秩序制度应注意的问题

(一)公共秩序是一个弹性条款。目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念。主张对是否违反公共秩序的衡量标准注入更多国际公认的因素，并逐步产生国际社会必须一致遵守的国际标准。ﻫﻫ（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。ﻫ

（三）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触,也不应与外国公法的合用项混淆。一般认为，一国法院不合用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。

（四）只要公约中包具有公共秩序保存条款，缔约国就可以援引该条款排除外国法的合用。ﻫﻫ(五）如何对待外国的公共秩序。一般说来,一国法官通常不会考虑有关外国的公共秩序是否会因某一外国法的合用而受到损害的问题。但在接受转致的国家的却会碰到受否要援引公共秩序保存制度来保护有关外国的公共秩序的问题。公共秩序是国际私法上被普遍肯定的制度,并且它将作为一项制度长期存在。但同时,法律趋同化的倾向也一定限度削弱公共秩序制度存在和发挥作用的客观基础。此外,应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意,即不得滥用公共秩序保存袒护本国公民或法人而损害他国当事人的合法合法权利。

ﻫ中国《民法通则》第8章第１50条第一次全面规定了公共秩序保存制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法合用的立法方式。中国《海商法》第2７６条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第2６2、26８条也规定了公共秩序保存制度。第五章外国人的民事法律地位

ﻫ外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

ﻫ认可或赋予外国人与内国人平等的法律地位,是国际私法得以产生的一个重要前提。

ﻫ在历史上，外国人的民事法律地位曾几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采用敌视待遇，经封建时期采用差别待遇，到资本主义时期才采用互相待遇和平等待遇。ﻫﻫ国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

目前，各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法互相赋予对方的法人、商船及产品等。

ﻫ国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。18２023《法国民法典》率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。它也是WＴＯ法律的一项基本原则。

当今国民待遇原则重要有以下三个特点：(１）虽仍以互惠为基础,但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。（2)在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。（3）还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则合用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。

中国在解决外国人的民事法律地位问题时,历来对国民待遇原则持肯定态度。

ﻫ最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方(受惠国)的自然人或法人。给惠国也称优惠授予国。受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。

最惠国待遇制度的作用,在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等。最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于,前者是保证在内国的外国人之间的民事权利地位平等，而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。

第二次世界大战后,最惠国待遇原则也成为ＧATT和ＷTO的一项基本原则。

ﻫ最惠国待遇的几个特点：ﻫ

(1）最惠国待遇是根据某一双边或多边条约的规定授予国给予受惠国约定范围内的优惠待遇;ﻫﻫ(2）当授予国给予任何第三国最优惠待遇时,受惠国即可根据最惠国待遇条款自动取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。ﻫ

(3）最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。

(4)在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的合用范围作了规定。

最惠国待遇重要可分为互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇、有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。从受惠的边数来看，现今,各国均采用互惠的最惠国待遇。目前，各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。WTO所强调的最惠国待遇制度即属此类。

ﻫ最惠国待遇的合用范围:（１)国家之间的商品、支付和服务往来；（２)国家之间交通工具的通过；(3)彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；(4)彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权;(5）著作权、专利权和商标权的保护；（6）判决和裁决的互相认可和执行。

ﻫ最惠国待遇的例外:(1)一国给予邻国的特权与优惠。(２）边境贸易和运送方面的特权与优惠。（3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。(4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

ﻫ我国是在1955年和埃及签订的贸易协定中开始采用最惠国待遇制度的(合用于发给输入、输出许可证和征收关税方面)。ﻫ

歧视待遇亦称差别待遇,是指一国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门合用于特定国家的自然人和法人,或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利不给予特定国家的自然人或法人。ﻫ

非歧视待遇亦称无差别待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位合用于缔约国另一方的自然人和法人。这可以说是WTＯ的一个最基本制度。ﻫﻫ互惠待遇是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，规定他的公民能在外国人所属国享受同样的优惠。互惠既可通过国内法加以规定,也可以通过国际条约加以规定。WＴＯ也坚持这一原则。ﻫﻫ互惠分为形式上的互惠或实质上的互惠。通常，国家间在民商事领域签订互惠条款仅限于形式互惠,即并不(湖北自考网)规定在缔约对方国境内赋予其公民的具体权利范围与这些国家赋予缔约对方国家的公民的权利范围相等。但若在互惠条款中专门规定的权力范围上规定完全相等，则就是实质上的互惠了。

外国人在我国民事法律地位的变迁:从封建社会起,划分为几个不同的时期。ﻫ

1、合理待遇时期。——西汉延续到明末

２、闭关锁国时期。——明末到鸦片战争爆发ﻫﻫ３、特权时期。——鸦片战争到新中国

４、平等