第九讲 法律与文化

第九讲法律与文化主要内容法律文化概要中国社会中的法律西方社会中的法律中西法律文化比较法律与文化和政治的关系（一）法律原则历史渊源文化渊源社会思潮人与社会法治国古希腊/古罗马人文主义自由主义个人主义社会国中世纪初期早期基督教社会主义团结原则法治国+社会国中世纪中晚期基督教保守主义自救原则法律与文化和政治的关系（二）法律原则政治诉求经济诉求政治实现法律保障法治国人权市场经济启蒙运动法国人权宪法社会国民主计划经济19世纪社会问题魏玛宪法法治国+社会国传统社会市场经济君主立宪英国大宪章法律与文化和政治的关系（三）法律原则艺术流派文学流派宗教代表党派代表法治国文艺复兴古典主义启蒙文化自由民主党社会国表现主义批判现实主义基督新教社会民主党法治国+社会国浪漫主义格林、尼采天主教基督教民主党一、法律文化概要在西方，首创“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯·弗里德曼。他在《法律文化与社会发展》一文中最先提出并界定了法律文化的含义。他认为，法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。“价值与态度”涉及的问题是：“律师和法官的训练方式如何？民众对法律有何想法？团体或个人是否愿意求诸法院？人们为何求助于法律职业者、其他官员或仲裁者？人们是否尊重法律、政府以及传统？阶级结构与法律制度的运用与否之间存在着怎样的关系？正规社会管理手段之外还有哪些非正规方式？哪些人喜欢哪些管理方式，为什么？”人们通常从广义文化的角度把文化分为三个维度，即器物之维、制度之维和观念之维。法律现象：器物形态之法（如监狱、警车、刑具以及法袍等）、制度形态之法和观念形态之法。二、中国社会中的法律：传统官民各有所司自治的氏族、村落与法律的实际运作家产制的行政与法律自由裁量的、不可预计的卡迪审判官民各有所司中华帝国在统治上的困难主要在于帝国行政力的微弱。公权力仅及于市镇与县衙门，乡村地区则是氏族、相当自治。中华帝国的法律与司法的实际运作就是在官方与民间各有所司、既合作又对抗的情形下进行的。自治的氏族、村落与法律在都市的县衙门以下的地区，基本上处于一种自治状态。自治的核心是氏族制度，氏族的力量相当强大。祖先崇拜是社会连带的根本，氏族是经济、政治结构的基础，在法律和司法上也具有重要意义。“（祠堂）除了祭祀的设备外，通常还有一块书写着氏族所公认的道德法规的木板”（韦伯：《中国的宗教》，台湾远流出版公司，1989年版，第156页）。血缘的氏族团体与地缘的氏族团体交错，乡村社会就是氏族的联合。村长通常来自最大的氏族，氏族和村落共同构成乡村社会的社会基础。政府对这种非官方的自治体并不放心，保甲制度就是乡村社会自治的监管机制。地保负有治安、监视罪犯和秘密帮会的官方责任。官方的控制成效有限，自治的氏族与村落联合构成了中国式的乡村社会的民主制。费孝通所描述的乡土社会：一个以血缘、地缘为基础的社会。乡村社会具有韦伯所讲的对内道德与对外道德的二元性，即区分自己人与陌生人。在社会生活中，以家父长制的氏族亲属关系为准则的关系模式制约着人们的生活方式，考虑具体对象个人的身份与关系，是一种个人关系化的现象。在宗教生活中，祖先崇拜与村庙是重心；在政治领导上，是家父长制（Patriarchalismus，又译作父权制）式的支配；在经济活动上，工商业较发达的都市里背井离乡的市民仍然是氏族的成员，而不是西方意义上的市民，行会则发展成为拟亲化的团体；在法律和司法的实际运作上，也是家父长制的审判，又氏族长老作裁判。中国传统的乡村社会具有一种选择性的亲近的相关性，立足于孝道原则之上的氏族亲属关系，全面的制约了人们的生活秩序。中华帝国的行政与法律家产制的行政与法律自秦汉以来，中华帝国虽然幅员辽阔，但没有摆脱家产制的色彩，是一种典型的家产制国家。所谓家产制国家是指“当君侯以一种人身的强制，而非领主式的支配，扩展其政治权力于其家产制之外的地域与人民，然而其权力的行使仍然依循家权力的行使方式时，我们即称之为家产制国家。大多数欧陆国家一直到近世初期（甚至在此之后），仍保有相当显著的家产制性格”（韦伯：《支配社会学》，台湾远流出版公司1993年，第84页）。家产制支配是与现代西方的理性官僚制支配相对的一种传统型支配形式。在这种家产制支配中，中国传统社会的行政、法律与司法，都带有家产制的色彩。在家产制国家，行政与法律裁判的家产制性格所造成的结果是：一个被根深蒂固且具有神圣性的传统所盘踞的王国、一个帝王具有绝对自由裁量权的行政与法律机能。在传统中国社会，自由裁量高于一般法。帝王的自由裁量权也具有家产制的特色，在实际的司法审判上，容易被法律外的伦理考虑所左右，忠实地是实质的正义公道，而非形式上的法律规定。帝王重视伦理教化对法律运作有相当影响，其结果是“皇帝所颁布的行政令谕，并不是法律的规范，而毋宁是法典化的伦理规范，并具有高超的文学素质”（韦伯：《中国的宗教》，第167页）。帝王所任命的行政与司法官吏也是如此，虽然从形式上财税与司法秘书（师爷幕友）的二分，但行政与法律辨认（司法）并为分离。政府官员以家产制的方式，自费雇用仆役来担任治安与细琐的公事。官绅行政基本上反形式主义的、家长制式的性格。以伦理为取向的家产制，寻求的是实质正义，而不是形式上的法律。中华帝国的司法审判自由裁量的、不可预测的卡迪审判家产制国家的中华帝国的官吏是非专业性的，士大夫出任的官吏是受过古典人文教育的文人，他们接受俸禄，但没有任何行政与法律知识，只能舞文弄墨，诠释经典；他们不亲自治事，行政工作是掌握在幕僚（师爷、胥吏）手中，为了防止官吏在地方上生根，他们必须不断三年调任一次，不得在原籍任职。权力和金钱完全支配了法律，诉讼活动在权贵的操纵下显得如同儿戏。以红楼梦所涉及的个案件为例其一，薛蟠强抢英莲，打死冯渊，却逍遥法外。“没事人一般”。“冯家告了一年的状，竟无人作主”新任顺天府尹贾雨村乍接此案时：不禁大怒……当得知薛蟠是他的靠山贾府至亲时：斟酌再斟酌事后向贾政和王子腾邀功：令甥之事已完，不必过虑。公堂上的执法者非但不敢依法惩治阶下的罪囚，反而曲意巴结。大清律中有关于金钱赎罪的法律规定。薛蟠：“把人命官司，视为儿戏”；“自谓花上几个钱，没有不了的。”其二，王熙凤弄权铁槛寺。《红楼梦》第一五回：《王凤姐弄权铁槛寺，秦鲸卿得趣馒头庵》老尼静虚张财主之女：金哥原任长安守备之子长安府太爷的小舅子：李公子让旺儿“假托贾琏所嘱，修书一封”，“两日工夫，俱已妥协”。其三，王熙凤为了合法地驱逐尤二姐，暗中唆使张华，又勾结都察院及察院。张华告贾蓉凤姐暗中派人给察院送去三百两赃银，“安了根子”。先是说：“张华无赖，因拖欠贾府银两，妄控虚词，诬赖良人。”“状子也不收，打了一顿赶出来”后来改批：“张华借欠贾宅之银，令其限内按数交还，其所定之亲，仍令其有力时娶回。”都察院：清代中央最高监察机关，是约束与纠弹官吏奉公守法、“专掌风宪以整纲饬纪为职”的重要部门；并兼充中央最高司法审级“三法司”和“九卿会审”的机构。然而却屈从于金钱和权势，完全听命于王熙凤乃至其家奴的摆布。显示了清代吏治的败坏和法纪的废弛。其四，薛蟠打死张三，人证物证俱在，本人招供不讳，根据《大清律》例应偿命；贾政“托人与知县说情”，薛姨妈又“花上几千银子”死者的母亲零仃孤苦,哭着喊冤,却被众衙役斥为“胡闹”,撵了出去。改判：“斗殴故杀”，为“误伤”死刑改为“监禁候详”。三、西方社会的法律：传统与新知古希腊和古罗马的法律传统。古希腊：雅典的民主理念、反抗压迫的自由精神；从人的主体性出发来安排社会秩序的人文思想；古罗马：共和体制、发达的私法以及万民法的世界主义精神；中世纪：古代文明的倒退，是神性战胜人性的时代，是信仰压倒理性的时代；近现代西方法律传统：文艺复兴催生了人本主义诉求，新教改革实现了宗教内部的改革和超越，完成了重视功利和个人本位的价值转换，在启蒙运动的感召和推动下，通过不同形式的资产阶级革命颠覆了传统的社会结构、社会关系和意识形态，建构起民主宪政国家体制。新知四、中西法律文化比较（一）法自然与自然法（二）民本主义与民主主义（三）革命权与人民反抗权（四）公利立法与公意立法（五）法尊于君与法律至上（六）仁道主义与人道主义（七）重法治吏与依法控权（八）科举制度与文官制度（九）礼仪与法律程序（十）台谏制度与公务监督（一）法自然与自然法老子：人法地，地法天，天法道，道法自然。庄子：依乎天理，因其固然。孔子：唯天为大，唯尧则之。诗经：不识不知，顺帝之则。墨子：以天志为法而顺帝之则。韩非子：守成理，因自然，因道全法。董仲舒：法天之行，因地之义，法天立道。古希腊人：我不认为一个凡人下一道命令就能废除天神制定的永恒不变的不成文律条；它的存在不限于今日和昨日，而是永久的。西塞罗：最高的法律是万世存在的，发生于成文法未制定、国家未成立之前的。奥古斯丁：上帝指出他所要求的秩序和规定的标准，即永恒的法律，它是永远公正的。人定法不得视为至高无上，法上有法；自然法、永恒法是人定法的检验标准和应有灵魂；自然和人性是法的准则和灵魂。国家的权力必须受到以天理天法为依据的制约。（二）民本主义与民主主义尚书：民惟邦本，本固邦宁。天视自我民视，天听自我民听，天聪明自我民聪明孟子：民为贵，社稷次之，君为轻。故得乎丘民而为天子。孔子家语：君者舟也；庶人者水也。水则载舟，水则覆舟。董仲舒：天之生民，非为王也；而天立王，以为民也。人民是国家的根本或主体，必须重视。国家机器是为人民福祉而设置的，是为人民服务的。只有得到人民拥护者才可以作领导人，人民的意愿是权力的最后来源。（三）革命权与人民反抗权易传：天地革而四时成。汤武革命，顺乎天而应乎人。孟子：闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。君有大过则谏，反复之而不听，则易位。董仲舒：夏无道而殷伐之，……有道伐无道，此天理也。卢梭：如果人民的自由被强力所剥夺，则被剥夺了自由的人民有革命的权利，可以用强力夺回自己的自由。卢梭：以绞杀或废黜暴君为结局的起义行动，与暴君前一天任意对臣民生杀予夺的行动同样是合法的。人民是以契约自愿组合起来服从国家的。国家权力的合法性根本在于人民的认同。人民有再选择的权利或自由，亦即改变国家权力承受者的权利。（四）公利立法与公意立法商鞅：三王以义亲天下，五伯以法正诸侯，皆非私天下利也。为天下治天下。张释之：法者，天子所与天下共也。李世民：法者，非朕一人之法，乃天下之法。黄宗羲：天下之法，以天下之利为利，藏天下于天下；一家之法，以一家之利为利，藏天下于筐箧。法的本质是人民的公共利益，进而是共同意志；统治者（掌权者）应该没有私利，更不应以私利为法。体现私利的法制没有合法性。公利公意应该有一定的收集或集中途径或形式。（五）法尊于君与法律至上管子：君臣上下贵贱皆从法。明君置法以自治，立仪以自正。不为君欲变其令，令尊于君。文子：法度道术者，所以禁君，使无得横断也。王阳明：天子亦不得逾礼法。法律（而不是权力）是国家的最高权威；一切权力来自法律；一切权力都要受到法律的约束；最高统治者不得废法徇私（私利、私意）。（六）仁道主义与人道主义恤刑制度：老弱病残妇幼。死刑徒刑。存留养亲、存留承祀；仁刑：亲属代刑，亲属监刑。亲亲相隐。慎刑：三五覆奏。把人当人；或以人为最贵，或以人为世界主体或目的。给人最高待遇，合于人性和自然的待遇；反对一切残忍不仁的待遇。对抗神道主义和物道主义。（七）重法治吏与依法控权韩非子：明主治吏不治民唐甄：天下难治，人皆以为民难治也，不知难治者，非民也，官也。善为政者，刑先于贵，后于贱；重于贵，轻于贱；密于贵，疏于贱；决于贵，假于贱。《明史·刑法志》治国先治吏，治吏必重礼。毛泽东：治国就是治吏。要控制官吏的权力，防止滥用权力，权力必须受到制约；（二）防止官吏滥用权力必须采取一定的法律途径。（三）防止滥用权力的根本目的是保护人民利益。保护主人利益，或防止以狼牧羊。（八）科举制度与文官制度（一）选拔精英人才（专家）为国家公务人员；（二）选拔必须通过公平的竞争方式途径；（三）选出的人都是为人民服务，对国家负责；（四）以法律规定官吏的任职资格、考选办法、考核办法、职责权限、监督办法。（九）礼仪与法律程序中国人注重礼仪，以礼仪贯彻礼义（正义）。礼仪－－礼法－－礼义西方人注重法仪，以法仪贯彻法义（正义）。正当程序，程序正义，通过