自考外国法制史(较好的知识点)

《外国法制史》一,外国法制史的对象,范围和时期划分1,外国法制史的对象：是外国历史上各种类型中具有代表性的法律制度的本质,表现形式,内容,特征及其发展变化的过程和规律。包括两方面的内容：法律发展史和法律制度史。2,外国法制史的范围：首先指外国法制史学科的内部范围，其次指外国法制史学科的外部范围。3,外国法制史的时期划分：分为四个历史时期，即古代法律制度,中世纪法律制度,近代法制制度,现代法律制度。现代法律制度包括社会主义法律制度,资本主义法律制度,第三世界国家的法律制度。二,外国法制史的必要性1,可以扶植我们不断树立历史唯物主义观点。2,扩大知识面，为驾驭法学打下坚实的基础。3,批判继承外国的法律历史遗产，为建设具有中国特色的社会主义法学供应参考借鉴的资料。4,更好地了解当代外国主要的法律制度及其发展趋势。第一编

古代法律制度一,古代法律制度是指奴隶制社会的法律制度：从世界范围来讲，从公元前4000年左右，人类社会产生私有制和阶级的划分,出现国家与法的时候算起，直到公元5世纪欧洲的西罗马帝国灭亡为止，共经验了4500多年的漫长时期。二,古代法律的发展概况：世界各个地区由于经济发展水平的差异和其他各种条件的影响，原始公社制度的解体以及奴隶制国家和法的产生，呈现极端不平衡和错综困难的局面。奴隶制法最早出现于非洲的埃及和西亚的两河流域。前4000年左右，尼罗河流域很多州实施着简单的习惯法，前3000年前期，两河流域苏美尔地区的城市国家都接受不发达的习惯法。此后，亚洲的印度和西部先后出现了古印度法和希伯来法。希伯来法主要渊源为摩西律法，集中体现在《摩西十诫》中。在欧洲，最先进入阶级社会的地区是爱琴海区域，前2000年至前12世纪，爱琴文明的中心是克里特岛和迈锡尼。维多利亚人侵入希腊重建的奴隶制国家要晚的多。前8世纪，氏族制度崩溃，阶级分化，国家在希腊本土接连建立起来，各个城邦都有自己制定和实施的法律，各有特征。罗马奴隶制国家和法的形成较希腊诸国稍晚。公元6世纪的塞尔维乌斯的改革，标记着罗马奴隶制国家的形成。罗马奴隶制法演化为奴隶制社会最发达和最完备的法律体系。大体上说来，先从亚非部分地区开始，然后到欧洲。各奴隶制法的发展状况也极端不平衡，有些国家发展速度较快，有些国家发展相对缓慢。至于奴隶制法最终被封建制法所取代，各国交替的年代有早有晚，存在期限有长有短，状况异样困难。三,古代亚非国家最早产生法律的缘由有两个：一是和这一地区生产力发展到确定水平有关，既由新石器时代转入金石并用时代和青铜时代，这是古代亚非国家在世界范围内产生法律的最主要缘由；二是优越的地理环境和自然条件促进这一地区经济的发展，为私有制最早产生,国家与法的形成打算了有利条件。上述两个方面亲密联系,缺一不可。四,由于古代东西方各国的政治,经济,历史传统,文化,宗教信仰等诸多因素的差异，导致古代东西方法律具有不同特色，不同点是：1,东方奴隶制国家长时期保留土地公有制形式和原始公社的大量残余，致使东方奴隶制法的发展速度比较缓慢，特殊是初期更为明显。加上多数亚非国家盛行家庭奴隶制，以致它们的法律远未能达到古希腊和古罗马中后期那样发达的水平。2,古代亚非国家多数实行君主专制制度，因此不可避开地带有深厚的专制主义色调；而西方奴隶制国家多接受民主共和制和贵族共和制，所以法也不同程度地具有某些民主因素。3,古代东方各国的法一般宣布为“神”所授予，披着“神意”的外衣，神的意志就是法律，其立法指导思想是神权主义的。而西方奴隶制国家则不同，由于多种因素的影响，其立法指导思想往往表现为正义法律观或自然法律观。五,古代东西方法律的共同特征：1,法的最初形式均是习惯法，后来经过一个时期逐步过渡到成文法或编纂成文法典。2,法的内容既反映奴隶主与奴隶两大阶级的根本对立，又调整着自由民内部的关系。3,从不同角度极力维护奴隶主对生产资料及其他财产的私有制。4,均脱胎于原始社会，其发展初期程度不同地保留原始公社的残余。奴隶制国家和法存在了很长时期。埃及持续了3000年，公元前524年被波斯所灭。希腊始终未能成为统一的国家，各自结成“同盟”，最终被马其顿人侵占，前2世纪中叶，马其顿王国和希腊成为罗马的一个省。罗马从王政时代后期开始，经验共和国和帝国两个时期，持续了1000年以上，它承袭发展了古亚非国家和希腊的成果，对欧洲各国有很大影响，西欧封建制国家和法的历史就是在西罗马帝国崩溃的基础上开始的。第一章

楔形文字法第一节

楔形文字法律的一般概况一,楔形文字法律的概念：楔形文字是起源于古代两河流域的一种古老文字，因为这种文字是用削尖的芦苇杆或木棒在泥板上刻画而成，很象木楔，故称楔形文字。公元前3000年至公元1世纪，在两河流域广泛运用。楔形文字法指古代运用楔形文字编写的法律的总称，包括苏美尔人,巴比伦人,亚述人,依兰人,赫梯人等建立得国家所适用得法律。此法律起源于两河流域之美索不达米亚平原，有学者称为美索不达米亚法，但范围过窄。如称其为古“近东法律”，又过广泛，因为犹太法和埃及法不属于楔形文字法律。楔形文字法是世界上最古老的成文法律，本身带有独特的结构,体系和共同特征，它既不同于埃及法，又与后来的希腊法,罗马法存在很大差异。二,楔形文字法律的沿革：楔形文字法律在古代法律史上存在大约有3000年左右的历史，有其产生,发展到消亡的具体过程。前3000年左右，西亚两河流域南部出现一些奴隶制小国，称为城市国家，法的形式是习惯法。小国间常常发生战争，后来乌尔国家实现统一，称为乌尔第三王朝，其创始人乌尔纳姆编纂了适用全境的成文法典《乌尔纳姆法典》，是历史上第一部成文法典。除序言共29条，序言提到乌尔纳姆权力是神授的，按神的意图在人间确立正义和社会秩序。其主要内容规定：禁止巫术，主人要给捕获奴隶者确定酬劳；损害他人要罚款及婚姻,家庭,继承,刑罚等方面的规定。乌尔第三王朝灭亡后，随后出现的小国制定了一些成文法典，有拉尔萨的法典三件，即《苏美尔法典》,《苏美尔亲属法》和《尼尼微法律教本》，伊新的《李必特·伊丝达法典》,埃什嫩那的《俾拉拉玛法典》等，都用楔形文字书写。从内容看，社会上雇佣,租赁,借贷不动产及奴隶的买卖特别流行。法典以罚金,赔偿的方式来取代过去实行报复的手段，还较具体地规定了婚姻家庭和继承方面的内容。技术,体系比《乌尔纳姆法典》更进一步，《俾拉拉玛法典》和《李必特·伊丝达法典》还有序言和结语，都对《汉穆拉比法典》以影响。前18世纪，古巴比伦第六代国王汉穆拉比在吸取两河流域固有的苏美尔·阿尔德立法，与伊新·拉尔萨时期各小国立法阅历基础上，制定了《汉穆拉比法典》。三,楔形文字法律的传播：汉穆拉比死后，巴比伦一度沦于亚述的统治下。前15至11世纪中期亚述时期，曾编纂了一部法典，史称中期亚述法典。法典有3表，很多条款与汉穆拉比法典类似。除《亚述法典》外，还有一部楔形文字书写的《赫梯法典》。颁布约在前14世纪至前13世纪初，共有3表，200条。刑法条款较发达，有闪姆语系的特点。法典受《汉穆拉比法典》影响很大，赎罪金为最多。楔形文字法律先后为亚述,赫梯,依兰等国家运用，直至波斯帝国时期。前1世纪左右，伴随波斯帝国灭亡，楔形文字法律趋于消逝。四,楔形文字法律的主要特征：1,几部楔形文字法典在结构体系上比较完整，一般划分为：序言,法典文本和结语。最早的《乌尔纳姆法典》到目前为止仅发觉有序言和法典文本，没发觉结语，《李必特·伊丝达法典》三部分齐全，《汉穆拉比法典》发展到最完备形态，是一部内容详尽,体系完整的成文法典。2,各国统治者有意将法律描绘为神的意志的体现，这是由于当时生产力发展的水平以及人们的宗教信仰程度所确定的。楔形文字法律虽然被说成是听从神的意志而制订的，但这些立法均非宗教性质，一般均由世俗的君主通过各种手段加以制定或编纂，不像印度,希伯来等法律带有深厚的宗教色调。3,楔形文字法律的内容缺乏一般的抽象概念和立法原则，多半是针对某种事例,纠纷，确定解决的具体方法，事实上均是习惯的记载或审判实践的记录，也是一些处理具体案件所体现的具体原则。五,《汉穆拉比法典》制定的缘由：传世的汉穆拉比法典是公元前18世纪左右，由古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比在晚年颁布的。法典原文刻在黑色玄武岩的石柱上，是1901年法国考古队在伊朗苏萨古城旧址发觉的，经过各地抄本的补充，成为迄今为止世界上保留最为完整的一部奴隶制成文法典。法典制定的缘由有三：1,快速消退境内法律的不统一和地方上各自为政的混乱现象。汉穆拉比将两河流域存在的习惯法予以加工整理，编纂了一部全国适用的法典；2,适应私有关系的发展，调整新产生的各种关系；3,缓和自由民内部的冲突，稳定社会秩序，巩固奴隶主阶级的统治。六,《汉穆拉比法典》结构和体系：1,汉穆拉比法典是依据所调整的社会关系内容，针对古巴比伦社会存在的实际问题进行编排的，其内容大致包括法院,诉讼,盗窃处理,租赁,雇用,商业高利贷,债务关系,家庭和婚姻,损害赔偿以及劳动工具和奴隶地位等方面的规定。是一部司法判决的汇编。2,汉穆拉比法典分为序言,本文和结语3部分，本文共282条。在序言里，汉穆拉宣称自己是神的代理人，声称天神和苏美尔土地神等将国家交给他统治，然后列举不少头衔，称颂自己的宏大，并指出他给本国各城市居民的“恩惠”和“德政”。法典正文是最主要部分，依据条文的性质和调整社会关系的不同内容，可分为下列几部分：法院（1-5条）；财产（6-126条其中67-70条为厥文）；婚姻,家庭和继承（127-193条）；爱护人身（194-227条）以及劳动和劳动工具（228-282条）等。在结语部分，汉穆拉比王在臣民面前列举自己的丰功伟绩，并进一步劝慰后世的国王要执行他所确定的“公正的法律”；相反，对那些将来不愿遵守他的法律的人进行了种种诅咒。七,《汉穆拉比法典》的历史地位：汉穆拉比法典在古代西南亚奴隶制法的发展中占有重要地位，它包含了包含了两河流域苏美尔法典的精华，集两河流域古代法律的大成。从世界范围来看，它也是奴隶制早期一部比较完备的成文法典。至今在其他国家中尚未发觉这样内容详尽而保存又相当完整的法典。它对后来东方一些国家的法律产生影响，法典的很多部分，特殊是有关契约,债权,损害赔偿等方面的规定相当完备，是很多早期奴隶制国家的立法文献所不能比拟的，甚至超过欧洲某些国家早期立法发展的水平。它对赫梯,亚述,新巴比伦,波斯等国的成文法律产生过确定影响。亚述和希伯来人的摩西法律均导源于或直接接受《汉穆拉比法典》。八,汉穆拉比法典的主要内容和特点：1,极力维护君主专制制度，借神权爱护王权。在古巴比伦，国王居于最高的统治地位，集行政,立法,司法和祭祀大权于一身，丝毫不得违背。法典将神权与政权亲密结合，用神权维护政权，借以愚弄,欺瞒广袤奴隶和贫民。国王的官僚机构主要官吏是奴班达，管理监督一切重要事务，是国王私人事务的管理人。大城市由沙根那库管辖，基层管理者称为拉比阿奴姆。军队是官僚机构的重要组成部分。“里都”和“巴衣鲁”（重装兵和轻装兵）可领得份地。2,充分爱护奴隶主对财产和奴隶的私有权.这是法典的首要任务，体现在整个法典中，发电针对各种盗窃行为而赐予不同的惩处。法典还将奴隶视为“权利客体”，是奴隶主的私有财产，可以随意出卖,转让或抵押。如损害了奴隶的眼睛，仅以这个奴隶的一半身价偿还原主，同损害一头牛的眼睛同等对待。为了防止努力逃跑，奴隶主在奴隶身上或脸上烙刺特殊的印记，未经主人同意私自改变烙印，便被认为是霸占人家的奴隶，应以盗窃罪论处。3,反映古巴比伦社会的阶级对立关系和自由民内部地位和权利的不同等。《汉穆拉比法典》是一部奴隶制法典，充分反映古巴比伦社会占统治地位的奴隶主阶级的意志，爱护他们的利益不受侵犯。法典里有一系列条文特地保障奴隶主对奴隶的的无限权利，奴隶主有权杀死努力，随意摆布奴隶，可以强制奴隶在任何条件下生活和劳动。奴隶被看作主人的财产，打伤或杀死奴隶意味着对奴隶主财产造成的损失，一般状况下，通过诉讼程序加害者要进行赔偿。奴隶对其主人稍有不逊之处，常常受到严厉的制裁。法典不仅表现了古巴比伦社会里奴隶主与奴隶根本对立的关系，而且也反充分自由民内部的公开不同等。法典将自由民跟奴隶相对立，又把自由民分为两类：阿维鲁和穆什凯努。前者享有充分权利，包括僧侣贵族,高级官吏，也包括自耕农,独立手工业者。其法律地位比后者高，法典里有很多条款特地爱护他们的人身平安及其享有的一切财产。后者是没有充分权利的自由民，包括范围很广：从王室那里分得田产,房屋的“佃耕者”,接受田宅充当常备军的“里都”和“巴依鲁”以及直接依附于宫廷的服役者等。4,包含着大量调整手工业和商业的规范，有关财产,契约的规定，几乎占全部条文的一半。法典包括很多关于手工业和商业的规范。商业方面的内容集中在90至126条，说明古巴比伦社会的民事流转已相当发展和商品经济比较旺盛。据统计，可以归类于商业方面的条款不下数十种，约占整个法典的10%左右。特地从事商业的大商人称为“达木卡”，分为官商和民间商人两种，也可托付代理人沙马什进行商业活动。汉穆拉比法典中（1）规定了各种手工业工匠每天应得的酬劳。（2）把土地,房屋,牲畜及其他非禁止流转的财产列为可以进行买卖的对象。（3）规定借贷主要是钱款和谷物。借用人无力偿债而在债权人家里服役不得超过3年。对高利贷利率进行限制。（4）规定的财产租赁契约对象更为广泛，从房屋,土地,园田始终到车辆,船只,牛,驴等。租赁土地大部分是短期的，租期为1年，田园期限可延长至5年。5,保留了若干原始公社制的残余。古巴比伦从原始社会脱胎而来，依据奴隶主阶级的须要，对一些原始社会的习惯加以认可,改造，保留在法典中。在土地方面长期实行土地国有制，法律规定国王对全部土地享有最高全部权。此外，在确定条件下，还保留双方当事人自行调解某些争端的原始社会遗风。诉讼程序方面实行神明裁判，发誓被视为重要的证据。法院判决在特定场合，不由法院来执行，而是由受害人及其家属和有关人依据立法的规定直接处理。第二章

古代印度法律制度一,古代印度法律的形成和发展过程：南亚次大陆是世界上进入阶级社会，形成国家与法最早的地区之一。古代印度法律是公元6世纪以前整个南亚次大陆各奴隶制法的总称。大约从公元前2000年代后期起，属于印欧语系的雅利安人从中亚接连侵入印度，战胜了土著居民，占据其土地，并毁灭了这里的文化。很多资料表明，雅利安统治者不仅依靠暴力机构来制止被压迫者的抗拒，还主动利用宗教作为精神奴役的工具。于是，以崇拜多神,实行繁琐祭祀为主要特征的吠陀宗教逐步演化为统一的婆罗门教。该教以崇拜贺摩（梵天）而得名，认为梵天是世界的最高主宰。该教以吠陀经,各种法经和法典为主要表现形式，其中吠陀经被视为雅利安人的圣书。而法经是婆罗门贵族的不同教派对于经书的论述，涉及社会风俗习惯,民事和刑事法规以及社会行为和关系的准则，起着“法”的作用。法典是在外族入侵和奴隶制从旺盛走向衰落时期出现的，最闻名的法典是《摩奴法典》等。由于印度奴隶制的发展和劳动群众的抗拒斗争加剧，早期的佛教和耆那教以反对婆罗门教应运而生。耆那是创教者符驮摩那的称号，佛教是释迦牟尼所创，佛教以五戒为主，即戒杀,戒盗,戒淫,戒妄语和戒饮酒。早期佛教比婆罗门教更简单为人们接受。佛教法日益广泛传播。佛教法的渊源是三藏（律藏,经藏,论藏）,摩奴法典和国王敕令。三藏是佛教的经典，包括三个集子：律藏：管理僧侣的规章和僧侣生活的戒律；经藏：佛教的全部教义；论藏：高级佛法的论述。《摩奴法典》是对婆罗门法的总结和继承。国王敕令指孔雀王朝及其他信奉佛教的诸国王颁布的敕令。阿育王曾推行佛教并定为国教。从公元4世纪起，由婆罗门教,佛教,耆那教的某些教义以及民间信仰演化为新的印度教。亦称为新婆罗门教，是融合法经和佛教法中的法律准则而成的。总之，古印度法律产生与发展是曲折困难的，除了经济发展及阶级斗争与政治制度的变化等确定性因素外，宗教的因素和意识形成的变化也起着很大的作用。二,古代印度法律的渊源：1,吠陀经。吠陀是印度最古老的宗教文献和文学作品的总称，内容涉及社会经济,政治,宗教,文学,风俗习惯和民刑法律规范等。吠陀经是婆罗门教的经典文献，也是婆罗门教法的基本渊源，被雅利安人视为圣书。2,法经。为适应奴隶制发展和加强宗教统治的须要，由婆罗门不同教派对吠陀经所作的理论学术论著或说明，内容包括种姓制,民刑法规,风俗习惯以及社会行为准则，起着“法”的作用。法经也是婆罗门教法的基本渊源，它确认了吠陀经得重要地位和种姓制度的森严性，其出现标记着古印度法律由吠陀阶段向经书阶段的转变。3,法典。古印度的法典出现较晚，是在古印度奴隶制处于旺盛并逐步转入衰落时期，由此引起各种宗教派别进行激烈斗争的背景下相继产生。它不是国家立法机关制定，而是经婆罗门贵族编纂的，后由国家加以认可。同时，法典的内容不完全是纯粹的法律规范，还包括宗教,伦理,道德等规范。4,佛教经典。三藏是佛教的经典，最古老的佛教文献，几乎全是短集，包括佛陀的言论,格言,诗歌,故事和戒律。这些短集分为三个集子：（1）律藏：为管理僧侣所规定的规章和僧侣的日常生活的戒律（2）经藏：佛教的全部教义，即佛陀及他的最近门徒的宗教思想文献（3）论藏：指高级佛法的论述，主要是有关佛法的哲学方面的阐述5,。指古印度较大王朝的国王为宣扬佛教所颁布的诏令。孔雀王朝的阿育王曾大力提倡佛教，将佛教定为国教。三,古代印度法律的基本特点：1,印度宗教众多，影响到印度法律的结构,体系异样困难。印度法的体系异样困难，既体现在各个历史时期出现的重要法典，如《摩奴法典》,《那罗陀法典》,《布里哈斯帕提法典》,《述氏法典》等，同时也包括在历史上不同宗教派别所制定的很多法经，如《乔达摩法经》,《阿帕斯檀跋法经》,《毗湿奴法经》等，甚至还反映在印度种种教法对很多经书,文献所作论述和说明上。2,宗教与法律紧密结合，两者互为补充。宗教在古印度的政治经济及社会生活中占有重要地位。古印度人认为信仰宗教是天经地义的事情，不信仰宗教倒是难以想象的。统治者为了维护本阶级的统治，除利用暴力组织外，还对宗教经典和有关文献赐予法律的效力，运用强制力气保证其执行。总的说来，宗教教义要依靠法律的力气得以有效地传播，而法律则依靠宗教教义得以贯彻实施，二者互为补充。这既是古代印度社会的真实反映，也是古代印度法律的重要特征。3,公开宣扬社会的不同等，将一切居民的地位和权利,义务用法律形式加以确定，形成一套完整的种姓制度。种姓制是古印度的一种等级制度。当雅利安人从原始社会向奴隶制国家过渡的过程中出现了四大原始种姓，即婆罗门,刹帝利,吠舍和首陀罗。第一,二等级是僧侣贵族和武士，驾驭祭祀和军政大权，是统治阶级；第三等级是一般大众，主要从事农牧业和商业活动；第四等级是被雅利安人所折服的土著居民，一般从事农业,手工业和渔猎，社会地位最为低下，其中有些属于奴隶。杂种姓中地位最低者成为“不可接触的贱民”。印度种姓制度具有独特的特征，主要是职业世代相承，恒久不变；种姓内部通婚；种姓间互补不混杂，不同种姓在法律地位,权利与义务等方面均是不同等的；在宗教和社会生活诸方面也有严格的区分。4,汇合法律,伦理道德和哲学为一体，法典实质是三者的混合物，是道德,生活和法律的箴言大全。古代印度的法律著作，很多法经不象其他奴隶制国家那样，是单纯的法律著述，其中包括大量宗教,道德,伦理等方面的论述。而公元4世纪前后编纂的各个法典也是如此，是汇合法律。5,古印度各种法典与其他奴隶制国家不同，不是由国王或其他具有立法性质的机关通过确定程序制定,颁布的，而是由宗教界的闻名人士或婆罗门教的僧侣贵族按社会须要和阶级利益而编纂的。四,《摩奴法典》的内容：《摩奴法典》是印度最古老的宗教,哲学和法律的汇编，也是古代印度最重要的一部法律文献。法典不是由国家正式颁布，而是婆罗门教僧侣依据吠陀经和历来的习惯编制而成。共12章，2684条，涉及刑法,民法,婚姻诉讼和审判制度等等。传闻由“人类始祖”摩奴所制定，故称《摩奴法典》。主要内容是：1.公开确认四种原始种姓以及派生的各个种姓的等级差别。严格维护种姓制，爱护以婆罗门为代表的种姓制度是法典的重要特征。法典宣扬了神所创建的四种原始种姓，并指明“自由神的摩奴”编纂本法典的目的是“为将婆罗门的义务与其他种姓的义务以适当依次加以区分”。同时还捏造了所谓不洁的理论，为高级种姓的统治,剥削制造种种理论依据。关于四种姓的权利,义务,地位和职业，法典作了详尽的规定。第一种姓婆罗门执掌神权，地位最高贵，义务和职业是传授,宣扬吠陀，主持宗教祭祀，以及“接受布施”等；第二种姓刹帝利，担当国家的重要官吏，执掌军事和行政大权，地位仅次于前者；这前两个等级为特权者，免除纳税义务。吠舍为第三等级，多为农民,牧民,手工业和商人，主要从事“照料家畜,布施,祭祀,经商,放贷,耕田”等；四个种姓中首陀罗地位最为低下，包括被折服的达罗毗荼人,贫困破产者和丢失土地的人。其中有的当雇工，不少人属于奴隶，一般从事劣等,低贱的职业。他们不享有财产。从人格上说，不许他们参与宗教活动，因而不能得到第二次生命，只是非再生人。而前三个种姓即婆罗门,刹帝利,吠舍由于可以拜神，能得到第二次生命，是“再生人”。印度种姓制度还极力维护宗法等级特权，表现在家长或丈夫在家庭中处于特权地位，拥有处置家内一切重要事务的权利，不仅能随意处理财产，还可以买卖妻子儿女，必要时也可以将他们杀死。印度的种姓制度还把刑罚锋芒指向广袤下层劳动群众。高级种姓犯罪，一般只处以罚金；低级种姓犯罪，特殊是侵犯高等种姓的人身财产平安，则赐予严厉的制裁。2.法典以婆罗门教教义为指导思想，是该教政治思想体系的重要文献。它直接或间接地反映了婆罗门教的一系列思想和主见，法典用很大篇幅阐述婆罗门教最高经典吠陀的精义，论证吠陀的重要，将吠陀描绘为神的启示。对吠陀经和诸神要实行奢侈的牺牲献祭和烦琐的宗教仪事。婆罗门教因袭了万物有灵的轮回观点，并把它视为基本信条。依据这个信条，人在死后，他的灵魂能从一个躯体转生到另一个躯体，即在一个新的躯体内得到重生。灵魂可以转到一个社会地位交高的躯体，或者转到较低人的躯体。3.将古代印度的专制君主神圣化，进一步用神权来维护奴隶主阶级的统治。法典极力宣扬君主是由诸神的光线所构成，由神的本质所创建。被神化了的国王，在高级种姓的支持下，驾驭着政治,经济,军事和司法大权，领导庞大的官僚机构。专制君主掌管国家的最高司法审判权，有权领导各级法院的审判活动。法典毫不隐瞒君主和政权的作用，目的就在于爱护社会上层分子的利益不受侵害，“惩治那些应当受惩处的人”。五,《摩奴法典》的历史地位：《摩奴法典》在古代印度发展史上占有重要的地位，对后来印度的法律具有深远的影响。在印度封建社会的前期，它始终被统治阶级奉为圣典。尽管后来由于外族的入侵，有两度伊斯兰法和英吉利法占据统治地位，但《摩奴法典》作为私法的规范，接着被接受。伴随印度大量的移民和宗教的传播，印度法律输入东南亚各国和毗邻印度的国家，历史上形成了以《摩奴法典》为基础的印度法系。第三章

古代希腊法律制度一,古希腊法的范围：古代希腊包括希腊半岛,爱琴海诸岛,爱奥尼亚群岛以及细亚的西部沿岸，它是欧洲最先进入阶级社会和产生奴隶制国家和法的地区。古希腊法乏指存在于古代希腊世界全部法律的总称。希腊城邦中影响最大的是雅典和斯巴达。二,古希腊法律的特点：①由于希腊分别隔绝的自然地理环境，加上国内没有形成统一的经济前提，整个希腊始终没有出现适用于全境的法律制度，长期分立。②希腊的成文法出现较早，在从氏族组织转变为国家过程中很多城邦普遍进行了编纂法律的活动，然而跟后来的罗马法相比，却大为逊色，缺乏完备,发达的法律体系。③希腊各邦很早便与埃及,迦太基及西亚诸国有着经济和文化的交往。希腊汲取了这些国家法律中的不少东西，在此基础上又有所发展，产生了自己独特的法律体系，又对以后的罗马法有较大的影响；④古希腊时代的法律，虽然在立法技术上具有确定的敏捷性，不过因为法官们严守成文法的字面意义，缺少对法律条文或法理方面的深化探讨，没有形成在社会上占重要地位的法学家集团结果使希腊法未能象罗马法那样在理论上达到精辟的程度；⑤伴随公元8-6世纪希腊人广泛进行殖民活动，先后建立起很多殖民城邦，这些城邦一般带有“母邦”的习惯和传统，也适用“母邦”的法律。三,雅典民主制发展的过程：前8世纪左右，雅典驾驭在氏族贵族手中，新兴的工商业奴隶主集团联合平民绽开斗争取得了成功。前6世纪初，梭伦通过“宪法”实行的一些改革就是个重要标记，并为雅典民主制“宪法”的产生及其民主政治的形成奠定了基础。1,公元前594年，新兴的商业贵族梭伦当选为执政官。他颁布了“宪法”，进行了很多政治,法律方面的改革，主要内容是颁布了解负令，取消一切债务奴役制，按财产多寡将公民分为四个等级，第一等级担当最高官职，二,三等级担当一般官职，第四等级仅能参与民众大会。打破了过去贵族依仗世袭特权垄断官职。提高民众大会的作用以限制和减弱贵族会议的权力，赐予它各方面重要权力，这个机构各个等级均有权参与。设立400人会议和陪审法院。400人会议类似民众大会的常设机构，4个部落各选100人组成，前三等级公民都可参与。陪审法院为民众大会打算议案，还从贵族中共享司法权力，成为最高司法机关，每个公民均可当选陪审员参与案件的审理。亚里士多德在《雅典政制》写道：“梭伦宪法中最具有民主特色的也许有三点：一最重要的是禁止以人身为担保的借贷；二是任何人都有自愿替被害人要求赔偿的自由；第三是向陪审法院申诉的权利。”2,前509至508年间平民领袖克里斯特尼当选执政官，进行改革主要有：全雅典分为10个选区，每选区50名代表组成500人会议代替梭伦时的400人会议，除第四等级外，都有资格参与。并享有更多权力，可以管理财政,外交事宜，为民众大会打算议案和执行其他决议。此外还提高了民众大会的作用，使其成为雅典的最高政权机关，形式上每个公民都有权参与，享有投票权。克里斯特尼制定“宪法”及其政治改革，肃清了氏族制度的残余，巩固了雅典的民主政治。希波战争后，雅典成为海上强国，其民主制的“宪法”和民主政治也最为发达，在阿菲埃尔特和伯里克利时代达到顶峰。3,前462年，民主派首领阿菲埃尔特制定新“宪法”，给贵族势力和贵族政治的残余以有力打击。民众大会决议不再受贵族会议的干预和监督，贵族会议审判公职人员渎职罪的权利被取消，在司法方面建立了不法申诉制度，以保卫民主政治不受寡头势力干扰。4,之后，伯里克利又制定“宪法”，进一步促进了雅典政治和法律的民主化。执政官及其他行政官职，对每个等级公民都开放，民众大会成为最高权力机关，18岁以上男性公民均有权参与。民众大会通过的具有一般规范性的决议，成为前5至4世纪雅典法的主要渊源。五百人会议除为民众大会打算方案外，还负责执行民众大会的决议，监督各部门日常事务。陪审法院的民主色调更为深厚，以抽签方式从年满30岁的男性公民中选6000人组成，内部分成10个庭。法庭又能参与立法工作，对民众大会的决议有最终批准权。伯里克利还实行公职津贴方法，使贫困的公民也能担当公职。四,在雅典，之所以能通过一系列民主制“宪法”，缘由，有其雄厚的经济基础和阶级根源：1,雅典是个沿海国家，工商业很早就发达，农业部门相对落后。梭伦改革又在确定程度上限制了土地的集中，小农经济占优势。因此确定了靠土地收入的贵族势力相对懦弱。2,由于工商业在全部经济中比重较大，对外贸易更为发达，较早形成了工商业奴隶主集团。他们在奴隶主内部渐渐占据多数，经济实力不断增加。因此在国家产生,发展过程中，与氏族贵族不断进行争夺统治权的斗争，结局多以氏族贵族的失败或妥协而告终。3,工商业奴隶主集团所以有力，重要因素在于得到广袤农民,手工业者的支持。他们是公民的大多数，又是雅典军队的核心，同时也是民主政治的主动要求者。农民和手工业者要求改善自己的政治经济地位的呼声日益高涨，奴隶主阶级不得不做出让步，让他们更多地参与国家活动。4,雅典奴隶数目比自由民多数倍，全盛时期自由民总数为9万人，而男女奴隶多达36.5万人，这样的力气对比，不能不影响统治阶级的政策，力图缓和和自由民内部冲突，以集中力气加强对奴隶的统治。五,雅典“宪法”的民主性：1,形式上允许一切雅典公民参与国家的日常活动。在雅典，凡年满十八岁的公民都享有各种政治权利，特殊是通过民主大会，每个公民均可参与内政,外交,立法以及其他各项重要活动，通过陪审法院每个公民也有资格参与司法审判活动。2,大多数国家的公职人员都是选举产生，而且集体职务多于个人职务。作为国家最高管理机关的议事会，是按每个选区出50名的名额，从年满30岁的成年公民中用抽签方法产生。陪审法院，每年按每一选区选500名的原则，从从年满30岁的公民中选举产生。他们被分为10个委员会，审理其他法院的申诉案件，同时还是审理重大案件包括叛国,渎职等罪行的第一审级。行使军事权力的十将军要通过民众大会的选举，他们之间的分工也由民众大会确定。地位最高的公职人员执行官，最初由贵族会议推举，后来改用抽签方法产生。还明确规定除军职外，任何人不能同时担当两个职务，也不能连续两次担当同一职务。3,雅典公民能够通过各种制度或措施直接捍卫民主制度，免遭来自反民主势力的破坏和攻击。有贝壳放逐法（是雅典民众为捍卫民主制度而创设的反对反民主势力的措施之一，在克里斯特尼改革之后开始实行，它是指在民众大会上通过投票方式指定放逐那些危害国家的分子，表决时雅典公民在贝壳或陶片上写下认为应当放逐者的名字，投票数目超过6000则被放逐国外10年。此法虽对维护雅典的民主政治起到了确定主动作用，但它同时也放逐了很多优秀人士。）和不法申诉制度（是在阿菲埃尔特执政期间接受的，凡雅典公民若发觉现行立法中有违反民主制度的，均可向有关法院进行申诉，要求予以修改或废除，目的在于爱护民主政治不受反对势力的干扰）。六,雅典“宪法”所固定的民主政治制度其实质仍旧是奴隶主阶级的民主，有明显的局限性。主要表现在：1,雅典民主制“宪法”的实施和民主制度的贯彻，事实上局限于一个狭小的范围内。虽然雅典公民形式上都享有同等的权利，但公民在当时的人口总数中占极少数。雅典居民中拥有公民权的不过占总人口中的1/20.这明显地暴露出雅典民主制的阶级实质及其局限性。2,参与民众大会的雅典公民虽然可以得到确定数额的津贴，但要求农民不顾农时，手工者停止生产，每隔10天去城效广场开会，仍有不少困难。至于在民众大会或其他重要机关里起重要作用的往往均是奴隶主阶级的上层分子或其代表人物。3,公职人员尽管是选举产生，但担当全部公职均需具备确定条件，如年龄,财产资格,是否欠国家的债务等等。依据规定，凡是通过投票或抽签当选的公职人员都要接受一次特殊审查，查明候选人的品行是否符合担当公职的必要条件，以及本人的政治面貌。统治集团为了清除他们不中意的人，常常用这个方法达到预想的目的。多数职务是有酬劳的，但最重要的,驾驭实权的官职则无酬劳。于是能够担当该职的必定是富有者或者上层分子，贫困者,下层群众事实上被剥夺这方面的权利。4,民众大会虽然是雅典国家的最高政权机关，在政治生活中起极大作用，称得上是民主制政体的主要标记，但是不能不留意到，统治集团为了使国家的整个活动，依据本阶级的意图来进行运转，他们利用各种手段，实行多种措施来限制民众大会作用的充分发挥。尽管雅典国家制定过民主制“宪法”，接受民主的管理形式，其本质仍旧是奴隶主阶级对奴隶的专政。第四章

古罗马法律制度（古代）从公元前753年罗马城建立起至公元前6世纪末，有7个王相继秉政，这个所谓“王政时代”是罗马从原始公社制向阶级社会过渡的时期。公元前6世纪塞尔维乌斯·土利乌斯实行改革，标记着罗马奴隶制国家与法的形成。公元前510年，第7个“王”塔克文被推翻，王政时代结束，共和国时期开始。罗马法继承和发展了古代亚非国家和希腊诸国的法律，成了奴隶制社会最发达最完备的法律体系。第一节

罗马法的一般概况一,罗马法：一般泛指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡这个时期的法律，也包括公元7世纪以前东罗马帝国的法律。罗马法的本质在于反映罗马奴隶主阶级的意志，目的在于多方面维护奴隶主阶级的地位和利益，严格爱护奴隶制的剥削关系，巩固奴隶主阶级在国家机关中的统治地位以及对奴隶的无限权利。罗马法的渊源在王政时代的后期，主要表现形式是习惯法，它由古老氏族习惯传统和当时各种惯例所构成。到共和国时期，成文法开始出现，公元前5世纪中叶的十二表法是罗马最古老的立法文献，它总结了前阶段的习惯法，为以后罗马法的发展奠定了基础。除十二表法外，共和时期的渊源还有民众大会制定的法律,元老院通过的决议,长官的告示和法学家的解答等。共和国时期，民众大会存在三种组织形式：贵族议会,百人会议和平民会议。上述机关所制订或颁布的法律几乎涉及国家组织,全部权,债,婚姻家庭,刑法和诉讼各方面内容。元老院是国家最高政权机关，享有军事,外交,财政及监督等权利。对各议会的法律有批准权,宣告不符合社会须要的法律无效,紧急状况停止法律的适用等。罗马长官所颁布的强制性法规，特殊是最高裁判官在处理财产案件时制定的告示有重要意义。能弥补法律规范的不足。法学家说明,答复法律的疑难问题，使法律能适应社会发展的须要。帝国时期，诸家争鸣，形成普罗库路士和沙比努士两大学派，2至3世纪，先后出现五大法学家。之后，罗马皇帝颁布过《引证法》，用立法形式确定他们的学说有法律效力。罗马法的形式也发生变化。帝国初期，元首的敕令渐渐成为法的基本形式。民众大会的立法职权已徒有虚名；元老院只是机械通过元首提出的法案而已。帝国后期，敕令在法律体系中占统治地位，分为敕谕（对全国发布的命令）,敕裁（对特别诉讼及上诉的裁判）,敕答（对官吏或个人提出的法律疑难问题作出的解答）,敕示（对官吏下达的训令）四种。帝国时期，一些皇帝进行法典编纂活动。如公元3世纪末的《格里哥安法典》和《格尔摩格尼安法典》，狄奥多西二世时颁布《狄奥多西法典》，是第一部官方的罗马皇帝敕令汇编。但大规模法典编纂是在东罗马皇帝查士丁尼在位期间和死后不久一段时间进行的，先后编出《查士丁尼法典》,《钦定法学阶梯》（《法学总论》）,《学说汇纂》和《新律》四部，中世纪时统称为《国法大全》（《民法大全》,《罗马法大全》），是历史上一部最完备的奴隶制成文法典，标记罗马法本身发展到最发达,最完备阶段。二,罗马法的分类1,公法和私法公法和私法的划分是罗马法学家的首创。公法包括宗教信仰,祭祀的法律地位,司法官吏的权利与义务等规定；私法主要指财产全部权,债权,婚姻家庭和继承等规范。五大法学家之一的乌尔比安说：公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。据此，凡是规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。2,成文法与不成文法成文法指一切用书面形式发表的,具有法律效力的规范。狭义包括民众大会通过的法律,元老院的决议,皇帝的敕令。广义除上述几种外，还包括裁判官的告示,法学家的解答等。不成文法泛指习惯法，内容包括一些传统的风俗习惯和通行的惯例。3,市民法,万民法和自然法市民法指罗马固有的,仅适用于罗马公民的法律，罗马公民以外的外来人和被折服地区的居民不受其爱护。起初包括罗马固有的习惯法,十二表法,民众大会通过的法律，后又包括元老院的决议,法学家的解答。其特点是内容原始,范围狭窄,留意形式主义等。万民法是市民法的对称，指适用于外国人与外国人（犹如一国籍则适用本国法）,外国人与罗马人所发生的法律关系的法律。自然法思想是罗马法学家承袭希腊思想家关于自然法的思想并进一步加以系统化而提出的。《法学阶梯》规定：自然法是自然界教给一切动物的法律。罗马法有二分法和三分法之争。盖尤斯认为万民法即变相的自然法，他在自己著作《法学阶梯》分为市民法与自然法；乌尔比安接受三分法，查士丁尼编纂的《法学阶梯》接受乌尔比安的三分法。4,市民法和长官法（裁判官法）长官法又称官吏法,大法官法，专指由罗马国家高级官吏发布的告示,命令等所构成的法律，其中以最高裁判官颁布的告示数量最多，是长官法的主要组成部分。与市民法不同，裁判官法不是罗马的立法机关制定的，而是靠裁判官的审判实践活动逐步形成的。裁判官在任职之初，按例用口头或书面形式发布特殊公告或命令，提出自己在任期内的施政方针和审理案件将实行的原则措施，其告示一般在任期内具有法律效力，故称“一年法”。但假如告示的某些原则仍符合发展着的经济生活的要求，也不解除新任长官接受前任长官制定的原则，纳入自己的告示中。相反，对那些经不起生活考验的原则，弃而不用，新定原则。在市民法与裁判官法长期并存的时间里，告示成为对法律的重要补充和修正市民法的不足。有的法学家充当裁判官的顾问，他们说明的法律问题，对告示的内容提出建议，参与拟定裁判官的各项创新措施，对裁判官法形成和发展起了很大作用。罗马法的种种分类，尽管有借鉴之处，但阶级和历史的局限性确定这些方法是原始的,有限度的，不可能科学地回答有关法的一系列带有根本性的问题。第二节

罗马私法的基本制度罗马私法的结构和体系是以权利主体,权利客体和私权爱护为编制依次，分为人法,物法和诉讼法三部分。一,人法制度：人法是关于人的权利实力和行为实力,人的法律地位,各种权利的取得和丢失，及婚姻家庭关系等方面的法律。1,权利主体：包括自然人和法人。甲,自然人，含义有二：一是指生物学上的人，包括奴隶在内。二是指享有权利并担当义务的主体，不包括奴隶，，在法律上奴隶被视为物件，不是权利主体。自然人要有法律地位享有权利实力，必需具有人格。人格就是享有权利实力的资格，由自由权,市民权,家族权三种身份权构成，总称人格权。自由权最高，市民权次之，家族权再次之。享有自由身份的人为自由人，没有自由身份的为奴隶，介于二者间自由权受确定限制的为准奴隶。市民权是罗马公民所享有的特权，分为罗马市民,拉丁人和外国人。家族权是指家族团体中的一员在家族关系中所享有的权利。家长对外代表一家独立行使各种权利，故又称“自权人”，其他处于家父权力下的人称为“他权人”。只有同时具有这三种身份权，才是享有完全人格的人，否则三种身份权终止有一种或两种丢失或发生变化，便成为人格不完全的人，在罗马法上称为“人格减等”。罗马市民也称罗马公民，享有市民法规定的一切权利，有公权（选举和被选举权）和私权（结婚权,财产权,遗嘱实力,诉权）等两部分。罗马人口不多，统治者依据法律规定或通过民众大会,皇帝赏赐等方式，授予很多自由人以市民权。3世纪，卡拉卡拉皇帝授予全部自由人以公民权。拉丁人是介于罗马市民和外国人之间的中间等级，分为古拉丁人,殖民地拉丁人和优尼亚拉丁人。古拉丁人最早指罗马城市旁边的拉丁区的居民，后来扩大到意大利半岛境内的全部居民。他们与罗马人同族,同语,同文化,同宗教，1世纪全体被授予公民权。殖民地拉丁人是指居住在意大利半岛以外各殖民地的拉丁人的后裔，他们没有公权和结婚权，但享有财产权和诉权，公元3世纪被授予公民权。优尼亚拉丁人地位最低，是没有经过法定方式解放的奴隶，他们没有公权，仅有财产权和某些遗嘱实力，到查士丁尼时才取得公民资格。外国人最初是指不属于罗马城市居民的统称，后来是指不在罗马城市，又不在殖民地的居民。帝国时期泛指市民和拉丁人以外的自由人，包括与罗马订有条约的友邦国家的人民。外国人不享有市民法所规定的权利，其法律关系，如属同一国籍适用本国法；非同一国籍，适用万民法；一方是外国人另一方是罗马人，则适用万民法。奴隶在法律上不是自由人，不享有自由权，被奴隶主阶级视为财产，“会说话的工具”，是权利客体。主要来源是战争俘虏,奴隶所生的子女,犯法或判重刑者及被出卖为奴的人。乙,法人，古罗马没有形成完整的法人制度，也没有产生法人得概念和术语。当时已经有的各种团体，在法律上不享有独立的人格。到共和时期，开始承认某些特种团体享有独立的人格，罗马法中人格观念的产生和演进是该项制度产生的理念基础，简单商品经济的充分发展和实际须要是这一制度形成的物质条件。在此基础上罗马法学家发表的很多有价值的论断，已涉及到后来法人概念的本质和主要特征。罗马团体分为社团和财团两种。社团以人为成立的基础，如国家,地方政府,公益社团和私益社团；财团以财产为成立的基础，如寺院,慈善团体的基金和待继承的财产。社团须有三人以上，财团须有确定数额财产，数额无严格规定，经过批准后方可成立。帝国后期，团体必需经过皇帝或元老院的批准才成立。2,婚姻家庭制度：古代罗马所称的家族是指在家父权支配下的一切人和物的总和，包括家父,妻,子女,孙子女,奴隶和牛,马,土地等。罗马家族组织的重要特点是以家父权为基础，家父有辈份最高的男性担当。在家庭中地位最高，对所属成员和一切财产享有管辖和支配权力。但随着社会和法律的进步，全部权,夫权,主人权先后从家父权中分化出来，家族组织日益缩小，家父权渐渐受到限制。到了帝国时期，家父权不仅是权利，也是义务。罗马法上的婚姻有两种，即有夫权婚姻,无夫权婚姻。上古时期，婚姻以家族利益为基础，以承祭祀和继血统为目的。罗马五大法学家之一毛特思丁说：“婚姻是男女间的结合，生活各方面的结合，神法和人法的结合。”这就把宗教和世俗混杂在一起。当时流行的是有夫权婚姻，罗马人称为正式婚姻，是男女双方按市民法的规定所发生的，结婚后，妻子加入丈夫的家庭内受夫权支配，地位“似夫之女”，身份,姓氏都依丈夫。妻子不忠，丈夫有权杀死妻子。在财产上，不论婚前或婚后的，一律属于丈夫。子女处于被动地位，没有独立实力，不准签订契约和买卖财产，子女收获的物品也都为父亲全部。二是无夫权婚姻：共和国后半期出现，罗马称略式婚姻，后来占确定统治地位。它不再以家族利益为基础，完全改为以夫妻本人利益为前提，生子,继嗣降为次要地位，“婚姻或结婚是男与女的结合，包含有一种彼此不能分别的生活方式”（《法学阶梯》）。适用对象不仅包括罗马市民，而且包括外来人。婚姻条件是双方完全同意，不拘泥于任何方式和礼仪。妻子没有确定听从丈夫的义务，夫妻形式上处于“同等地位”，双方财产原则上彼此分开，妻子的财产，不论婚前或婚后所得，一律属于妻子自己。成年子女在民事上渐渐享有权利实力，可拥有少量财产，父亲滥用亲权，长官可制止父亲的行动，必要时可剥夺父权。二,物法制度：由物权,继承和债法三部分构成。1,物和物权甲,物：罗马人称物为“锐斯”，指除自由人外存在于自然界的一切东西，有时又指对人们有益的,能满意须要的东西。因此概念比较广泛，不限于通常意义上的有形物体，法律上驹哟金钱价值的东西，而且连法律关系和权力也包括在内。主要分为要式转移物和略式转移物,有体物和无体物,动产和不动产。乙,物权：物权是权利人得直接行使于物上的权利。由法律规定，不由私人创设。在罗马有五种：全部权,役权（地役权,人役权）,地上权,永佃权,担保权（信托,典质,抵押）等。按物权标的物的归属，分为自物权和他物权。全部权属自物权，其余属他物权。全部权是物权的核心，是权利人得直接行使于物上的最完全的权利，具有确定性（随意处分）,排他性（外人不得干涉）,永续性（处分前始终享有）。全部权的内容有占有,运用,用益,返还占有等方面。其形式先是市民全部权，主体是罗马公民，客体是罗马旁边的土地,部分被折服地及奴隶,家畜等，对市民全部权的主体,客体和取得方式规定极严，所以其适用范围狭窄，于是后来出现了新的裁判官全部权。它是通过最高裁判官的司法实践活动逐步形成的，通过颁布告示的形式承认全部权。外国人最初不享有市民全部权，伴随万民法的产生，外国人便享有万民法规定的全部权。公元3世纪，罗马皇帝卡拉卡拉颁布敕令后，外国人取得了市民资格，后来演化为统一无限制的全部权。他物权不同于全部权，它是对别人的全部物直接享有的权利，只能在确定范围内享有，是一种不完全的物权，如用益权人仅能对他人的全部物享有运用和收益的权利，而没有买卖,赠与或抵押等处分权。同时他物权不能单独存在，它是基于别人的全部权所产生的物权。2,继承制度：先是主要指死者人格的继承，财产继承居于附属性质，后来财产成为继承的主要对象，最终发展为仅指财产继承。开始，罗马法实行概括继承的原则，继承全部财产及其上的一切权利义务，其中包括被继承人得遗产和全部债务。以后裁判官赐予继承人对死者的债务仅就其遗产范围负清偿责任的权利。查士丁尼安时期，法律规定继承人从继承开始60日将遗产编制成财产目录，所负债务仅以遗产为限，这样就过渡到有限继承。罗马法有两种继承方式，法定继承和遗嘱继承。法定继承是死者生前未立遗嘱，而依据法律来确定继承人依次的一种制度。遗嘱继承优于法定继承，两者不能并用，遗嘱继承排斥法定继承。下列情形按法定继承：生前未立遗嘱；立有遗嘱但无效；指定的继承人全拒绝继承。查士丁尼时代法定继承依次是：直系卑亲属及有夫权婚姻的配偶；直系尊亲属及亲兄弟姐妹；同父异母或同母异父的兄弟姐妹；其他旁系亲；无夫权婚姻的配偶，有夫权婚姻的配偶与子女同。无立遗嘱权利的人有：未成年人,聋哑和盲人,被敌人俘虏,精神错乱及挥霍无度而被禁止管理自己财产的人。遗嘱方式不断变化：起初，遗嘱要在民众大会前公开宣布，战士要在部队前实行仪式或实行要式买卖遗嘱的方式。共和国末期，裁判官进行了修改：书面遗嘱有5-7个见证人加盖印章就可将遗产授予指定的继承人，此外，也可用在官署登记的方法完成，士兵只要神志清晰，可用任何形式订立遗嘱，甚至遗嘱人在遗嘱中能释放奴隶并制定其为财产的继承人。3,债权制度（1）债的概念：《查士丁尼法典》给债下的定义是：债是依国法得使他人为确定给付的法锁。法锁指特定双方间用法律来连结和约束的意思。其特征：A,债是特定的双方当事人的连锁关系，其中债权人享有恳求债务人为确定行为或不为确定行为的权利，债务人负有应当履行的义务。B,债的标的是给付。债权人对标的物无权直接行使权利，只能向债务人行使恳求给付的权利。C,债受法律爱护。债权人的恳求必需以法律的规定为依据，同样，债务人也应遵照法律的规定担负给付的义务。债权与物权不同：物权有永久性，债权是短暂的；物权享有人可直接对物实施权力，无需依靠他人；债权则需依靠他人的行为，是间接的,有条件的；物权有追及权和优先权，而债权则没有这两种权利。（2）债的发生缘由：古典时代，发生债的缘由分两类：一类是因当事人签订契约，另一类是由于不法行为（叫做私犯），其余列入“其他困难缘由”，并分为两项，即准契约和准私犯。准契约是指当事人虽不缔结契约，而与缔约发生同类的债务关系，跟契约具有同一效果；准私犯是指类似私犯而在法定各种私犯之外的侵权行为。罗马早期只流行少数契约，如买卖,借贷等。订立契约具有严格形式，必需讲固定的语言，协作确定的动作，否则无效，不产生权利义务，这种契约叫要式契约。共和国后期，契约形式主义渐渐丢失，出现各式契约，分为四大类，即要物,口头,文书和合意契约。要物契约指转移标的物才能成立的契约，假如没有标的物的交付，即使当事人意思表示已经一样，也不发生效力。这类契约，主要有借贷和寄予。口头契约以确定的语言订立，债权人问债务人答，上古时期流行。文书契约是登载于帐簿而发生效力的契约，只在共和国时期流行一个阶段。合意契约流行最广，签订手续敏捷简便，既不需用文书也不要求当事人确定在场，只要双方“意思一样”，彼此能以“和善”,“公允”原则履行即可，此类契约如买卖,租赁,合伙,委任等。准契约与上述契约完全不同，这是一类各种式样混杂在一起的债，没有订立契约是他们共同特征，但与订立契约具有同样效果。主要包括无因管理,监护,共有,遗赠等。除契约,准契约外，私犯和准私犯也是债的发生依据。私犯是属于违法加害于他人人身或财产的行为，违犯者负损害赔偿的责任。《法学阶梯》将其分为四种，即窃盗,强盗,对物私犯和对人私犯。窃盗是指窃取他人物件为己有，或者窃用,窃占他人财物的行为。强盗指有意贪图非法利益，以强暴胁迫的方法，非法携取他人全部物的行为。对物私犯指非法损害或破坏他人的财产，如杀害他人的奴隶,牲畜以及毁损其他物件等，加害者要赔偿受害者的损失。对人私犯指加害他人身体或用语言,文字羞辱他人名誉的行为。《十二表法》规定了各种对人私犯的赔偿损失的数额，双方不能达成协议的，被害者可对加害者实行报仇。后允许被害人自行确定赔偿数额。帝国时期，由裁判官依据不同状况确定数额。准私犯是类似私犯而在法定私犯以外的侵权行为。《法学阶梯》分下列几种：法官渎职；自屋内向公共道路投物；阳台,屋檐堆置或悬挂物品足以危及行人平安；船舶,旅店,马厩服务员对旅客的损害等。帝国时期，很多私犯被当作公犯，由国家机关加重惩处。三,诉讼法制度：罗马法学家把法分为公法与私法的同时，也将诉讼分为公诉和私诉。公诉是对损害国家利益案件的审查；私诉是依据个人的申诉，对个人案件的审查。最古老原始的诉讼形式是法定诉讼，在共和国初期盛行。诉讼时，双方当事人必需亲自到场，原则上不得托付人代理。诉讼活动应严格依据法律规定的程序进行，陈述用确定的术语，协作固定的动作，并要携带争讼物到庭。案件要经过法律审理和事实审理两个阶段。随着经济的发展，出现了程式诉讼，在帝国初期比较流行。对要求快速处理的案件，最高裁判官发布强制性命令实行特殊爱护的方法，而不按一般程序来审理，这种诉讼程序称特殊诉讼。它在帝国后期成为唯一的诉讼制度。特征是自始至终由一个官吏担当，侦察时允许告密，为了取证，对自由人也可逼供和拷打，审判失去公开性质只准少数人参与；法官强制当事人出庭和执行判决，不再交民选法官复审。第三节罗马法的影响罗马法适应罗马奴隶制社会相当发达的私有制和商品经济的要求，最终形成发达和完备的法律形式和完整的法律体系。它对私有制和商品经济的一切重要关系，都有特别具体而明确的规定。因此，它全面维护了奴隶社会的私有制，促进了商品经济关系广泛的发展；同时还维护了统治阶级的政治统治，保证了罗马国家机关的权力得以实现。罗马私法的形成和发展有自己的特点。它主要是凭借法学家的探讨工作和著述以及罗马长官在解决私人间纠纷方面的司法活动来对各种财产关系进行调整。这样使得罗马法在不损坏原有的形势下，能够适应社会生活条件和经济的发展而不断变化，基本上满意了客观需求。罗马法内容和立法技术更为详尽,超群和发达，它具有法理精深,内容丰富,体系完整,措词准确,严谨,简明和结论清晰,语言精辟凝练等特点。它提出的自由民在私法范围内形式上同等,契约以当事人同意为生效的主要条件和财产无限制私有等重要原则，对欧洲很多资本主义法律特殊是民法的发展都有很大的影响。罗马法不仅在折服地区强行推广，而且众多国家统治者出于须要也主动接受罗马法。西欧封建初期，尽管日耳曼法占统治地位，但罗马人中间和残存下来的城市法中仍保留了罗马法。一些“蛮族”国家的首脑，也编纂简明罗马法典在本国执行。整个中世纪占重要地位的教会法也不乏罗马法的影响。中期后，西欧很多国家掀起罗马法复兴运动，有的将罗马私法稍加修改，变成现行法来运用；有的吸取罗马法一些基本原则和概念,术语，借以推动本国法律的发展。当然，接受程度各不相同，意大利,西班牙,法兰西和日耳曼等国规模和程度大些，英国及南斯拉夫规模和程度小些。进入资本主义社会后，罗马法影响超出欧洲，形成具有世界影响的罗马日耳曼法系。如1804年法国民法典是以《法学阶梯》为蓝本，继承罗马法，成为“典型资产阶级社会的法典”；1900年德国民法典渊源于罗马法，更多地接受《学说汇纂》影响，有“现代罗马法”“现代学说汇纂”之称。英国一般法中契约原则,遗嘱制度和信托规则均来源于罗马法。其他如比利时,芬兰,波兰,瑞士,日本,旧中国等，也都受罗马法影响。综上所述，罗马法不仅作用影响于罗马奴隶制社会，也促进了新的资本主义经济的形成，推动着资本主义社会商品和货币关系的发展，为后世调整和保障商品生产以及私有制为基础的社会经济关系供应了借鉴的现成形式。作为资本主义世界两大法律传统渊源之一的罗马法，对现代资产阶级各国的法律制度，仍有不同程度的影响。第二编中世纪法律制度概述中世纪法律制度指封建社会的法律制度。一,西欧和北欧封建法律制度西欧封建社会起于公元5世纪西罗马帝国灭亡，止于公元17世纪英国资产阶级革命，经过三个发展阶段：早期即公元5-11世纪，封建制形成和巩固时期,中期即公元12-15世纪，封建制繁盛时期,后期即公元16-18世纪，封建制瓦解和资本主义成长时期。西欧封建制是罗马奴隶制社会内部渐渐形成和发展起来的封建因素，同日耳曼人氏族制度解体时期的土地占有制和亲兵制相结合而形成的，与此相适应，西欧封建制法律是罗马法同日耳曼法相融合的产物。公元476年，西罗马帝国在日耳曼各部族入侵下灭亡，建立了蛮族国家，主要有东,西哥特王国和法兰克王国等，适用法律实行属人主义，对本族人实行原有习惯法，对被折服的罗马实行罗马法，日耳曼和罗马人间用日耳曼法。公元5世纪未6世纪初开始，各日耳曼王国在罗马法学家和基督教僧侣帮助下编纂了成文法典，主要记载各部族的习惯，统称“蛮族法典”。随着西欧封建化（封建领地制的形成和自由农民的农奴化）的加深，及9世纪查理大帝帝国瓦解后政治割据的形成，封建贵族在领地上享有审判权。这时西欧各地主要实行地方习惯法，是日耳曼法和罗马法融合而形成的，属人主义也为属地主义所代替。公元9-11世纪是西欧法律最分散的时期。这时，调整封建等级制和土地全部权的基本部分也发展和完善起来，这部分“封建法”也是渊源于日耳法和罗马法。中世纪中期西欧法律的变化：1,公元13世纪后，地方习惯渐渐被编纂为成文法典。起初由私人进行，后来出现官方汇编，闻名的有法国的《诺曼底大习惯法典》,《波瓦西习惯集》，德国的《萨克森法典》,《施瓦本法典》等。2,公元12世纪初始，首先在意大利，然后在法德绽开了对罗马法的探讨和应用，以补充法律的不足，这现象叫罗马法的复兴。3,天主教教会以《格拉奇教令集》编纂为主要标记，发展为独立的法律体系，教会法和世俗法在调整范围上互有竞争，互不从属，但本质是一样的，这种法律二元化是西欧封建制法律的特点之一。4,公元11世纪前后，随着西地中海海上贸易的复兴和自治城市的出现，西欧商法发展起来，商法渊源于各地的商业习惯，为解决其冲突，各城市渐渐形成了西欧统一的商法。中世纪后期，阶级斗争尖锐化，法律反映出封建贵族加强统治的要求，有代表性的是1532年德意志皇帝查理五世《加洛林那刑法典》，以残酷著称。特殊是侵犯教会,皇帝和封建政权的行为，更是严厉镇压。英国与西欧大陆各国不同，其法律从公元11世纪开始走上了特殊的发展道路，形成了西方两大法系（罗马日耳曼法系和英美法系）。北欧（斯堪的纳维亚）法律与西南欧法律近似，但北欧法律成文化比西南欧晚得多，公元11到13世纪才将习惯编纂成法典。这些法典都是用本国文字而非拉丁文，如闻名的裘特法典是用丹麦语写成的，整个中世纪，挪威和瑞典的法律接受外来因素较少。但后期罗马法对丹麦有确定影响。二,中世纪东欧法律制度公元395年罗马帝国分为东西两部，东部帝国首都君士坦丁堡原名拜占庭，故又称拜占庭帝国。公元7世纪开始向封建制过渡，公元11世纪基本完成，公元15世纪亡于土耳其人，中世纪东欧法律史就是指它和其他由斯拉夫人建立的国家的法律史。拜占庭帝国初期，查士丁尼皇帝进行的法律编纂工作在法律史上有重要地位。后来帝国颁布的《法律汇编》,农业法,《巴西尔法典》等，是在查士丁尼法典基础上制定的，但放弃了很多不适合当时须要的内容，并汲取了斯拉夫人的习惯，如农业法。东欧另一个国家东斯拉夫人建立的俄罗斯，封建制形成时期（公元9-13世纪）主要实行习惯法。后来王公立法发展起来，俄国法律史上的重要文献罗斯真理主要是这些习惯法,王公立法和法院判例的汇编。进入俄罗斯帝国（公元18-19世纪）后，立法法令作用扩大，习惯法退居次要地位。主要有1830年的《俄罗斯帝国法令全集》和1835年《法律全书》。基督教分为两派（以罗马为中心的天主教和君士坦丁堡为中心的东正教），在管辖范围和在封建国家中所起的作用，东正教同天主教教会法基本一样。很大一部分教会法规是由世俗政权法令规定的，如公元6-7世纪的拜占庭教会法汇编，就是由教规和皇帝的有关法令构成的。三,中世纪东方国家法律制度尽管形成了中华法系,伊斯兰法系和印度法系，但仍表现出多样性。公元7世纪初形成的伊斯兰法随着阿拉伯帝国统治范围的扩大和伊斯兰教的广泛传播，在很多国家和地区实行，形成伊斯兰法系。至今还影响到各穆斯林国家的法律制度。公元5-7世纪，在印度由于婆罗门教和佛教长期融和，产生了印度教。约公元前2世纪到公元3,4世纪编纂的《摩奴法典》和《布里哈斯拔法典》这时仍旧是主要法律渊源。另外受婆罗门教和佛教教义的影响，习惯也被承认，习惯具有属人性质。公元10世纪，印度教取得优势，佛教衰落。公元13-16世纪，伊斯兰法成为主要法律，原有习惯处于次要地位。公元18世纪印度沦为英国殖民地，法律制度进入近代。日本经过公元646年的“大化革新”，奴隶制过渡到封建制，同时确立了天皇中央集权君主专制，开始编纂成文法。这时日本法律受中国封建法律影响很深。公元12世纪末，日本国家最高权力落入幕府将军手中，天皇虽仍握有神权，受人敬重，但实际形同傀儡。产生了武家法典，如1232年的《御成败式目》调整武士之间的关系。类似西欧封建法。在幕府后期，又仿照中国《明律》制定了《公事方御定书》，是关于刑法和刑事诉讼法的规定。此外，各藩还有藩法。日本法律始终民刑不分，私法领域主要沿用习惯法，是在“义理”观念下发展的，“义理”及作用类似中国的“理”。第五章

日耳曼法（中世纪）第一节

日耳曼法的形成,发展及其基本特点一,日耳曼法的概念日耳曼法指公元5-9世纪西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律。是日耳曼各部族在侵入西罗马帝国,建立“蛮族”国家的过程中，在罗马法和正在形成中的基督教教会法的影响下，由原来的氏族部落习惯发展而成的。从范围上看，凡古代日耳曼人所建立的国家的法律都包括在内。从地区看，地区除西南欧外，还包括斯堪的纳维亚和不列颠岛的盎格鲁萨克逊人得法律在内。从时期上看，大体是公元5-9世纪，即日耳曼人建国到西欧封建制基本确立，日耳曼法演化为分散的地区性习惯为止。日耳曼的性质是西欧封建时期，即封建制形成和巩固时期的法律，一方面有封建制法律的内容，另一方面又保留着若干原始公社时期习惯的残余，因为日耳曼人是从原始社会直接进入封建社会的。二,日耳曼法的形成和发展1,日耳曼各王国（蛮族国家）的建立和演化古日耳曼人在罗马东北面，罗马人称之为“蛮族”。公元5世纪，日耳曼人折服西罗马后，其正在瓦解演化中的氏族制度同罗马境内日益成长的封建因素结合，形成西欧封建制度。同时，氏族机关演化为国家机关，内部开始社会封建化，主要是封建领地制形成和自由农民农奴化。在“蛮族国家”中，法兰克王国折服邻国，成为出名的大帝国之一，公元843年，分裂为三部分，即后来法,德,意的疆界。2,日耳曼习惯法及其成文化日耳曼法是由原来的部落习惯发展,演化而成的，最初仍是不成文的习惯法。各国贵族中有一些人特地熟识,驾驭习惯法，法庭有问题可向他们提出，法制史著作把这些人叫做“宣法者”。公元5世纪末，大多国王开始习惯法成文化工作，以习惯法为基础，编纂成文法典，通称“蛮族法典”，主要有：西哥特王国的《尤列克法典》,法兰克王国的《撒利克法典》和《里普利安法典》，东哥特王国的《狄奥多理法典》,肯特王国的《埃塞伯特法典》,西撒克斯王国的《伊尼法典》及北欧的《裘特法典》（丹麦语）等。法兰克王国的《撒利克法典》是“蛮族法典”中最主要,具有代表性的一部。3,日耳曼法同罗马法的并存与融合日耳曼人建国后，受本族习惯爱护和管辖的惯例演化为适用法律的属人主义原则，对日耳曼人实行日耳曼法，对罗马人实行罗马法，形成西欧早期封建制时期日耳曼法同罗马法并存的格局。日耳曼人与罗马人间则适用折服者日耳曼法。一些日耳曼王国进行了罗马法的编纂，其中主要的,影响最大的是公元5世纪末6世纪初西哥特国王阿拉利克二世时期编纂的《阿拉利克罗马法辑要》，又称《西哥特罗马法典》。公元12世纪复兴罗马法前，它是西欧罗马法的主要渊源。两种法律相互影响,融合，自日耳曼王国建立后就开始了，到西欧中世纪始终持续。4,王室法令的发展王室法令效力高于习惯法，而且是为了补充习惯法的不足而颁布的，其中也汲取日耳曼法的某些规则和制度，从一个方面体现了日耳曼法的发展。三,日耳曼法的基本特点1,团体本位的法律。法律爱护的中心和动身点是团体，个人行使权利,负担义务要受团体的约束。团体指家族,氏族和公社（叫做马尔克）。而罗马法上那种敬重个人意志自由，爱护私有财产的特点被后世著作称为“个人本位”。2,属人主义的法律。日耳曼法只适用于日耳曼人，这是沿袭原始公社部族习惯的惯例而形成的原则。日耳曼法与罗马法并存是实行这一原则的结果。法兰克王国加洛林王朝时“五个人在一起，就有五种法律”也是实行这一原则的结果。3,具体的法律。日耳曼法不是抽象的法规，没有一般的原则规定，而只是一些解决纠纷的具体方法，处理案件得依据是以前同类案件得判决。因此，“蛮族法典”事实上是一种判例汇编。4,留意形式，留意法律行为的外部表现。各法律行为，必需遵守固定的形式和程序，讲固定语言,协作着做确定象征性动作，有符合法定条件的人数和证人等，否则不生效力。5,世俗的法律。日耳曼法中虽有宣誓和神明裁判，但法律本身并没有和宗教教义直接联系，其内容中不包括宗教法规。世俗法和宗教法是分开的，相互协作，共同维护封建制度。而古印度和阿拉伯帝国的法律（伊斯兰法）同宗教教义有亲密联系。四,日耳曼法对西欧法律发展的影响1,对西欧封建制法律的影响公元9世纪中期，查理大帝国瓦解后，西欧进入封建割据时期，蛮族法典已停止执行，日耳曼法演化为分散的地方习惯法。部族界限消退，本地居民一律适用本地习惯法，这样，属人主义被属地主义所代替。这种以日耳曼法为基础发展起来的习惯法在西欧封建社会中始终是普遍适用的重要法律，而教会法和商法只是特殊法，不普遍适用。罗马法特殊是罗马法复兴后，使习惯法的地位下降了，但也只是起补充作用，只在习惯法没有规定时才饮用。从效力来看，习惯法仍高于罗马法。2,对近代资本主义法律的影响日耳曼法是近代资本主义法律的历史渊源之一，从制度上看，影响较大的是婚姻家庭法，如法国民法典；其次是不动产法，如德国和英国。从国别上看，英国法律受日耳曼法的影响更大一些，因为英国法律主要形式和构成部分是一般