黄忠：民法的视野、体系与方法

民法的视野、体系与方法黄忠副教授邮箱：huangzhong1982@126.com目录1.如何从整体上理解民法？2.如何从整体上理解民法规则？3.如何认识民法典与民法规范？4.如何进行民法思维：纠纷解决式与纠纷预防式？法律（规则）与社会（生活）Wherethereisasociety，thereisalaw.（有社会就有法律）无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。――马克思：《哲学的贫困》。法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和。——马克思《政治经济学批判》序言如何从整体上理解民法：市民生活的二元与民法的二分

《物权法》第103条：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。《民通意见》第88条：对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。《婚姻法》第17条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。市场领域1.目的：发展自己2.范围：物权＼知识产权＼债权3.基本动力：私利——交易（等价有偿）亚当•斯密：阁下有面包、葡萄酒和肉吃，靠的并非面包师、酿酒工、肉食店主的好心，而是他们对自利的追求。4.应用：（1）承认和保护私利（等价规则、补偿原则）显失公平（民通59）、情势变更、违约金调整第19条：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。（2）崇尚独立反对连带：个体的独立（侵权法、物权法）

第90条：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。第87条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。第10条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。非市场领域1.目的：延续生命、保存种族2.范围：人身＼婚姻家庭3.基本动力：感情伦理：爱李泽厚：康德强调，物品有价格，人只有人格，他不能因对谁有用而获取价格。人作为自然存在，并不比动物优越，也并不比动物有更高价值可言，但人作为本体的存在，作为实践理性(道德)的主体，是超越一切价格的。4.应用：（1）促进长期合作：夫妻财产的共有（2）与市场规则有差异：市场要求规则明晰。婚姻中的欺诈（11——善意的谎言）市场法的过度侵入现实：人格权商品化、“命价”争议《侵权责任法》第17条：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。法释[2003]20号：(城镇居民)人均可支配收入或(农村居民)人均纯收入讨论：市场法的过度之弊端1.社会控制效果的不足赔礼道歉的存废：路西乌斯·韦拉体乌斯（Lucius

Veratius）哈特：“罚金可能因通货贬值而变得微不足道，以致它们是欣然交纳的，因而犯罪猖獗。”迈克尔·桑德尔：迟到与罚金2.市场规则不充分性：市场的要求是等价西美尔：人本身却是不可通约的（Incommensurable）。3.市场规则有失神圣性：婚姻中介金钱具有夷平所有事物之差异的强大功能金钱只是通向最终价值的桥梁,而人是无法栖居在桥上的。如何从整体上理解民法规则：民事义务设定与社会关系类型1.民法规则的背后是利益的协调。社会关系决定利益格局，进而决定权利义务的分配。2.以人的关系为中心来从整体上理解民法规则人的关系：陌生人——交易人——爱人从陌生人世界到熟人世界（注意义务的强化）侵权法（陌生人—不害人）：过错责任（无积极义务）安保义务：（第42条(RudolfvonJhering)、第37条）合同法（交易人—关心人）：严格责任（依约作为，互惠互利）同居关系：家庭法（亲人—关爱人）：需要即义务第4条：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。如何认识民法典与民法规范：民法的双重体系及其意义《合同法》第142条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担……。问：1.当事人得否约定风险负担规则？2.交付的含义是什么？（25-27？）2.租赁合同的风险负担得否准用142？思考：第132条：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。提示：价值+概念——法条——法典1.民法典是民法规范的体系化集成。2.民法的体系化包括民法外在体系与内在体系。体系解释与利益衡量民法的外在（形式）体系：法典化的模式及其意义（一）民法的外在体系1.概念：

所谓外在体系是指以一定的逻辑方式对各种源于生活事实层面抽象所得出的法的概念、制度加以建构的体系,体现为对素材的加工编排所形成的处理结果。2.历史：决疑法(Casiatico)——辩证法（逻辑学）

从一事一断，到规则治理。3.民法的外在体系之基础：规则的构成与组合民法概念——规则——法典民法概念：如何提炼？①民法概念与生活用语的差异：善意？原因？交付？机动车：火车14：在上下班途中，受到机动车事故伤害的

119：机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。

提示：民法概念是有价值诉求的，而并非是单纯的生活对象之反映。——将其视为某概念之下，就将接受该规则的调整，进而产生不同的法效。2011年：第14条第（六）项修改为：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。②中国民法概念的特殊性：公民（户）、单位、民事法律行为、集体、企业比较《侵权责任法》第32条与《民法通则》第133条第133条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。③掌握概念间的差异——概念辨析及其实益案例：买卖V.承揽民法规范的类型：完全法条1.完全法条：构成要件+法律效果——请求权依据《民法通则》第92条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2.完全法条的类型：（1）任意性：完全任意（合同法及其意义）、倡导性

《担保法》第13条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。（2）强制性：授权第三人规范（相对无效）、效力性强制规范《物权法》第74条第1款：建筑区划内规划用于停放汽车的车位和车库，应当首先满足业主的需要。3.完全法条之具体法律效果的确定（1）事实行为：法定主义调整模式（2）法律行为：意定主义调整模式（当事人意思优先，法律候补）民法规范的类型：不完全法条（1）说明性法条，说明性法条又分为描述性法条和填补性法条。a.描述性法条是用来规定概念与类型的发条；《合同法》第117条：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。b.填补性法条是为了充实法条的内容，使法条具有在特定条件下适用的功能。第111条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（2）限制性法条(但书、除外），当法条的构成要件规定的内容太宽，以致一些不适应该法律效果的内容涵括于其中，这样就需要用其他的法条对其进行限制。第374条：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。民法规范的类型：不完全法条（3）参照性法条，是指一些法条的构成要件或法律效果被指示参照另一法条。

《合同法》第89条：权利和义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至第83条、第85条至87条的规定。（4）拟制性法条（视为、推定），是指立法者虽然明知拟处理的案型与其拟引法条所处理之案型在构成要件上有很大的不同，但仍将二者拟制为相同并且赋予其相同的法律效果《民法通则》第11条第2款：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

《侵权责任法》第58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。民法规范的协调：法律漏洞之填补

第49条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

第52条盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。案例：汽车试驾（法释〔2012〕19号第8条）提示：第23条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第24条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。民法规范的协调：法律漏洞之填补《婚姻法》第22条：子女可以随父姓，可以随母姓。民法规范的体系整合：民法典一、法学阶梯模式（法国模式）二、学说汇纂（德国潘德克吞模式）民法外在体系的逻辑：法典化——法学阶梯

1.法学阶梯式（1）盖尤斯（Gaius）的《法学阶梯》（Institutes）基本内容：四卷，901节。思考：何为切题术（论题术Topika；拉丁文标题是Topica；德文Topik；英文Topics。)？切题术的启示？切题术对现代民法的意义。2．优士丁尼《法学阶梯》的体系比较：优士丁尼《法学阶梯》与盖尤斯《法学阶梯》参考：盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年。优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社，2005年。盖尤斯的《法学阶梯》第一编关于人（身份·婚姻·家庭）第二编关于物（物权·遗嘱继承）第三编关于物（无遗嘱继承·契约之债·私犯之债）第四编关于诉讼优士丁尼《法学阶梯》Imperatoriam

敕令

第一卷

第1题正义与法

第2题自然法、万民法和市民法

第3题人法

第4题生来自由人

第5题解放自由人

第6题人们在何种情况下不能实施解放

第7题福菲亚-卡尼尼亚法之废除

第8题自权人与承受他人权力者

第9题家父权

第10题婚姻

第11题收养

第12题以何种方式解除支配权

第13题监护

第14题什么人可通过遗嘱被指定为监护人

第15题宗亲之法定监护

第16题人格变更

第17题恩主之法定监护

第18题尊亲之法定监护

第19题信托监护

第20题阿提利亚法上的监护人或根据优利亚及提济亚法指定的监护人

第21题监护人之授权

第22题以何种方式终止监护

第23题保佐人

第24题监护人和保佐人提供的担保【允诺】

第25题豁免

第26题受怀疑的监护人和保佐人

优士丁尼《法学阶梯》第二卷

第1题物之分类

第2题无体物

第3题地役权

第4题用益权

第5题使用权和居住权

第6题取得时效和长期占有

第7题赠与

第8题允许或不允许作转让的人

第9题我们通过哪些人获得财产

第10题遗嘱之订立

第11题士兵的遗嘱

第12题哪些人不许订立遗嘱

第13题剥夺子女继承权

第14题继承人之指定

第15题通常的补充继承人

第16题未成年人的补充继承人

第17题以何种方式取消遗嘱

第18题不合义务之遗嘱

第19题继承人的资格和区别

第20题遗赠

第21题遗赠之剥夺与转让

第22题法尔奇迪亚法

第23题遗产信托

第24题通过信托遗留单一物

第25题补充遗嘱优士丁尼《法学阶梯》第三卷

第1题无遗嘱地移转遗产

第2题宗亲的法定继承

第3题德尔杜里安元老院决议

第4题奥尔提安元老院决议

第5题血亲的继承

第6题血亲的亲等

第7题对解放自由人的继承

第8题对解放自由人的分配

第9题占有遗产

第10题由于收养自权人的取得

第11题因自由权而被判给财产者

第12题已被废除的通过出卖遗产的继承和根据克劳狄安元老院决议的继承

第13题债

第14题以何种方式通过物缔结债

第15题口头之债

第16题多数债权人和债务人

第17题奴隶的要式口约

第18题要式口约的分类

第19题无效的要式口约

第20题保证人

第21题文书之债

第22题合意之债

第23题买卖

第24题租赁

第25题合伙

第26题委任

第27题准契约之债

第28题我们通过什么人获得债

第29题以何种方式消灭债

优士丁尼《法学阶梯》第四卷

第1题产生于私犯的债

第2题以暴力攫取财产

第3题阿奎利亚法

第4题不法侵害

第5题产生于准私犯的债

第6题诉权

第7题被主张与处在他人权力下的人订立了交易的情况

第8题损害投偿之诉

第9题四足动物被主张致人损害的情况

第10题我们可通过其提起诉讼的人

第11题诉讼担保

第12题永久诉权和有期诉权、以及转给继承人行使或转给对继承人行使的诉权

第13题抗辩

第14题反抗辩

第15题令状

第16题课加于草率诉讼者的罚金

第17题承审员之职责

第18题公诉优士丁尼《法学阶梯》与盖尤斯《法学阶梯》1.债法与物法、诉讼的关系2.物法内部体系3.诉讼部分同：1.无总则2.未区分物权与债权——物权的黑洞3.人与家庭法一体民法外在体系的逻辑：法典化——法学阶梯3．从法学阶梯到法国民法典（1）《法国民法典》第一卷是“人法”；第二卷是“财产及对于所有权的各种限制”，内容主要包括财产(物)的分类、所有权、使用权、居住权、地役权等；第三卷是“取得财产的各种方法”，内容主要包括继承、契约之债、非契约之债、担保物权、债的强制执行、时效、占有等。比较：法民与法学阶梯（2）波伦亚大学：注释法学派——评注法学派程序法与实体法的分离：约翰内斯·巴西安奴斯：《审判规则》。债权与物权的分离的未实现——理论与立法思考：物权（无体物）黑洞的走出（3）法国民法典的影响1.继承法逐渐从“物法”中分离出来：智利、墨西哥、意大利2.总则性规则的出现：阿根廷、埃塞俄比亚。民法外在体系的逻辑：法典化——学说汇纂1．《学说汇纂》（Digesta;Pandectae）:共七部，50卷。

2．潘得克吞体系（PandektenSystem）的形成与特征将《学说汇纂》加以体系化的法学，称为潘得克吞（Pandekten）法学，其所创立的体系称为潘得克吞体系。注意：在形式上二者没有多少相似性2.1总则（法律行为）的提出：自然法学2.2家庭法从人法中的独立：普芬道夫（Pufendorf）2.3债权与物权的区分，打破了“物法”的黑洞：胡果(Hugo)与海瑟（Heise)2.4萨维尼(Savigny)对海瑟体系的发展2.5温德沙特（Windscheid）的《潘德克吞法教科书》与潘德克吞体系3.潘得克吞体系的评价：人法、物法、法律技术4．潘得克吞体系的传播与发展

人法的调整：丹麦学说：总则、人事法、家族法、物权法、债务法、继承法。总则问题：财产法总则；债法总则。荷兰、挪威潘德克吞模式的基本特征1.有总则与分则之分总则的过度：法律行为：合同与婚姻

1992年《荷兰民法典》：（1）自然人法和家庭法；（2）法人；（3）财产法总则；（4）继承法；（5）物和物权；（6）债法总则；（7）特殊合同；（8）运输法；（9）智力成果法；（10）国际私法。2.物权与债权区分债权与物权的区分，打破了“物法”的黑洞债权物权化的处理：租赁无体物（如知识产权、碳排放额等）的挑战。

3.家庭法从人法中的独立：人变为权利能力（主体）人可非人到非人可人——主体制度的伦理性降低了。人文色彩潘德克吞模式对民法思维方法的影响：如何处理买卖合同纠纷第九章买卖合同第135条：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

拾阶而上：买卖合同——双务合同（抗辩权）——合同（成立、生效）——债（担保、抵销）——总则（主体、法律行为、习惯、时效）中国民法的多元继受与体系强制一、中国民法的继受特征1.大陆法：以德国民法为主，兼顾判例：法国：债权人的代位权（73条）、债权人的撤销权（74条）,不可抗力致使不能实现合同目的时需要解除合同（94条（一））,违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定（107条、113条）2.英美法：要约的可撤销（18条）、先期违约（68条、69条、108条）、法定一般解除权的条件吸收了根本违约的因素（94条）、一元论的违约形态（107条）、违约损害赔偿的可预见性规则（113条第一款）、减损规则（119条）。3.国际示范法、公约CISG,如要约不得撤销之情形（19条）、对要约内容的实质性变更（30条）中国民法的多元继受与体系强制二、多元继受与体系强制：不安抗辩与预期违约第68条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。中国民法的未完全体系化及其影响一、中国民事立法的未完全体系化二、中国民事立法的未完全体系化之影响1.重复2.矛盾《物权法》第116条：天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。《合同法》第163条：标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后产生的孳息归买受人所有民法的内在（价值）体系一、民法的内在体系：价值体系弗里德曼：法典背后有强大的思想运动。二、民法内在体系确立的意义（一）立法上防止“得形忘意”（二）司法：解释的基点选择（立法论与解释论）1.民法问题的层次：

事实判断问题（利益的发现）——价值选择问题（核心）——解释选择问题（从生活世界到民法世界）——立法技术问题（法典化技术）——司法技术问题2.价值选择：明希豪森三重困境（Münchhausen-Trilemma）（1）多元社会中，确定价值观的丧失，导致论证出现困境：无限倒退（无穷地递归）、循环论证、武断地终止论证。（2）汉斯·阿尔伯特：由普通逻辑（形式逻辑——理性主义和经验主义）所支持的推理，其结论是不确定的，也就是难以获得一个完全必然的结果。（3）如何走出明希豪森困境？——实体上的价值基点+程序性的论证技术民法的内在（价值）体系：体系强制1.应遵循形式意义上体系强制（体系关联）的要求：2.应遵循实质意义上体系强制的要求：即没有足够充分且正当的理由，在讨论制度性问题的过程中，不得支持构成民法基本价值取向例外的价值判断的结论。（1）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。（2）没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由进行限制。民法的内在（价值）体系：主体平等第三条：当事人在民事活动中的地位平等。1.平等的含义：从身份到契约（反对等级）（1）平等对待：强式平等与弱式平等（区别对待）为什么平等对待每一个人？——反封建、互换性（2）平等救济：第一，同样情况，同样对待。案例：一体承认、平等保护。第二，同质救济，原则上反对惩罚：私人之间无惩罚。思考：惩罚性赔偿（punitivedamages/examplarydamages）？2.平等的实现：（1）从主体立法到行为立法；（2）民法规范的抽象性：公法易逝，私法长存。变迁：从平等到公正（1）原因人生而平等，却无往不在枷锁之中。——恒久的不平等性（垄断）（2）实现：具体人格的出现与倾斜性保护规范的出现（3）倾斜性保护的限度第一，保护规范本身的界定：弱者的界定——受益者的扩大化消费者本身难以界定：王海合同法229条、230条：比较与发现第二，保护实际效果的验证：规避与无力（法律乌龙）合同法211条：利息控制（服务费）思考《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第2条人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。第3条上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第二百二十九条的规定执行。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。第6条被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。思考：宪法上的平等与民法上的平等之差异青岛市3名中学生因为高考分数线的差异而起诉教育部的案件，就是真正的宪法诉讼，它所涉及的不仅仅是受教育权的问题，而是法律面前人人平等的宪法权利。2000年发生在四川成都的王勇等三人状告成都家家快餐有限公司粗粮王红光店侵犯平等权案，原告三人去被告的餐馆就餐，发现被告在门口的告示上写着：公务员每人16元，其他每人18人。原告为学生，认为被告对其非公务员身份构成歧视，侵犯了原告在宪法上的平等权。显然，宪法上的平等权是要求国家机关平等地对待每一位公民，如果将其扩展到私人关系之间，要求私人平等地对待其他私人，否则就是侵犯另一人的平等权，那么，留给私人的自由空间还有多大？案例：婚姻权与拒绝恋爱；就业权与选择权。民法的内在（价值）体系：自治（自由）林肯：尽管我们都宣称为自由而奋斗，但是在使用同一词语时，我们却并不意指同一事物。……当下有两种不仅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。1．何为私人自治1.1私人

个人自由(individualfreedom)与集体自由(collectivefreedom)

1.2自治（1）自主决定、自己行为：自己决定自己的命运当然地蕴含了反对强制：（2）自我约束：契约必须严守。（3）自己责任：要有担当，反对连带为什么自由是第一位的？强调私人自治的原因：为什么自由是第一位的？案例：婚姻自由必然导致婚姻幸福么？如果不是必然幸福，为何现在法律仍然强调婚姻自由？第一，人性的缺陷：私心——贪污、谋私（利益的截留）第二，认识的缺陷：有限理性——致命的自负哈耶克：由于社会中的知识是分散的，所以计划经济是不可能成功的。第三，政府干预的恣意、僵化与代价：看得见的与看不见的——通往奴役之路第四，干预本身的正当性维护。自由模式是一个成本最低，结果一般是最不坏，且最不会影响政治合法性的制度安排。私人自治的民法实现：民法规范配置论（1）任意规范与强制规范的区分（2）任意规范的价值（3）任意性规范及其识别形式：带有“可以”字样的条款是任意性规范；而带有“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等字样的条款则是强制性规范？实质：民法规范配置论与民法上的利益群任意规范与私法自治第15条保证合同应当包括以下内容：

（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）保证的方式；

（四）保证担保的范围；

（五）保证的期间；

（六）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。第12条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第39条抵押合同应当包括以下内容：……第185条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：……变迁：私人自治的矫正（1）为什么限制私人的绝对自治？第一，前提性问题：理性人假设的质疑（反悔权——父爱主义）行为经济学对理性人假设的反思。有限的理性：框架效应、心理账户、代表性启发、双曲贴现、信念忠诚、确认偏差、可获得性启发、事后聪明偏差、沉没成本谬误、赋予效应等。有限的意志力：有限的自利：第二，前提性问题：平等不存，自由安在？案例：格式合同、强制缔约、租赁合同、劳动合同第三，外部性问题：第三人（社会）利益的维护（自由是有成本的）案例：合同无效制度、强制保险（自己责任——无力承担？）如何矫正过度的自由？如何矫正过度的自由？——民法规范的多元性第一组冲突是交易关系当事人之间的利益冲突。第二类冲突是交易关系的当事人与交易关系以外的特定第三人的利益冲突。第三组就是社会公共利益与交易当事人的私人利益的冲突第四组利益的冲突就是国家利益和交易双方的私人利益所发生的冲突。

*补充：保护性规范：高利贷、格式合同无效*强制规范：强行规范+禁止规范？反思：强制规范设置的限度汉娜：你因世界的不公正而去行动，你的行动却会带来更严重的不公正。理想是美好的，然而现实往往是残酷的——现实约束问题。分析：《合同法》第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

案例：限购令2011年春节,为落实国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，部分城市先后颁布了实施办法,俗称“限购令”。根据北京市人民政府的通知，对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭(含驻京部队现役军人和现役武警家庭!持有有效(北京市工作居住证6的家庭)、持有本市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年(含)以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭,限购1套住房(含新建商品住房和二手住房)；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年(含)以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。民法的内在（价值）体系：诚实信用1.为什么需要诚信？案例：柠檬市场2.诚信原则的民法实现公示原则合同法上的义务群：花瓶、证书、包装民法方法：传统之见解一、解释论：最大限度地发现现行法的可能含义第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。二、立法论：检讨立法、引导解释论比较法：无效转换法律之外的视角（社会学、经济学）：时效制度应用《担保法解释》第36条：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。总结：（1）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断？（2）连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断？（3）一般保证与连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效同时中止？民法方法：纠纷预防式的民法思维三、裁判论：法律续造、法律明晰（口头保证、恶意串通）案例：《婚姻法解释三》第10条：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。混合共同担保：第176条四、预防思维:

从治疗法学（TherapeuticJurisprudence）到预防法学（thejurisprudenceonPreventiveLaw）扁鹊与台湾法律人案例：债权让与案、公司担保五、综合思维：预防法学与商业法务设计案例：债权转让第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第一，风险——现行法界定了哪些风险？现行规则的解释（裁判）——风险界分债权人：没有得到转让价款债务人：清偿两次（通知）受让人：根本就不存在债权（虚构债权）、债权不能转（按照当事人约定不得转让）、得到的是不良债权（时效）、债权无法实现（抗辩等）

案例：一债多转兹同意将债权人A对债务人B享有的1000万债权，以500万的价格转让给C。

债务人于×年×月×日收到债权人A将对本人享有的1000万债权让与受让人C的债权转让通知。风险：债权人与债务人串通，诈害受让人？如何裁判——通知主义

示范债务人于×年×月×日收到债权人×××将××(内容及金额)的债权让与受让人×××的债权转让通知，债务人声明，在签收本通知回执日之前，没有收到债权人将相同债权转让给第三人的通知。债权人明确声明合同项下的债权无任何第三人主张权利，且权利不受限制，即不存在被法院保全、查封或强制执行的情况或已设担保；在签订本合同之前，债权人没有与第三方签订过本合同项下债权让与合同；并约定相应的违约责任。据此证明本受让人受让的债权通知时间在先，同时也可避免债权人与债务人串通，将已让与的债权再行让与第三人时将通知回执的时间倒签。注意：不能简单写某年某日转让了债权，否则容易受串通的危险。思考1.债权转让中债权人的风险：案例：受让人与让与人签订分期支付转让对价的合同，并约定支付首期（很小数额对价）对价后若干日内，让与人将债权让与通知送达债务人，债务人立即向受让人履行全部债务，然后受让人神秘消失。思考：如何预防？2.债权转让中债务人的风险：清偿两次案例：先以公告方式转让，后以通知方式再转让。公告的受让人要求债务人履行债务，但债务人已经向通知的受让人履行了债务。法释[2001]12号第6条：金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。民法内部制度的整合：以债权保障为例1.债权在现代社会中的优越地位2.债权的特征（请求权）及其风险3.债权保障的“三驾马车”：（1）违约责任（事后，以责任财产为基础）（2）债的保全（维护责任财产——无法绝对限制）（3）债的担保：通过事前工事进而使债权人获得“更为有利的地位”。思考：某一债权