第九章房地产抵押法律制度

第九章房地产抵押法律制度第一节房地产抵押概述一、房地产抵押的概念和特点（一）概念房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产抵押法律关系成立后，债务人到期不能清偿债务时，债权人依法有权从抵押的房地产折价或拍卖所得中优先受偿。抵押的意义，在于所有权人既能保留财产的使用价值，又能利用其交换价值获得资金，使财产的效用得到充分发挥。（二）特点1.客体特殊：房地产抵押不转移抵押财产的占有；2.房地产抵押具有从属性（存在上、转移上、消灭上的从属性）；3.房地产抵押具有不可分性；4.房地产抵押具有物上代位性；5.房地产抵押具有特定性；6.房地产抵押具有优先受偿性；7.房地产抵押具有期限性二、房地产抵押的形态（一）无地上定着物的土地使用权抵押1.建设用地使用权抵押2.土地承包经营权抵押（二）房屋与建设用地使用权一并抵押1.某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？

A.房屋应归甲所有

B.房屋应归乙所有

C.抵押合同有效

D.抵押权未成立2.郑某开办公司资金不足，其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某，但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知其父卖房一事，继承了这笔房款及房屋，并办理了登记手续。随后，郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元，将房产证交给了陈某，但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的？A．郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效B．郑某享有房屋的所有权C．郑某在其父亲去世后，有义务协助郭某办理房屋过户手续D．陈某对房屋不享有抵押权3.甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？A．2007年12月2日

B．2009年12月2日C．2009年3月6日D．2011年3月6日第二节房地产抵押权的设定一、房地产抵押合同，是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有，将房地产作为债权的担保而与债权人达成有明确相互权利义务关系的协议。依据此协议在债务人或第三人提供抵押的房地产上为债权人设定了抵押权，债务人或第三人对债权人之债权承受房地产物上的担保义务。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以拍卖该房地产价款优先受偿。抵押合同就是抵押权人与抵押人之间明确抵押权利义务关系意思表示一致的协议。订立房地产抵押合同要做到条款齐全、内容完备，首先要明确房地产抵押合同应当包括哪些内容，从而使合同的订立能够达到明确当事人抵押权利义务关系的目的。根据《城市房地产抵押管理办法》第26条的规定，房地产抵押合同应当载明下列主要内容：（1）抵押人、抵押权人的名称或个人姓名、住所本项内容，反映抵押合同的当事人。抵押合同中，提供房地产作为债权履行担保的一方为抵押人，接受债务人或第三人的房地产抵押，在债务人不履行债务时有权依法以房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产的价款优先受偿的一方为抵押权人。如果抵押合同当事人为法人的，应写明其名称和住所；如果当事人是自然人的，则应写明其姓名和住所（2）主债权种类、数额抵押权设立的目的就是为了担保主债权的实现，这是由抵押权是从权利或者抵押权的从属性决定的。抵押权（最高额抵押权除外）只能对现在发生的并且是特定的债权设定，这样就更有必要在抵押权设立合同中明确规定被担保主债权的种类、数额，否则就有违抵押权所担保主债权特定性原则。所谓所担保主债权的种类，主要是指明被担保主债权是买卖、租赁、借款等性质，当然在抵押合同中应载明抵押合同的双方当事人，这是不言自明的事。被担保主债权的数额是限定抵押人负担保责任的一个认定标准，特别是在当事人未约定所担保的范围时往往就依被担保主债权的数额来界定抵押人的担保范围，因此也要载明。（3）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等抵押权是物权的一种，按照传统民法中的物权特定原则，物权的成立应以标的物特定化为前提，故此在房地产抵押权设立合同中，也有必要使抵押房地产特定化，而其特定化的方式主要是通过载明其处所、名称、建筑面积、用地面积以及四至等标准来特定。另外抵押权是他物权，即是在抵押权人以外的主体所有的物之上设定的物权，这样在抵押物特定化时也就有必要注明该物的所有权是属于谁，在以物的使用权设立抵押权时，如土地使用权抵押权，也就有必要载明该物的使用权主体（4）抵押房地产的价值抵押房地产的价值关系到其所能担保的主债权的数额，根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定，但法律、法规另有规定的除外（5）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外毁损、灭失的责任。本项规定旨在维护抵押房地产的价值状况，以维护抵押权人的利益（6）债务人履行债务的期限一般抵押权的实现条件就是被担保主债权的债务人到期未履行债务，这样主债务的履行期对抵押人的利益来讲至关重大，因此也有必要在抵押合同中载明债务人履行债务的期限。在实践中由第三人提供抵押物时，第三人愿不愿意承担抵押责任，一个很重要的考虑因素就是主债务的履行期，主债务履行期明确，抵押人就可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限，也有利于抵押人对抵押财产有预期的安排他用，如出租、再次设定抵押等。再则根据抵押权从属性原则，在主债权消灭时，抵押权亦随同消灭，而主债权存续期限届至是主债权消灭的一项原因，该存续期限在主债务人按合同履行时，就是主债务人的债务履行期限，因此在此角度上讲也应在抵押合同中载明债务人履行债务的期限。（7）抵押权灭失的条件抵押权灭失的条件应明确约定导致抵押权灭失的各种情形。抵押权的灭失导致抵押权人主债权实现的保障的丧失，抵押合同当事人应对其条件作出明确约定。（8）违约责任违约责任是当事人不履行或部分不履行合同规定的义务所应承担的法律责任。违约责任的规定是保证房地产抵押合同履行的主要条款。我国合同法律对违约责任有较为详尽的规定。一般而言，双方当事人未规定违约责任条款不影响合同的成立（9）争议解决方式争议解决方式是抵押合同当事人对抵押合同争议的解决途径的选择，一般有协商、调解、仲裁、诉讼四种。前两种不具有司法强制力；第三种是准司法性质，其裁决具有强制执行力；第四种为司法途径，其生效裁判具有终局性。如果当事人选择仲裁方式，应明确约定仲裁机构的名称。当事人亦可约定管辖法院（但协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定）。（10）抵押合同订立的时间和地点本项约定是对抵押合同订立之佐证（11）双方约定的其他事项这是一项概括性的规定。因为在民法制度较发达的法治环境下，合同是当事人实现意思自治的手段，这样，合同的内容除了法律的强行性规定以及合同性质本身所决定的内容之外，一般均是由当事人自己来决定，法律原则上不强行地直接介人其中，抵押合同也是如此。上述几项内容是普通抵押权设立合同在一般情况下都应具备的条款，除此之外只要不违反抵押权本身的性质，当事人可就抵押权设立的其他内容进行约定，并可写进抵押合同中，如可以预先约定抵押人就抵押物在抵押权设立期内的出租权、转让权、再次设定抵押权等二、房地产抵押合同的当事人（一）房地产抵押人的权利有：（1）对抵押物的占有权和使用权。房地产抵押并不移转占有，也不会影响到抵押人对房地产的占有权和使用权。（2）对抵押物的处分权。房地产抵押合同的签订并不剥夺房地产抵押人的处分权。由于抵押权具有物上代位性，所以抵押人转让、出租等处分抵押物的行为不会影响抵押权。（3）抵押人可以就同一抵押物在抵押后剩余的担保价值设定其他的抵押权。

房地产抵押人的义务有：（1）抵押人转让抵押房地产的，应当通知抵押权人并告知受让人转让的房地产已经抵押的情况。抵押人不履行这一义务的，转让行为无效。（2）抵押人在占有与管理期间应当维护抵押房地产的安全与完好。（二）房地产抵押权人的权利：（1）优先受偿权，即在债务未履行时，可以依法从处置房地产的价款中优先受偿；（2）按抵押合同的规定监督、检查抵押房地产的管理情况房地产抵押权人的义务主要是在抵押权实现后，如果房地产处置后的价款有余额时，应当将剩余部分返还给抵押人第三节房地产抵押权的效力房地产抵押权经抵押双方当事人签订抵押合同并办理房地产抵押权登记后成立，依法成立的房地产抵押权即产生相应的法律效力，不仅在当事人之间设定了相应的权利义务，且对抵押物及与其有关的其他财产权也有影响。根据房地产抵押权效力的对象，可将其划分为对内效力和对外效力一、房地产抵押权的对内效力

1、优先受偿的效力房地产抵押权的对内效力，简而言之，即房地产抵押权人有就受担保的债权对抵押的房地产优先受偿的权力。①房地产抵押权人在其债务人届期不履行债务时，无须经房地产抵押人的同意即可对抵押的房地产予以处分，并从变卖的价款中优先于普通债权人获得清偿。

2、房地产抵押担保的债权范围效力房地产抵押权担保的债权范围包括：⑴主债权;⑵利息。包括法定利息和约定利息。由于债务人迟延履行而导致的利息即迟延利息，亦属于房地产抵押权的担保范围;⑶违约金;⑷损害赔偿金;⑸实现房地产抵押权的费用。当事人在抵押合同中对房地产抵押担保的债权范围有约定的，从其约定3、房地产抵押权所涉及的物的范围效力

⑴房地产自身。房地产抵押，根据其标的物可以大致划分为两种：土地使用权抵押和房屋所有权抵押。以土地使用权抵押的，其地上建筑物、其它附着物随之抵押;以房屋所有权抵押的，其占用范围内的土地使用权也同时抵押。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，当事人办理了抵押物登记的，则为房地产抵押权的效力所及。

⑵房地产的从物。从物指非主物的构成部分而从属于主物，并对主物发挥辅助效用之物。②由于房地产抵押权为就抵押物拍卖价金优先受偿的价值权，基于主物之处分及于从物的原则，实行房地产抵押权拍卖房地产时，其效力自应及于房地产的从物⑶房地产的从权利。从权利是指为助主权利之效力而存在的权利。从权利与主权利的关系，一如主物与从物的关系，以主权利及其所属的标的物设定房地产抵押权时，房地产抵押权之效力得及于从权利。⑷孳息。房地产抵押权的效力及于抵押权开始实行后到抵押标的物的处分为止房地产所产生的孳息。我国《担保法》第47条规定：债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押权人应将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则，抵押权的效力不及于该孳息4、抵押物价值保持的效力抵押人的行为足以使所抵押房地产的价值减少的，房地产抵押权人有权要求抵押人停止其行为。所抵押的房地产价值减少时，房地产抵押人有权要求抵押人恢复其价值或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，房地产抵押权人则在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。二、房地产抵押权的对外效力房地产抵押权的对外效力是指房地产抵押权对抵押关系外部有关抵押物的其他财产权的影响，具体包括对房地产的用益物权、其他抵押权和租赁关系的影响。

1、房地产抵押权对用益物权的影响房地产抵押权是以房地产的交换价值为债权提供担保，抵押物的使用价值对其没有影响，因此无论是在抵押权设定前或设定后，抵押人均可在抵押的房地产上设定用益物权。但用益物权只有在房地产抵押权设定之前已存在并经登记才能具有对抗房地产抵押权的效力2、房地产抵押权对其它抵押权的影响房地产价值巨大，足以担保数个债权，同时，抵押不移转房地产的占有，因此也有可能在同一个房地产上设定数个抵押权。在同一房地产上设定数个抵押权时，其担保的债权按抵押权设定的先后顺序受偿，顺序相同的则按债权比例受偿。关于房地产抵押权设定先受顺序的确定，应采抵押登记申请日标准，凡提出房地产抵押权登记申请在先的抵押权，经登记后，其顺位先于后提出申请的房地产抵押权，而不论抵押登记簿所记载的登记日期以及抵押登记证书所载明的日期。

3、房地产抵押权对房屋租赁的影响与设定用益物权一样，抵押人可以在已出租的房屋上设定抵押权，也可以将已设定抵押权的房屋出租。房屋租赁关系存在于抵押之前的，房地产抵押权的效力不及于该租赁关系，抵押的房地产拍卖后，原租赁合同对房地产的受让者继续有效。如果将已设定抵押权的房屋出租的，则房地产抵押权的效力及于该租赁关系，房地产抵押权实现，租赁关系解除1.甲公司向某银行贷款100万元，甲公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现甲公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。甲、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的？

A．不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权

B．如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

C．如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

D．如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户

2.黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？

A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元3.5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？

A．乙可对该