第一章刑法摡说

姓名Tel:E-maienjiwenji@126.com文姬QQ18732395许霆案2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2008年3月31日下午，广州中院作出改判，认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元。内容刑法概说刑法的基本原则刑法的效力范围犯罪概念与犯罪构成犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面正当行为犯罪故意的停止形态共同犯罪罪数形态刑事责任犯罪论刑罚论刑罚概说刑罚的体系和种类刑罚的裁量刑罚裁量制度刑罚执行制度刑罚的消灭绪言一、刑法学的研究对象刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚二、刑法学的研究体系（一）刑法总论通行：犯罪论——刑事责任论——刑罚论（二）刑法分论通常与刑法分则体系一致三、刑法学的研究方法阶级分析法；历史研究法；比较研究法；案例研究法第一章刑法概说广义刑法79刑法97刑法刑法解释刑法典、单行刑法、附属刑法类推原则、罪刑法定原则扩大解释、类推解释、当然解释几个重点的概念第一节刑法的概念和性质

概念：我国刑法是指为了维护国家与人民利益，根据工人阶级和广大人民群众的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范的总和。性质：刑法的阶级性质刑法是由掌握政权的统治阶级根据自身意志和利益制定的，是统治阶级意志的反映;刑法规定的基本内容是犯罪、刑事责任和刑罚，维护的是统治阶级的利益，作为统治阶级的专政工具而存在。2.刑法的法律性质与其他部门法比较，刑法呈现两个显著的不同点:其一，调控范围的广泛性其二，强制手段的严厉性刑法是部门法的保护法，是最后一道防线。

刑法的谦抑性第二节刑法的创制与完善广义刑法指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（又称附属刑法规范）。97刑法典：罪刑法定原则79刑法典：类推原则广义刑法与狭义刑法狭义刑法即指刑法典。刑法典79刑法典类推原则第一百六十条聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。第一百一十八条以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。第一百八十七条国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。三大口袋罪：投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪97刑法典罪刑法定原则第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第四条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。三大原则：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则（罪刑均衡原则）单行刑法和刑法修正案单行刑法：规定特定犯罪及其刑事责任、刑罚的法律规范，是刑法典的重要补充97刑法典以来，最高立法机关已颁行单行刑法关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（1998年12月29日）中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日）中华人民共和国刑法修正案（二）（2001年8月31日）中华人民共和国刑法修正案（三）（2001年12月29日）中华人民共和国刑法修正案（四）（2002年12月28日）中华人民共和国刑法修正案（五）（2005年2月28日）中华人民共和国刑法修正案（六）（2006年6月29日）中华人民共和国刑法修正案（七）（2009年2月28日）中华人民共和国刑法修正案（八）（2011年2月25日）中华人民共和国刑法修正案（九）（2015年8月29日）单行刑法和刑法修正案附属刑法刑法修正案九取消死刑网络安全恐怖主义贪污受贿1.增加规定财产刑；2.增加信息网络等宣扬恐怖主义犯罪；增加煽动、胁迫群众的犯罪；增加规定持有资料的犯罪；增加规定拒不提供证据的犯罪；

3.增加强制他人犯罪。拟对走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪（46）1.加强公民个人信息保护；2.网络服务提供者的义务；3.违法网站的打击；4.伪基站；5.网上传播虚假信息1.修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准。2.加大对行贿犯罪的处罚力度。3.严密惩治行贿犯罪的法网。刑法修正案九1.修改伪造、变造居民身份证的犯罪规定，将证件的范围扩大到护照、社会保障卡、驾驶证等证件；2.增加规定组织考试作弊等犯罪。3.增加规定虚假诉讼犯罪。1.修改强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，扩大适用范围；2.对于收买妇女、儿童的行为一律作出犯罪评价。3.增加规定对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，追究刑事责任。保障人权社会诚信刑法修正案九毒品犯罪独立公正行使审判权社会秩序增加泄露不公开审理案件信息；修改扰乱法庭秩序罪；增加单位拒不执行判决、裁定罪的规定生产、运输易制毒化学品的行为作出专门规定修改危险驾驶罪、抢夺罪；增加生产、销售窃听、窃照专用器材；增加扰乱国家机关工作秩序、资助他人扰乱社会秩序的规定为犯罪；修改邪教组织犯罪。加强社会治理，维护社会治安附属刑法非刑事法律中的刑法规范或者刑事责任条款附属刑法单行刑法和刑法修正案概括式——构成犯罪的，依法追究刑事责任如，《价格法》第46条规定：价格工作人员泄露国家秘密、商业秘密、滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。具体式——有具体的罪状和相应的法定刑原《铁路法》第63条第1款规定：“聚众拦截列车不听制止的，对首要分子和骨干分子依照刑法第159条的规定追究刑事责任。”第2款规定：“聚众冲击铁路行车调度机构不听制止的，对首要分子和骨干分子依照刑法第158条的规定追究刑事责任。”第三节刑法的体系即指刑法典的组成与结构。我国的刑法典由总则、分则和附则三个部分组成。其中，总则、分则各为一编，编下设章、节、条、款、项等层次。1、刑法典第一编为总则，共5章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定。2、第二编为分则，共10章，分别规定了10类犯罪，依次为:危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。3、第三部分为附则，即《刑法》第452条，规定修订后的刑法典施行的日期以及修订后的刑法典与以往单行刑法的关系。法律条文与法律规范的区分一个法律条文可以包含两个以上的罪名的规定；一个罪名可以由几个法律条文组成；“但书”：刑法第13条最后一句“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”一、解释主体按解释主体对刑法的解释进行分类：立法解释司法解释：以判例引导，以成文形式直接解释学理解释第四节刑法的解释方法以解释目标分类，可以分为：主观解释：主张或者强调立法解释，追求立法原意或者立法本意；客观解释：主张根据社会现实需要探寻刑法文本客观上所表现出来的意义。二、解释目标根据具体的解释方法，可以作两个维度的分类1.从形式上对刑法条文的解释技巧分类：平义解释、当然解释、扩大解释、缩小解释、类推解释和反对解释；2.从实质上对刑法条文的解释理由分类：文理解释、体系解释、历史解释和目的解释3.解释的方法（理由）是无限的，只是形成特定概念的是常用的。例如：盗窃罪是非法占有为目的，窃取他人占有的财物；而侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还；或者将他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不退还；三、解释方法请问：非法取得死人身上的财物如何定性？（1）死者不可能占有，所以成立侵占罪；（2）死者（或者死者继承人）仍然可以占有，成立盗窃罪；（3）凶手取得，为盗窃罪；第三人取得，为侵占罪；包括：文理解释、体系解释、历史解释、目的解释1.文理解释：根据刑法用语可能具有的含义进行解释。如358条强迫卖淫罪：强迫他人卖淫，有下列情形之一的，处10年……(四)强奸后迫使卖淫的；是否包括女子强迫和男子发生性关系，而强迫男子卖淫的情况？注：我国236条强奸罪：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的…四、解释理由2.体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的意义：（1）妥当处理此罪与彼罪之间的区分；例如：危险驾驶罪是过失，还是故意例如：诈骗罪的规定：诈骗公私财物，数额较大的…学理上指出诈骗罪在客观上表现为：行为人欺诈——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分（交付）财产——行为人或者第三人获得财产——被害人遭受损失。例如：强调“交付”的目的是：区别于盗窃罪（间接正犯）A.甲在超市中，将一支昂贵的钢笔夹带在自己的衣服中带出来。B.甲在超市中，将一支昂贵的钢笔夹带在一件衣服中，交付了衣服的钱就出来了；C.甲将一件便宜衣服的价码换到一件贵重衣服的价码上，售货员没有识别出来，将贵衣服便宜卖了。D.甲去乙家偷昂贵的西装，没想到乙4岁的儿子在家，就骗他说自己是乙的同事，是乙要他回来取衣服的，乙的儿子信以为真，让甲取走衣服。E.甲直接去敲乙家的门，乙家只有7岁的儿子在家，他骗乙的儿子说是爸爸的同事，令乙的儿子将乙的昂贵西装交付给甲。（2）保持用语的统一性：同类犯罪中相同用语含义一致。如237条第1款：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处……其他方法，仅限于与前面暴力、胁迫相当的方法。（3）当然解释，也是一种体系解释方法。如263条抢劫罪，第（六）项冒充军警抢劫的，处十年以上……是否包括真正的军警人员抢劫？如227条倒卖车票、船票罪，那倒卖飞机票是否包括在内？举重以明轻，是出罪；举轻以明重，是入罪。所以举轻以明重可能不符合罪刑法定原则。司法考试复习中常见的当然解释有：1.根据《刑法》第240条“拐卖妇女、儿童罪”的规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的属于本罪的加重处罚情形，那么，以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的行为，自然属于本罪的加重处罚情形；2.根据《刑法》第264条“盗窃罪”的规定，既然盗窃银行金融机构和盗窃国家珍贵文物的行为已经被取消了死刑，那么，盗窃一般财物，即使数额再大，也不得判处死刑。3.历史解释：实质根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释常用的资料有：草案的说明，审议结果报告，立法机关的审议意见或者有关部门的意见等等。历史解释不同于探寻立法原意的主观解释。4.

目的解释：根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义的解释方法。在采用文理解释、体系解释、历史解释不能得出唯一结论的时候，需要采用目的解释方法来最终决定。例如：危险驾驶罪的规范目的是什么？规范保护：80mg/100ml这一行政规范不可改变；法益保护：即使达到80mg/100ml，如果没有不能驾驶的，那就不能被定罪；平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、类推解释、反对解释、补正解释1.平义解释：按照刑法用语最平白的字义进行解释。如强迫卖淫罪中的“卖淫”的平义解释是：女子卖淫；而解释为男子卖淫，则是扩大解释；如携带凶器盗窃中的“凶器”的平义解释是：尖锐的器械；而将硫酸解释为凶器，则是扩大解释；五、解释技巧2.宣言解释：法文的含义不明确或者存在争议时，解释者通过论理分析、体系解释、历史解释等，主体性地确定不明确的法文的含义，或者选择与以往不同的更为妥当的含义，或者对以往的解释进行修正的一种解释方法。如，关于盗窃罪，几十年来的定义是“秘密窃取公私财物”；秘密性：本来是为了区分盗窃与抢夺；但是限于公然盗窃的很多，不符合社会发展，被取消了；而区分盗窃和抢夺的关键在于是否使用对物暴力；3.限制解释：在法条含义过于宽泛时，限制法文的文义，缩小法文外延的解释。如301条聚众淫乱罪：对于裸聊行为是否入罪？这里将聚众行为解释为具有公开性的三人以上淫乱，所以不具有公开性的，网络上小范围的裸聊行为，不能入罪。如盗窃金融机构：许霆案，最开始定为盗窃金融机构被判无期；在许霆案中，利用ATM机的错误不能算盗窃金融机构。一审重审时仍认定为盗窃金融机构，但特别减刑，由无期改为5年。司法考试复习中常见的限制解释有：1.将《刑法》第111条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”中的“情报”，缩小解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”；2.将《刑法》第263条“抢劫罪”中“持枪抢劫”的“枪”，缩小解释为能发射子弹的真枪，不包括仿真手枪和其他假枪；3.将《刑法》第263条“抢劫罪”中“入户抢劫”的“户”，缩小解释为他人生活的与外界相对隔离的住所。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等，一般不能认定为“户”。4.扩大解释如1997年盗窃罪司法解释规定：盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：（1）以破坏性手段盗窃造成公私财物损失的；（2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；（3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的这是扩大解释，还是类推解释？（1）是否在文义的“射程”之内？（2）是否超出公民的预测？司法考试复习中常见的扩大解释有：1.最高人民法院在解释《刑法》第49条中的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定时，就将“审判的时候”扩大解释为从羁押到执行的整个诉讼过程，而非仅仅指法院审判阶段；对案件起诉到法院以前，被告人在羁押期间做人工流产的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，不能适用死刑；怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，不能适用死刑；2.2004年12月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》将刑法规定的“信用卡”扩大解释为“商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”；3.《刑法》第116条破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，对这里的“汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机；“电车”应作扩大解释，即包括电瓶车和缆车。5.反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释技巧。如241条第6款规定：收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，……可以不追究刑事责任；反对解释的结论是：收买被拐卖的妇女、儿童，阻碍其返回原居住地的，……应当追究刑事责任；（刑法修正案九已经更改：一律追究刑事责任）司法考试复习中常见的反对解释有：根据《刑法》第50条的规定，死缓犯没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。那么，没有满二年的就不得减为无期徒刑，此即反对解释。6.补正解释：在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释技巧。如191条洗钱罪第1款：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，……“没收”是概念使用错误，因为刑法64条规定：被害人的合法财产应当及时返还；所以，这里应该是没收或者返还被害人。例1关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（2009-2-1）A．将盗窃罪对象的"公私财物"解释为"他人的财物"，属于缩小解释B．将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的"出售"解释为"购买和销售"，属于当然解释;C．对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释;D．