法理2-法律方法

本专题解决的中心问题是：法官如何裁判案件，如何依靠法律（或者在没有法律的情况下）获得个案裁判上的“正当性”。“以事实为依据，以法律为准绳”。

一、法律方法概说（一）法律方法的概念是法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。特征：专业性所谓学习法律，不是简单地了解法律是如何规定的，而是要学会像法律职业者那样思考和解决问题，换言之，就是进入法律职业者的角色.例如：刑事案件的辩护律师法律性法治的方式要求法律职业者从法律的立场出发，依据法律思考问题，解决各种社会纠纷。法律是法律人判断是非对错、罪与非罪、罪轻罪重的标准。法律并不仅仅是一种由各种条文堆砌起来的知识，它还是一种建立在专门的技术和信念基础上的思想方式。这种思想方式，简单地说，就是忠于法律。实践性从根本上看，法律方法的实践性是由法律思维和法律知识的实践面向决定的。（1）法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。（2）法律方法的主体是法律实践的主体，即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。（3）法律方法的评价标准是实践标准。一种法律方法是否科学、合理，取决于它能否有效地解决现实生活中发生的各种法律问题。不同法律推理主体

的主要思维特征

机构或群体类别主体类别立场作用性质立法机关立法者忠于人民将人民意思变成法律公共性执法机关官员、警察、检察员忠于政府依法行政、服从命令政策性

司法机关法官忠于法律认定事实、适用法律客观性

法律服务机构代理性律师忠于事主代理控诉、辩护代理性法律教研机构教师、研究人员忠于真理传授和研究法律学术性国民陪审团成员忠于事实认定事实自发性诉讼当事人忠于自己维护自身利益利己性附：各种纠纷解决方式A．暴力，“以眼还眼，以牙还牙”B．息讼（忍气吞声）C．“私了”D．神明裁判E．ADR(AlternativeDisputeResolution)“非诉讼纠纷解决程序”(1)民间机构的ADR(2)行政机构批准的ADR，(3)司法ADR（又称法院附设ADR）F．诉讼。专业性的纠纷解决机构H.其他。如游行、上访、信访、谣言等参考文献：强世功编：《调解、法制与现代性》，中国法制出版社2001年版；何兵：《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》，2002年第1期；何兵著：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版；范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版；棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版；徐昕著：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版；埃里克森著：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版。提示：纠纷解决方式是我们理解真实世界中的法律及法律运作的一个重要视角。司法过程的法律方法一般的法律具体的案件联结起来成文法判决转化过程（二）法律方法的内容

法律推理法律发现。“找法”法律解释法律论证

目录二、法律推理

请比较如下案例：刘涌量刑争议案《山东推广电脑量刑精确到天》索福克勒斯（前496－前406）著名的剧作《安提戈涅》《威尼斯商人》返回

刘涌，1960年11月30日生于辽宁省沈阳市，原任沈阳嘉阳集团董事长。2000年7月11日被沈阳市公安局刑事拘留，同年8月10日经沈阳市人民检察院批准逮捕2000年7月11日，刘涌在黑龙江黑河被抓捕。2001年7月24日，刘涌之妻刘晓津等3人因窝藏罪受审2002年4月17日，刘涌、宋健飞被辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、非法经营罪、故意毁坏财物罪、行贿罪、妨碍公务罪、非法持有枪支罪等多项罪名一审判处死刑。刘涌二审改判死缓

2003年8月15日，刘涌被辽宁省高级人民法院以近乎相同的罪名改判死刑，缓期两年执行。北京大学法学教授、刑法学专家陈兴良认为刘涌案改判是为了保障人权。但不少媒体对审判结果发出质疑。上海《外滩画报》8月21日刊登署名李曙明的文章《对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑》，就是激起舆论波澜的第一粒石子。再审判处刘涌死刑决定执行死刑

2003年12月22日，最高人民法院在辽宁省锦州市对刘涌案再审后作出判决：以故意伤害罪，判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身；与其所犯其他各罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。刘涌在判决书上签字，随即被押往锦州市殡仪馆，11时35分被执行注射死刑。返回本次审判将是1949年以来最高人民法院第一次对一起普通刑事案件进行提审。”中国政法大学法学院副教授、刑事诉讼法学博士何兵今天上午在接受本报记者采访时说，“在公众对刘涌一案的二审判决结果普遍表示质疑，并且二审判决书本身存在诸多难以解释的疑问时，最高人民法院适时提审该案，具有积极意义。提审刘涌的依据是什么这次最高院提审“刘涌案件”，其实就是《刑事诉讼法》中的再审程序。按照我们国家《刑事诉讼法》的规定，再审有可能在三种情况下发生，第一个就是当事人的法庭代理人或者近亲属如果提出申诉，申诉本身不影响判决裁定的执行，但是如果申诉确实有理由，有可能启动再审程序。第二种就是检察机关对于已经发生法律效率的判决和裁定提出抗诉，抗诉之后，人民法院如果接受了这种抗诉，他可能启动再审程序。第三种就是法院自己，最高法院对于各级法院已经发生法律效力判决裁定，和上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决裁定，如果发现确实有必要的话，也可以启动再审程序。刘涌案应该属于第三种情形。提审刘涌的原因是什么此次最高人民法院对沈阳刘涌涉黑大案首次采用“提审”的方式，显然确有其因。原因至少有以下两点：原因一：该案二审判决受到社会各界强烈质疑，而这种质疑有其合情合理的成分。如此强烈的民众质疑直接动摇了法院威信，而法院是以威信为存在基础的，在这种情况下，由最高人民法院进行“提审”还法律以尊严就显得非常必要。原因二：辽宁省高级人民法院已不再适合再审刘涌一案。二审判决书认为，刘涌“论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其可不立即执行”。其中的“具体情况”包含哪些？判决书并没有给出解释。此外，判决书中出现“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”这一模棱两可的说法。对于这种判决书，人们是有权提出质疑的。(中国政法大学法学院副教授何兵)北京大学法学院博士后陈永生的观点：关于刘涌的判决书上写道：“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况。按照我国法律，既然认定刑讯逼供存在，那么，靠刑讯逼供取得的口供就应当排除。但排除并不意味着改判，如果有其他证据能够证明刘涌的犯罪事实确实、充分，也一样可以量刑定罪。记：判决书说，“刘涌作为该黑社会组织的首要分子，按照其所组织、领导黑社会性质所犯的全部罪行处罚，论罪虽然应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，缓期二年执行。”刘涌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，早为媒体披露，应该说其影响还是很恶劣的，何以演变成了减罪的情节？“本案的具体情况”指的又是什么呢？为什么不能对公众公开？陈：如果法院在判决书中不说明判决的理由，在审判公开的情况下，是会引起老百姓的误解的。对于刘涌案，我个人认为，当初改判的理由主要有两个。一是刘涌存在着重大立功表现，这确实有可能导致改判，二是刑讯逼供的可能性不能排除。如果确实存在刑讯逼供现象，那就有后续问题———追究责任了。但法院没有对第二个问题作出肯定的表述。记：此前，很多法律专家在《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》上签了字，您认为专家共同签名的《意见书》在多大程度上影响了本案的改判？陈：可能田文昌的辩护意见和专家的意见都有一点作用，当然田律师的辩护是主要的，专家意见也许起一点点配合作用，但所起的作用不是决定性的。记：那这次最高人民法院提审刘涌，又意味着什么呢？陈：启动提审程序的前提是，最高法院认为原审判决在认定事实、适用法律方面确有错误。一般来说，提审过程中可能会认为原审判决正确，维持原判，也可能会认为原审判决有错误之处，应该改判。（一）法律推理的概念和研究意义推理：从已知的判断推导未知的判断的活动概念：法律推理是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式意义：法律规定与现实情况之间的存在非对称性。推理的艺术在民主法治国家是首要的，因为公民是通过正当化的理由被说服的，而不是通过武力征服的。

——托马斯•杰斐逊分为形式推理和实质推理（二）形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。美国一些法官说：“我们总能看到法官推理。法官推理首先要决定法律规则是什么，其次决定与规则有关事实，第三将法律适用于事实。做出这样的决定是法官每天工作的一部分。A演绎推理——三段论推理：从一般到特殊大前提（完整的法律规范）、小前提（具体的案件事实）、结论适用条件：法律规定明确、事实清楚过程寻找可以适用的法律渊源分析可以适用的法律渊源分析、研究依据法律可以认定的事实将相关法律规范适用于本案事实局限：三段论谬误、法律适用中的抗辩事由在民法法系中比较典型例：法律规定，“一个人盗窃属于另一个人的动产，他就犯有盗窃罪。”事实：甲出于占有乙汽车的意图而偷了乙的汽车结论：甲有盗窃罪事实’：甲拿走乙的汽车只是为了从纽约到旧金山旅游一趟并返回纽约，并在返回纽约后把汽车还给了乙结论’：？问题：“盗窃”的含义？

联系：法官是自动售货机分析：法官的判决书：案件事实、大前提（法律）、判决结果法律语言的确定性和不确定性（法律概念）：意思中心、意思边缘、空缺结构，法官的自由裁量权（并非在疑难案件中，法官才有自由裁量权）法律事实的确定性和不确定性，所以，单纯的形式推理是不够的。实践中的判决找寻：找法的艰难B归纳推理：当没有适合的法律规则和原则可供适用时，法官从一系列早期判例中总结出适用的规则和原则，依照先例处理案件的过程。

从特殊到一般优点：同等事情同样对待缺点：法律的僵化（判例法）判例法国家C类比推理：指在法律没有明文规定的情况下，比照相近的法律规定加以处理的推理方式。

从特殊到特殊填补法律漏洞刑事法律和民事法律对类推的不同态度特点：寻找相似性需要想象和猜测结论是或然的D.形式推理的局限法律规则内容确定法律体系完整、统一和协调无法回答法官的自由裁量权问题（三）辨证推理（实质推理）在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。适用条件（缺乏大前提）法律无规定法律有规定，但过于原则、模糊法律规定矛盾法律规定不合理从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发，综合考虑优点：承认法官的自由裁量权缺点：法官的任意司法例：安乐死、“37岁的杨世建公务员报考年龄歧视第一案”

目录四川大学在读法律硕士杨世建，近日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，状告国家人事部拒绝受理他报名参加考试的具体行政行为违法。此案一出，即受到社会广泛关注。状告人事部2005年11月初，1969年7月出生的四川大学在读法律硕士杨世建因在今年中央、国家机关2006年考试报名申请时，被以超过35岁为由被拒，一怒之下，杨世建向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，状告国家人事部拒绝受理他报名参加考试的具体行政行为违法。随即，这个年龄歧视案件被媒体披露，一石激起千重浪，此案在社会上引起激烈争论，在网上，关于这个事件的讨论成为最热的帖话题之一，95%以上的网民支持原告的诉讼。

近日，我们对杨世建进行了专访。目前的杨世建仍很平静，截至11月11日，北京市第二中级人民法院仍没有回复。杨世建一边等待消息，一边每日早出晚归地找工作。杨世建在校期间表现出色，发表了14篇文章，承担过3个课题的研究工作，出版了一套经济法课件光盘，先后被四川教育学院、四川大学网络学院、四川广播电视大学、四川农业大学等学校聘为兼职法律课教师，2004年高分通过司法考试，获得2004年~2005年度四川大学优秀研究生一等奖。在考上川大研究生之前，杨世建有十几年的教学和教育管理经验。今年七八月开始，杨世建开始找工作，没想到的是，因为年龄的原因他屡屡碰壁，他想到高校去教书，但多数高校也将硕士年龄限制在35岁，他想去企业，没想到的是，多数企业的行政或人事主管的年龄已限制在28岁以下。年龄，让原本富有朝气、精力充沛的杨世建尴尬和无奈。10月底，报考公务员被拒，使杨世建下决心拿起法律武器捍卫自己的权利。三点主要理由杨世建状告人事部，主要理由有三：一是人事部年龄设限有违《宪法》规定。《宪法》第33条关于“公民人人平等”以及第42条关于“公民有劳动的权利和义务”的规定，对他构成了就业歧视。二是有违新的专门法律规定。国务院公布的《公务员暂行条例》以及即将在明年1月1日起生效的《公务员法》对于报考公务员均未设定年龄上限。而人事部设定35周岁的限制依据是1994年出台的《国家公务员录用暂行规定》，显然已是过时的规章。三是人事部的规定具有导向性。现在社会上企业招聘也或多或少有年龄限制，很多招考招聘行为对年龄的限制成为很难克服的一种社会现象。罗伊诉韦德案

1969年，美国得克萨斯州一化名罗伊（JaneRoe）的女孩子因为一次意外事件而怀孕，根据当时得克萨斯州的刑法，堕胎属于犯罪行为，要受严厉的处罚。迫于无奈，罗伊将孩子生下来，并于不久之后送给他人收养，随即与收养人失去了联系，无从查找孩子的下落。罗伊对此非常伤心。当时，有两个主张堕胎自由的律师正在寻找试验案件以挑战得克萨斯州刑法，他们找到了罗伊，表示愿意为她代理本案。于是罗伊以得克萨斯州刑法违反美国宪法，剥夺了她的堕胎自由为由，将得克萨斯州政府告上了法庭。联邦最高法院开庭审理了这一广受关注的宪法案件。

在案件审理同时，关于法律应否允许妇女堕胎的争议在全国如火如荼地进行，不同的团体和政治力量均对此发表了自己的看法，各地发生了支持堕胎自由的游行请愿，同时也有反对人士采取了枪击堕胎诊所的极端行为。最终，联邦最高法院在1973年以6票比3票的多数意见作出了裁决，认为得克萨斯州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了宪法第14条修正案的正当程序所保护的个人自由，构成违宪;并定相关条款无效。解析

本案的法官运用的是辩证的价值判断而非形式推理方法。三、法律解释案例一：发生在山东等地的被拐卖妇女介绍同村其他妇女到其所在地结婚，是否构成拐卖妇女罪？案例二：往他人脸上泼硫酸，如何定性？硫酸是否为武器？（一）法律解释的概念1、含义是指对法律的内容和含义所做的说明。本章所指法律解释应指狭义的法律解释，即有权解释对象：具有法律效力的规范性法律文件主体：有法律解释权的人或组织性质：是一种创造性活动，是立法活动的继续2、法律解释的必要性（法的局限性）法律的概括性、抽象性，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准法律的相对稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。人的理性局限，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。刘海洋烧熊案

2002年2月23日，清华大学四年级学生刘海洋为了“考证黑熊嗅觉是否灵敏”，在北京动物园用硫酸泼向几只黑熊，导致黑熊身体大面积烧伤。事件发生以后，刘海洋被北京市西城区公安分局刑事拘留。2003年5月3日，在经历了长期的讨论与争议后，北京市西城区人民法院判决刘海洋犯故意毁坏财物罪，但鉴于其一贯品学兼优，案发后有悔罪表现，决定免予刑事处罚。《刘海洋伤熊免予刑事处罚，6月取得清华毕业证》，《南方都市报》2003年5月1日。

第275条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。第341条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。3、制度性的法律解释

1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》立法解释行政解释司法解释

从总体上看，是以全国人大常委会为主体的分工配合体制。

1、立法解释：宪法67条、立法法第42条在我国立法解释权属于全国人大常委会。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

①全国人大常委会对宪法的解释，以及对需要进一步明确界限或做补充规定的法律的解释；②国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或做补充规定的行政法规的解释；③省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或做补充规定的地方性法规的解释。全国人大常委会对

“社会性质的组织”的立法解释

1979年通过、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第294条规定:“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”该法实施以后，法律本身对何为“黑社会性质的组织”没有特别明确的说明和界定，这样一来，各地法院、检察院在具体操作中没有统一标准可循，因而不同地方的差异很大，常常把普通的共同犯罪和单位犯罪混同于黑社会性质的组织犯罪，从而引发了一系列问题。针对这种情况，2002年4月28日，九届全国人大常委会通过了一个专门针对《中华人民共和国

刑法》第294条的法律解释，该解释规定:“‘黑社会性质的组织'应当同时具备以下特征:（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本稳定;（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”这个法律解释的出台，使困扰了许多司法人员的何谓“黑社会性质的组织”的问题得到了解决。

2、行政解释行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。①国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释。如：2005年6月30日，国务院法制办公室、国家信访局对《中华人民共和国信访条例》第三十四条和三十五条中，“上一级行政机关”含义的解释。②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所做的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。国务院主管部门对

《信访条例》的行政解释

2005年6月30日，国务院法制办公室、国家信访局根据《信访条例》的立法精神和所确定的原则，经国务院批准，对《信访条例》有关条款作出解释，确定《信访条例》第34条、第35条中“上一级行政机关”的含义:原办理行政机关、复查机关是设区的市级以下人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府或者上一级人民政府主管部门;原办理行政机关、复查机关是省级人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府。

3、司法解释。司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。①审判解释，即最高人民法院对属于审判工作中的如何具体应用法律的问题所做的解释；②检察解释，即最高人民检察院对属于检察工作中的如何具体应用法律的问题所做的解释；③审判、检察联合解释，是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所做的联合解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。最高人民法院和最高人民

检察院对刑事诉讼法的司法解释

1996年3月17日，八届全国人大对1979年制定的《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了修订，修订后的刑事诉讼法分4编，共计225条，1997年1月1日起施行。为了更好地实施贯彻新的刑事诉讼法，1998年6月29日，最高人民法院审判委员会讨论通过了编号为“法释［1998］23号”的司法解释———《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，全文共计367条;1998年12月16日，最高人民检察院检察委员会修订出台了编号为“高检发释字［1999］1号”的司法解释——《人民检察院刑事诉讼规则》，全文共计468条。两部司法解释均对刑事诉讼各个环节的问题作了详细规定。法释[２００１]２５号

最高人民法院公告

《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》已于２００１年６月２８日由最高人民法院审判委员会第１１８３次会议通过。现予公布，自２００１年８月１３日起施行。

山东省高级人民法院：

你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

此复二、法律解释的原则（一）合法性原则法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。

1、法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释。

2、对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。

3、对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致。（二）合理性原则合理性原则是约束法律解释自由裁量权的一个原则，他和合法性原则共同保证了法律解释的确定性和合理性。合理性原则具体体现为法律解释：

1.首先要符合社会现实和社会公理

2.其次要尊重公序良俗

3.第三要顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学

4.要符合党的政策和国家政策

（三）法制统一原则法制统一是法治的一项基本原则。①要将需要解释的法律规则、概念术语、技术性规定等方面的法律条款置于相应的法律、法规、条例中理解和把握，使解释活动从属于该法律文件的整体；将对个别法律部门有关规定的解释，纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握。

②要坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，解释工作要有全局观念、法治观念。③在法律解释过程中，要建立和贯彻规范化的解释技术。（四）历史与现实相统一的原则三、法律解释的方法（一）一般解释方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。

1、语法解释：是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

2、逻辑解释：是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。

3、系统解释：是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。

4、历史解释：是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。

5、目的解释：是指从法律的目的出发对法律所做的说明。

6、当然解释：是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内，对适用该规定的说明。例：举轻明重与举重明轻。上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

美国《禁止通过契约

输入外国移民法》的目的是什么?

19世纪后期，由于大量的移民涌入美国，致使国内就业状态不佳。在这种背景下，美国国会于1885年出台了一部《禁止通过契约输入外国移民法》，禁止国内任何公司、合伙、法人社团以获得“任何方式的劳动和服务”为目的，通过预先支付运费或者其它方法帮助和鼓励外国移民移居美国。美国一家名叫“圣三位一体教会”的机构，为了从事宗教活动，邀请一位英国著名的牧师来美国布道，并支付他一笔费用。此事被政府发觉后，认为该教会违反了法律的规定，要对该教会进行处罚，后者不服，双方诉讼到法院。最终，法院经过审核认为该教会引进教师布道并不属于本法禁止的有偿引进外国劳动力的情形，因此判决政府败诉。

（二）特殊解释方法

1、按照解释尺度的不同（1）字面解释是指对法律所做的忠于法律文字含义的解释。这种解释不扩大，也不缩小法律的字面含义。

（2）扩充解释是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所做的宽于其文字含义的解释。

《宪法》第三十三条：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”。（3）限制解释是指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时，对法律条文所做的窄于其文字含义的解释。《婚姻法》第五十一条：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”

民法通则第93条关于无因管理的规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求收益人偿付由此而支出的必要费用。”张某与李某是邻居，一天早晨张某在楼顶上的平台上摆放了30盘君子兰。下午突然刮起大风，大雨即将来临。在家的李某去楼顶收拾晾晒的衣服，发现张某的君子兰将遭雨淋，遂动手将花盘搬下楼，在搬花的过程中不慎摔了一跤，扭伤了自己的脚。被送至医院，支付医疗费800元。李某请求张某支付其因治疗脚扭伤而支付的医疗费。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第132条规定：“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求收益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”根据这一解释，张某应该支付李某因治疗脚扭伤而花费的医疗费。解析

【答案】C

司考真题2（2008，单）某法院法官在审理案件中推理如下:《刑法》规定，故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处2年有期徒刑。这位法官所用的是下列哪一种推理?

A.类比法律推理B.归纳法律推理C.演绎法律推理D.设证法律推理解析

【答案】C

法官以刑法条文为前提得出判决，属于典型的三段论式的演绎推理。

司考真题3（2007，单）

某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定，该省人大常委会正确的做法是：

A．对该条款直接作出法律解释

B．提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释

C．提请最高人民法院就该条款作出司法解释

D．提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释解析

【答案】

B根据《立法法》第四十三条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

司考真题4（2007，单）

2005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了"禁止对妇女实施性骚扰"的规定，但没有对"性骚扰"予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定"禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰"。关于该《办法》，下列哪一选项可以成立？

A．《办法》对构成"性骚扰"具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的立法解释

B．《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低

C．《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定

D．《办法》对“性骚扰”进行了体系解释解析

【答案】

B《妇女权益保障法》是全国人大的法律，其解释权在全国人大常委会，所以《办法》对构成“性骚扰”具体行为所作的界定，不属于立法解释。地方人大的《办法》也无权对《妇女权益保障法》进行变通或补充规定。《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低，这是正确的。《办法》对“性骚扰”进行的解释应当属于目的解释而非体系解释。

司考真题5（2006，多）《刑法》第263条规定，持枪抢劫是抢劫罪的加重理由，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认，冯某抢劫时使用的是仿真手枪，因此，法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为，持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内，就会在该条款作出例外规定。法官乙认为，持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的意图并不是法律本身的目的；刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由，是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大，而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡，因而其危害性并不大。对此，下列哪些说法是正确的？

A．法官甲对《刑法》263条规定的解释是一种体系解释

B．法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释

C．法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断

D．法官的争议说明：法律条文中所规定的"词"的意义具有一定的开放性，需要根据案件事实通过"解释学循环"来确定其意义

解析

【答案】

BD

司考真题6（2006，单）

杨某是某省高速公路建设指挥部的处长，为某承包商承建的某段高速公路立交桥绿化工程结算问题向该工程的建设指挥部打招呼，使该承包商顺利地拿到了工程款，然后收受了该承包商的10万人民币。一审法院依据上述事实认为杨某的行为触犯了《刑法》第385条的规定，构成受贿罪，判处杨某有期徒刑10年。杨某不服，提出上诉。二审法院经审理认为杨某的上述行为不构成受贿罪，撤销一审判决，宣告杨某无罪。理由是，该工程的建设指挥部是一个独立的单位，其人、财、物均归该省所管辖的某市的人民政府管理，

因此，该省高速公路建设指挥部与该工程建设指挥部之间不存在直接的领导关系。另外，该承包商的工程结算款不属于不正当利益，杨某的行为不具备"为请托人谋取不正当利益"的受贿罪要件。关于法院在法律适用中所运用的法律推理，下列何种说法是不正确的？

A．一审法院运用的是一种辩证推理

B．二审法院运用的是一种类比推理

C．一审法院运用的是一种演绎推理

D．二审法院运用的是一种辩证推理

解析

【答案】

A本案中，一审法院以现行《刑法》中关于受贿罪规定作为大前提，杨某所实施的行为作为小前提，得出相应的结论，因而一审法院的法官运用的是一种演绎推理。故A的说法不正确，C的说法正确。二审法院