总局个体司条例讲稿择要整理版

总局个体司条例讲稿择要整理版感谢Isc2866同仁，让我及时看到了总局个体司监管处杨力军处长新个体工商户条例讲稿，本人结合基层理解需要作了编辑整理，有兴趣的不妨看看，大有裨益。一、修订的必要性主要有以下几个方面：一是目前国家鼓励、支持和引导个体经济发展的一些新政策应当在条例中予以体现，如放宽主体资格和经营范围的限制、取消收取个体工商户管理费等。二是个体工商户开业、变更、注销登记的程序规定不够规范；尽管2004年总局出台的《个体工商户登记程序规定》按照《行政许可法》的要求，尽量作出了规定，但仍缺乏上位法的支撑；三是名称管理、年度验照及亮照经营等方面没有具体规定，对违法违章行为的处罚规定也不够规范。四是有些内容，如个体工商户经营行为的规制，已经有专门的法律行政法规进行了规范。二个体工商户的定义从《民法》规定看，个体工商户属于自然人范畴，个体工商户的这一本质属性，决定了个体工商户作为一种主体，与其他主体有着很大的差异：1、个体工商户是绝对主体，而组织（公司、合伙企业、个人独资企业）是相对主体（从参与社会活动的角度看，这些组织是主体；但是，对于创设这些组织的自然人来讲，这些组织是客体，不是主体）；例如：可以说我是一个个体户，但不能说，我是一个公司，可以说我或我和我朋友办了一个公司。二、个体工商户具有身份的特征，是自然人这种主体一种特定的身份，（如医生、会计师、教师、公务员等），而其他主体不具有这种特征。但是，同时，也应当看到，个体工商户与其他经济组织主体也有相同的财产属性（如，这是一个个体户，开饭馆的，表明其身份属性，这个饭馆是一个体户，表明财产属性）。三可以从事个体经营的人员范围对于什么样的自然人可以从事经营活动（不含通过创设组织的方式），也就是，从事商事活动的自然人的法定条件是什么？目前，在我国尚没有在法律理论层面解决。由于没有制定“商法典”，法律没有对从事商事活动的自然人的法定条件作出规定，民法所规定的民事主体的能力制度是否可以完全适用，存在不同意见。在我国，不仅法律没有就这一问题作出说明，就是商法学说和司法判例也没有对这样的问题作出说明，少有商法学家对这样的问题进行探讨，几乎没有司法判例涉足这样的案例。在我国，有关从事商事活动的自然人的法定条件仍然基本上处于法律上的空白状态。关于“有经营能力”的问题，有些同志反映不好把握，比较容易理解和操作的是“有完全民事行为能力”。相比较，目前的“有经营能力”，在范围上扩大了，从鼓励更多的人参与个体经营，更多的人通过个体经营实现就业的角度看，这种范围上的扩大是必要的，可以适当地扩大到16—18岁的公民，以及限制民事行为能力人，以保障部分残疾人就业。总之，在没有商法典对商人条件作出明确规定的前提下，这一理论问题始终困扰着我们。但是，实践早已走在了理论的前头，对于个体工商户来讲，更多的是实践问题，而不是理论问题。实际上，在老《条例》实行的24年间，工商部门用实践回答了这个问题。除放开了可以从事个体经营的人员范围限制外，新老条例在“有经营能力”的表述上是一致的。四登记机关问题原《个体条例》第七条规定了个体工商户由户籍所在地县级工商行政管理机关登记。2004年的《个体工商户登记程序规定》，已经改革为由经营场所所在地县级工商行政管理机关登记。目前的《个体工商户条例》第八条规定为：“申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。”五一人多照问题个体工商户从其民法给出的作为自然人身份特征看，在理论上，不应当存在一人多照的问题。一个自然人在确认为个体户后，就已经具有了这种身份特征。出现这种问题，是由于个体工商户所同时具有的财产属性带来的。早先，个体工商户是由户籍地工商部门管辖，个体工商户要离开户籍地外出经营的，要办理异地经营，（即在原籍领取营业执照，到异地经营，向经营地工商部门申请，由经营地工商部门收回原籍的营业执照，发给临时营业执照。）92年长春向总局有过请示，总局也给予了答复，意思是，一个自然人只能领一个个体工商户营业执照。但是，这个答复在2004年贯彻《行政许可法》进行文件清理时废止了，废止它，不是因为答复本身错了，而是，从更方便公民从事个体经营上，废除了异地经营的概念与制度。这样，在没有实现全国个体工商户登记联网的情况下，工商部门缺少手段和能力对这种情况进行管理和控制。同时，从鼓励创业和扩大就业的角度看，也没有必要进行控制。因此，对目前存在的一人多照的问题，基本的态度是，不鼓励，但也不强制一人只能办一个执照。六登记事项方面个体工商户作为承担无限责任的市场主体，从保护交易安全的角度看，申报登记资金数额并无太大实际意义；由于放开了对个体工商户聘用人数的限制，资金数额和从业人数不再成为登记事项，同时考虑到经营者住所对国家对这一市场主体进行管理有一定的实际作用。目前的《个体工商户条例》第8条第2款规定为：个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。确定了5个登记事项。在主体登记中，登记事项是比较少的。对于个体工商户名称管理，适用另一部总局规章《个体工商户名称登记管理办法》。这里要注意两点：一是个体工商户名称是或然的，就是，个体工商户可以有名称，也可以没有名称，这与作为组织的市场主体有所不同；二是名称预先核准问题，涉及前置许可的，要名称预先核准。经营者姓名和住所，是指申请登记为个体工商户的公民姓名及户籍所在地的详细住址。《民法通则》规定了自然人以其户籍所在地的居住地为住所。登记住所，目的在于确定法律文书的送达地和司法管辖地。总局《个体工商户登记文书格式规范》对于登记经营者住所做了明确规定，即以经营者身份证载明住址为准。什么是家庭？目前没有明确的法律定义。为了保护参与经营的家庭成员的合法权益，同时解决登记上的实际问题，《个体工商户登记文书格式规范》规定了，申请登记为家庭经营的，以主持经营者作为经营者登记，由全体参加经营家庭成员在《个体工商户开业登记申请书》经营者签名栏中予以签字确认。提交居民户口簿或者结婚证复印件作为家庭成员亲属关系证明；同时提交其他参加经营家庭成员的身份证复印件，对其姓名及身份证号码予以备案。对于家庭成员的姓名予以备案而不是登记，是强调家庭经营个体工商户整体性。家庭，从本质上是合伙。但是，在这里，家庭经营是以个体工商户的形式出现的，不能将其以合伙对待。经营范围，《个体工商户登记管理办法》第九条规定：登记机关根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。这一规定体现了在经营范围的核定上，即要尊重申请人意愿，也要进行适度的规范；《个体工商户登记文书格式规范》进一步细化为：个体工商户的经营范围表述参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。经营场所，是指个体工商户营业所在地的详细地址。《个体工商户登记文书格式规范》对经营场所使用证明作了规定：个体工商户以自有场所作为经营场所的，应当提交自有场所的产权证明复印件；租用他人场所的，应当提交租赁协议和场所的产权证明复印件；无法提交经营场所产权证明的，可以提交市场主办单位、开发小区（含工业小区、科技园区）管委会、居委会、村委会出具的同意在该场所从事经营活动的相关证明。七一照多摊问题《民法通则》对个体工商户的定位是“自然人”，不同于企业。《个体工商户登记管理办法》第10条第2款规定，个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为一处。这项规定旨在限制一个个体工商户设立多个分支机构，即“一照多摊”的现象。个体工商户不能办分支机构，人不能成为“分人”，个体工商户是独立的民事主体，不能自己设立分支机构，也不能成为别的市场主体的分支机构。对于个体工商户是否可以参与“连锁”、“特许经营”的问题，个体工商户可以以协议的方式与其他主体“连锁”、“特许”经营，但是，这种协议不得对抗第三人。也就是，个体工商户要对其向社会提供的商品和服务负责，独立承担责任。八关于审查的问题工商部门的登记审查到底是形式审查还是实质审查？个人认为，审查是一种行为，工商部门的登记审查是对申请材料进行审查，对于申请材料来讲，它的形式和它的实质内容，都是构成申请材料的要件。它是形式与内容的关系，没有形式的内容和没有内容的形式，是不存在的。因此，既然是审查，就必须对形式和内容一起审查。尽管《行政许可法》把申请材料的真实性义务设定给了申请人，但是，一、《行政许可法》并没有明确免除登记机关审查材料真实性的责任；二、除真实性外，审查还包括对有效性和合法性的审查，真实性并不必然带来有效性和合法性。个人认为，工商登记审查要把握基本方法是，审查时对申请材料的真实性、有效性、合法性不做否定的假设。不能将申请人提交的材料，先验地、主观地设定为不真实、不合法和无效，而是要客观地对待申请材料。在申请人对申请材料真实性负责的前提下，登记人员主要是要看申请材料的内容是否符合法律、法规和规章的要求，证明材料是否环环相扣，是否充分、有效。登记人员在审查时确实对材料的真实性、有效性、合法性有怀疑，如，证件、文件有涂改的迹象、申请人的申请资格有疑问，许可证的形式、内容、印章、有效期与法律法规和平常掌握的情况不符等。如果这些疑问申请人无法作出合理的解释，登记人员就可以决定对实质性内容进行核查。九关于个体户行为的规制（法律责任）原《个体条例》第十九条规定了7项个体工商户不得从事的活动，这7项活动，有的已经有专门的法律进行规制（出售不符合卫生标准的、有害人身健康的食品），有的在市场经济条件下难以界定（如投机诈骗、哄抬物价）。《条例》删去了老条例中的“个体工商户设立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，工商行政管理机关可以吊销营业执照”以及“在经营活动中强买强卖；偷工减料，以次充好，短尺少秤，掺杂使假的”，目前，《条例》规定的由工商部门对个体工商户违法行为进行处罚的有4项：一是提交虚假材料；二是伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照；三是登记事项发生变更未办理变更登记的；四是不办理验照的。《个体工商户登记管理办法》规定了对于不亮照经营的管理措施。十经营范围中涉及的前置处理问题为使政府相关部门在对个体工商户管理上协调配合，形成管理合力，更好地维护经济秩序。规定了：“第二十四条在个体工商户营业执照有效期内，有关行政机关依法吊销、撤销个体工商户的行政许可，或者行政许可有效期届满的，应当自吊销、撤销行政许可或者行政许可有效期届满之日起5个工作日内通知登记机关，由登记机关撤销注册登记或者吊销营业执照，或者责令当事人依法办理变更登记。”其表述参照了《无照经营查处取缔办法》。十一关于流动商贩问题《上网稿》试图将流动经营小摊贩纳入调整范围，曾规定了无固定经营场所的小摊贩，申请成为个体工商户的，登记事项不包括经营场所，但应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定的区域内从事经营活动。”引起社会较大关注与争议。对这一问题的处理：将流动摊贩定位为“地方政府管理事务”，由地方政府或地方政府授权的部门管理。参考了《食品安全法》第二十九条第三款食品摊贩管理办法由省级人大常委会制定的规定。“第二十九条无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”十二关于雇工人数问题放开对个体工商户聘用帮手学徒的人数限制，是《条例》的一大特点，有利于推动个体经济的发展，有利于缓解当前严峻的就业压力，有利于保增长、保稳定、保民生。不放开，工商部门也难以监管。十三关于营业执照有效期新版营业执照取消了营业执照有效期，也就是在个体工商户领取营业执照后，直至吊销营业执照或注销登记前，个体工商户的营业执照长期有效。（是否即使不正常经营，但只要无其他违法法规行为（如不按时验照），就不能强制注销或吊销执照？）十四关于“转企升级”《条