提高应诉能力 推进依法行政2017.07.20

提高应诉能力推进依法行政

——以工伤认定为例

2017年7月

一、2015年全省行政案件败诉情况二、行政案件一般应诉技巧三、行政机关败诉原因分析四、工伤认定中的几个程序问题主要内容一、2015年全省行政案件败诉情况根据最高法院公布的数据，2010－2015年，全国各级人民法院共判决行政机关败诉5.9万件，败诉率为9.1%。这也意味着在被称为“民告官”的行政案件中，原告的败诉率超过九成。我省法院一审行政案件被告败诉率更低。2011年，被告败诉率为3.1%。2012年，被告败诉率为2.49%（南京1%）。2013年以后，我省行政案件败诉率开始上升，2014年为6.13%，2015年为7.15%。虽然表面上看来我省行政机关败诉率较低，但实际上有很大一部分案件都在庭审过程中协调解决了。在协调撤诉行政案件中，大多在合法性或合理性方面存在一定问题。我省行政案件败诉率总体较低

近年有所增长二、行政案件一般应诉技巧一、举证（一）期限。收到应诉通知书（无论是本局的哪个部门收到，法定代表人、收发室、办公室、法规科等，以邮戳为准）后15日内必须举证。（二）延期。如有需要延期举证的法定正当事由，须收到应诉通知之日起10日内向法院提交延期举证的书面申请，经法院准许后方能延期。未按期提交可能直接被判败诉（谢元富诉省住建厅行政复议案）。（三）要求。必须提交作出行政行为的全部证据和法律依据清单，所有据以作出具体行政行为的证据和依据都必须提供，不能只提交对已方有利的证据。

二、答辩（一）必须进行实体答辩。即便是认为起诉明显不符合起诉期限等法定受理条件的案件，也不要仅作程序性的答辩和举证，也不要仅请求法院裁定驳回起诉。

一般情况下，建议同时从程序和实体两方面进行答辩，采取先程序后实体的答辩方式，程序答辩后分述：“即便法院认为本案应进入实体审查，我局作出的行为也是合法的……”。诉讼请求内容应为：请法院裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求（或者维持被诉行政行为）。

（二）相关科室分工协作。业务科室（如工伤处）可侧重进行事实方面答辩，法规处侧重法律程序方面（原告是否适格、是超过起诉期限、法院有无管辖权等）。

三、按时出庭。必须按照法院确定的开庭时间提前进入法庭，如无正当理由缺席庭审可能直接被判败诉（王广贤诉南京市人社局信息公开和省人社厅行政复议一案）。

四、熟知业务。委托代理人要了解庭审程序，从相互质证、法定职权、法定程序、事实认定、法律适用等方面充分阐述，要熟知被诉具体行政行为的业务知识。

五、庭审陈述。冷静、平和、克制，不要和对方当事人发生争吵。陈述时简明扼要，不要赘述和案件法律审查无关联的细节。

六、案件协调。注意方式方法，即便拒绝也要尽量婉转，不要过于直接和僵硬，以免引发对方当事人的反感导致后续更大的矛盾，也给使法官回旋的余地。三、行政机关败诉的主要原因一、主要证据不足二、适用法律错误三、违反法定程序四、不履行或未充分履行法定职责五、送达不符合规定主要表现为行政机关在没有掌握充分证据的情况下，就对行政相对人作出行政处罚、行政处理或行政确认等行为；或者虽然掌握了充分的证据，但在作出行政行为时没有严格按照法定程序做好证据保存和证据记录，以致在行政复议和行政诉讼时不能提供合法的和充分的证据；或者未在法定期限内向复议机关和法院提交证据等。败诉原因一：主要证据不足主要证据不足的后果

《行政复议法》第二十八条第（三）项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。《行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。【案例】孟某不服某市人社局工伤认定案孟某系某市新新娘婚纱摄影部驾驶员，2016年1月17日7时左右，孟某驾驶CE1705汽车从沈场小区出发到达单位门前接送客户，在下车时不慎摔倒受伤，被同事邹某发现并拨打120急救电话，9时21分被送至市中医院救治，被诊断为：1.急性硬膜下出血，2.脑挫伤，3.创伤性蛛网膜下出血，4.颅骨骨折，5.头皮血肿。2016年4月20日孟某向市人社局提出工伤认定申请，该局于2016年4月27日受理，2016年6月23日作出《不予认定工伤决定书》，送达双方当事人。【案例】孟某不服市人社局工伤认定案1、双方无争议的事实：孟某当日到单位接送客户，在等待客户时摔倒受伤，被同事邹某发现后送医急救。2、双方争议的事实孟某称：其因工作劳累，在下车等待客户时打开车门一脚踏空，栽倒在地不省人事。单位称：孟某是在下车后摔倒，因其前一日晚上曾饮酒，故认为孟某可能是因过量饮酒导致次日身体不适摔倒受伤，非工作原因受伤。提供的证据为：孟某前一日晚在朋友圈发的微信（说喝多了）、同事邹某的证言、孟某摔倒处有呕吐物。市人社局复议答复称：在事发前一天晚上孟某可能存在过度饮酒的情形，根据常理推断，孟某应当是因饮酒过度导致第二天早上身体不适，在下车呕吐时摔倒受伤（隐含），而并不是直接从车上摔落受伤，其同事邹某后来的证言也能证实以上事实。所以，孟某受伤不属于工作原因，不能认定为工伤。【案例】孟某不服市人社局工伤认定案3、本案争议焦点：双方对工作时间和工作场所均无异议，故本案的争议焦点在于孟某是否因工作原因受伤。4、本案的证据分析：

经审查双方提交的证据材料，我们认为本案的核心证据是孟某同事邹某的证言。因为在孟某摔伤时只有邹某在场，并且由邹某报警后独自送孟某去医院抢救，故邹某的证言对本案事实的认定起决定性作用。但邹某的证言前后并不一致：第一次：市中医院在孟某的入院记录记载：“患者同事（邹某）发现患者从汽车驾驶座上滚落下来，摔倒在地面上”。

第二次：民事诉讼开庭时邹某在法庭上陈述：“当时只有她（邹某）一人把孟某送到医院，且孟某昏迷不能说话”。第三次：邹某在与孟某的父亲通话时称：“不知道孟某怎么摔倒的，发现时孟某已经倒在地上”。第四次：邹某在人社局调查时陈述：“孟某下车后走到距车一米外的小树旁呕吐，然后慢慢摔倒受伤”。

分析：邹某第一次陈述是在医院所作，因尚未涉及工伤认定等利益问题，故可信度较大。其后来的证言越来越倾向于单位，考虑到邹某在孟某受伤后仍继续在此单位工作，其证言可能因涉及其本人的利害关系受到单位影响（隐含）。【案例】孟某不服市人社局工伤认定案5、孟某摔伤是否因突发疾病所致伤情。1.急性硬膜下出血，2.脑挫伤，3.创伤性蛛网膜下出血，4.颅骨骨折，5头皮血肿。经咨询，这几种伤情基本上都是加速性暴力引发的外伤。鉴定。双方均未委托鉴定机构对孟某摔伤是否由自身疾病引起进行鉴定。6、孟某作为司机的工作职责下车时摔倒是否与其工作职责无关，是否超越了工作场所的范围。处理结果：我们认为，对“工作原因”的判断既不能过于宽泛，更不应过于狭隘。本案中，根据双方提交的证据分析，孟某应属于在工作时间、工作场所因工作原因受到伤害。综合考虑本案情况，应该认定孟某摔伤为工伤。市人社局在没有充分证据的情况下，通过常理推断孟某因身体不适导致摔伤，认为孟某受伤不属于工作原因不能成立。经与市人社局沟通，市人社局自行撤销了不予认定工伤决定，并在重新调查后作出了认定工伤决定。关于证据和举证责任主要的举证责任在用人单位。这是《工伤保险条例》等一系列法规、规章、文件和司法解释确定的主要举证责任规则。要综合考虑全案的证据情况。在双方都缺乏证据的情况下，工伤行政部门应进行必要的调查核实。对于证人证言要仔细甄别。尤其是前后多次反复的证人证言，一般认为初次陈述的真实性较强，因为初次陈述往往尚未涉及工伤认定（双方利益）的问题；还要考虑证人在不同环境下所作的证言，如果有公安机关的调查询问笔录，一般认为其真实性较强；另外还要考虑到利害关系对证人作证的影响。如果确实无法查清事实，要考虑《工伤保险条例》的首要宗旨是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，一般情况下建议按照举证责任规则，作出有利于劳动者的决定。败诉原因二：适用法律错误主要表现：作出具体行政行为时所依据的法律法规不适当、不全面；或者所依据的法律、法规未生效或已失效等。包括：

1、事实认定错误，导致错误适用法律法规。

2、适用法律错误，应适用甲法，却适用了乙法。

3、适用条款错误，包括适用法条错误和款项错误。

4、没有按照适用法条中必须适用的部分执行。

5、适用无效或已废止的法律法规。

6、遗漏了必需的法条。新旧法律适用规则：行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。适用法律错误的后果

《行政复议法》第二十八条第（三）项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。《行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。【案例】某诉市人社局不予认定工伤决定案

申请人无锡市国庆机械厂不服某市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，向我厅申请行政复议，请求撤销该认定工伤决定。2013年5月12日22日，无锡市国庆机械厂职工朱志岗由单位派往南通曙光纺织有限公司安装调试机器，当日在安装调试机器过程中不慎摔倒受伤。南通市人社局受理后向用人单位发出了《限期举证告知书》，并进行了调查，于2015年5月25日作出《认定工伤决定书》，认为朱志岗受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四第（一）项之规定，决定认定为工伤。经我们审查，南通市人社局在认定事实及程序上没有问题，但在适用法律上存在问题，应当适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。”之规定。经我们与南通市局沟通后，这个案件最终协调解决了。主要表现为部分行政机关重实体、轻程序：1、有的是过分追求行政行为的效率而忽视了程序的正当性，缺少行政行为必经的环节；2、有的是怠于履行职责，导致行政行为超过法定期限。3、还有是相关法规、规章对行政程序的规定不同，导致产生争议。败诉原因三：违反法定程序违反法定程序的后果

《行政复议法》第二十八条第（三）项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。《行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。【案例】张某不服某市人社局工伤认定案2016年5月16日，张某向宿迁市人社局申请工伤认定，称其在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害。在申请人补正材料后宿迁市人社局于6月10日依法予以受理，并对事故展开了调查。经宿迁市人社局调查认定，张某系申请人职工，2016年2月28日15时左右，张某驾驶电动自行车下班途中，行驶至宿城区蔡集镇万项建材厂门口处与一辆小型轿车相撞，导致腰部受伤。后在宿迁市第一人民医院就诊，诊断为：腰椎骨折（L3新鲜骨折）。经宿迁市公安局交通警察支队二大队认定张某无责任。2016年8月12日，被申请人作出工伤认定决定，认定张某所受伤害为工伤。用人单位江苏衡大物业服务有限公司不服向我厅申请行政复议，请求撤销工伤认定决定。这个案件经我们审查，宿迁市人社局的工伤认定在实体上没有问题，但是在认定期限上超过了1天，我们复议时认为超期1天不是什么大问题，同时为了使劳动者及时得到医疗救治和补偿，就作了维持决定，在复议决定中也回避了这个问题。但用人单位起诉到法院后，法院对此比较认真，法官的观点是超过1天也是违法行为，后经调解，用人单位和劳动者达成和解，原告撤销了起诉。这个案件也提醒我们工伤认定要严守法定期限，哪怕超期1天也是不行的。

主要表现为部分行政机关对当事人要求履行法定职责的申请超过法定期限不予答复和处理；或者超过法定期限才进行答复和处理；或者仅部分履行了法定职责等。较为典型的如：1、在政府信息公开申请答复工作中，行政机关因内部工作衔接问题或不予重视，导致未予答复、超期答复、简单答复，构成不履行或不充分履行法定职责被判败诉。2、对申请人有实质诉求的投诉举报不予理会或理解错误，长时间不予答复，导致超期构成不作为被判败诉。败诉原因四：不履行或未充分履行法定职责【案例】吴仕荣诉省人社厅不履行法定职责案

2014年4月16日，吴仕荣通过网上向省人社厅提交申请，要求公开“2010-2011年事业单位招聘有无年龄限制？最大的、特殊的可放宽到多大年龄？”2014年9月28日，吴仕荣又通过邮寄的方式提交申请，要求公开与第一次申请公开内容基本相同的信息。省人社厅2014年9月30日收到后，于10月17日作出答复。吴仕荣认为其于2014年4月16日已从网上提出申请，省人社厅一直未予答复属于行政不作为，遂提起行政诉讼。

其实这个信息公开申请的处理并不难，但该申请因厅办公室信息公开工作人员与业务处室工作人员在沟通衔接上出现问题，确实未予答复。

法院审理认为：省人社厅在收到原告2014年4月通过互联网提交的信息公开申请后，未予回复，违反相关法律法规的规定，构成行政不作为，判决确认省人社厅未予答复原告信息公开申请的行为违法。败诉原因五：送达不符合法律规定直接：签字；邮寄：EMS、挂号，不要使用平信邮寄；留置：符合留置送达的条件；委托：相关手续；转交：特殊被送达人；公告：符合法律规定。【案例】澳康行公司诉南京市人社局工伤认定2013年11月初，李某向南京市人社局申请工伤认定，称2013年5月16日，在前往银行为单位办理存兑途中不慎摔伤，同时提交了澳康行公司出具的李某“因公摔伤”的《证明》。南京市人社局受理后于2013年11月5日向澳康行公司邮寄发出《举证答辩通知》，但因地址不明被邮局退回。2013年11月20日，李某持澳康行公司同意其申报工伤的《证明》到南京市人社局领取了《举证答辩通知》，澳康行公司后来并未提交答辩材料。2013年11月底南京市人社局作出《认定工伤决定书》，认定李某受伤为工伤。2013年12月1日，李某持澳康行公司出具的委托李某代为领取工伤认定决定的《委托书》，领取了《认定工伤决定书》。2014年9月，澳康行公司向南京市建邺区人民法院提起诉讼，称职工李某利用职务之便（单位会计，保管公章）在相关材料上加盖公司印章，自己出具证明前往办理工伤认定相关事宜，并冒领工伤认定举证通知和工伤认定决定书，不应认定为工伤，南京市人社局送达程序违法，要求撤销南京市人社局的工伤认定决定。【案例】澳康行公司诉南京市人社局工伤认定法院审理后认为：南京市人社局在举证通知书和认定工伤决定书的送达上违反法定程序，理由是澳康行公司与李某在工伤认定中都是当事人，且存在利益冲突，南京市人社局将本应送达给澳康行公司的举证答辩通知和工伤认定认定决定交由李萍签收不符合法律规定，剥夺了澳康行公司的工伤答辩和申请复议诉讼的权利，要求南京市人社局撤销原认定工伤决定，并限期重新作出工伤认定决定后依法送达。案件处理结果：南京市人社局自行撤销了原工伤认定决定，并重新作出工伤认定决定，送达给双方当事人，后澳康行公司不服再次提起诉讼，该案经过南京市二级法院审理，最终法院维持了南京市人社局的第二次工伤认定决定。四、工伤认定中的几个程序问题（一）申请期限问题（二）劳动关系证明问题（三）工伤认定中止问题（四）工伤认定终止问题（五）对举报投诉的处理问题（六）与《江苏省行政程序规定》的关系问题最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释[2014]9号）

第7条由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：

（一）不可抗力；

（二）人身自由受到限制；

（三）属于用人单位原因；

（四）社会保险行政部门登记制度不完善；

（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

如果以超过申请期限为由不予受理，要在受理审查时排除上述情形。（一）工伤认定申请期限延长（二）劳动关系确认如何把握1、受理时《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：

（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

省人力资源和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见（苏人社规〔2016〕3号）第一条规定：

社会保险行政部门对能初步证明职工与用人单位存在劳动人事关系及符合其他申请条件的工伤认定申请，应予受理。2、受理后人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”从使工伤职工及时有效获得医疗救治和经济补偿的角度出发，建议对工伤认定过程中的劳动关系确认作适当区分，对于事实清楚、法律关系简单或者稍经核实就可以确认劳动关系的案件，工伤部门应直接确认并作出工伤认定决定。只有那些案件事实和法律关系比较复杂，在调查核实后仍无法确认劳动关系的案件，才能中止认定，告知当事人进行仲裁。劳动保障部门具有确认劳动关系的职权：《劳动法》的规定、《条例》的规定、简化程序、举证责任、最高法院明确答复、救济途径。（三）工伤认定中止可以中止的情形：1、《工伤保险条例》、《工伤认定办法》中关于中止的规定：作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

2、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条规定：

社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。3、省政府103号令第十六条规定：

社会保险行政部门受理工伤认定申请后，有下列情形之一的，可以中止工伤认定：（一）同《条例》规定；（二）由于不可抗力导致工伤认定难以进行的；（三）法律、法规、规章规定需要中止的其他情形。事实不清导致工伤认定决定难以作出的能否中止？典型的如交通事故非主要责任的问题。

不可以，怎么办？工伤部门应当对工伤认定申请人和被申请人划分举证责任，根据证据充分确凿与否来决定是否做出工伤认定，不能因为事实不清而中止工伤认定。（三）工伤认定中止中止决定是否可诉？《工伤保险条例》第55条规定：有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：

（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；

（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；

（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；

（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；

（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。

上述规定并不包括中止决定，且该规定没有兜底条款，据此，中止工伤认定应是不可诉的。而且一般理解，中止工伤认定只是在工伤认定程序上的一个阶段，中止情形消失后工伤认定程序恢复，中止这个程序没有对“申请人是否属于工伤”进行肯定或否定，也没有对工伤认定的申请人或被申请人做出有关其权利义务的行为，似乎不属于可诉的“具体行政行为”。江苏可诉：《江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察工伤认定行政案件若干问题的意见》（2005年11月17日由审判委员会第51次会议讨论通过）（四）工伤认定终止《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条规定：

社会保险行政部门受理工伤认定申请后，有下列情形之一的，应当终止工伤认定：（一）不符合受理条件的；（二）申请人撤回工伤认定申请的；（三）法律、法规、规章规定的可以终止的其他情形。

终止工伤认定，应当向申请工伤认定的职工或者其近亲属、工会组织和该职工所在单位送达《工伤认定终止通知书》。

因申请人撤回工伤认定申请终止工伤认定的，在法定时限内，申请人可以再次申请工伤认定。第十八条

社会保险行政部门作出工伤认定申请不予受理决定、终止工伤认定决定的，应当书面告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。不告知诉权会影响起诉期限送达并告知诉权：6个月

未告知诉权：2年

不知道决定内容：5年（五）关于投诉举报行政机关对投诉举报一般有两种行为，一种是行政作为，一种是行政不作为。作为行为，就是指对当事人的投诉举报作出答复的行为。就举报答复行为是否可诉，虽然有意见分歧，但目前大部分法院的做法，还是受理的，受理后审查行政机关是否具有对投诉举报进行处理的法定职责，然后审查是否已经作为，作为是否适当。行政不作为，就是收到投诉举报以后，没有履行法定职责的。如果是什么都不做，既不答复也不查处，那么很可能面临败诉的风险，所以一定要积极作为；作为后，即