第三章 商行为制度

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lawByAquar第三章商行为制度引例商场免费自助寄存柜纠纷案

2000年11月1日，原告李杏英到被告上海大润发有限公司杨浦店购物，并使用该店设置的自助寄存柜存放其所带随身物品。购物结束后，原告持该店自助寄存柜密码条欲开柜取包，却发现无法打开该柜，遂求助于大润发超市工作人员，工作人员先后以人工方法打开原告所指认的柜箱及与密码条号码相符的柜箱，均发现空无一物。原告称自己存放于自助寄存柜内的皮包中共有人民币5310元，当晚即向附近警署报案，事后，原告以大润发超市属于管理致使钱物遗失为由，起诉大润发有限公司及大润发超市并要求赔偿5310元。自助寄存柜是否是超市的商行为？第一节商行为概述一、商行为的概念德国法国日本★必须是商人所从事的营利行为。★主观主义原则：强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义。★商行为可以是任何主体所从事的营利行为。★客观主义原则：商事法律行为是任何主体以营利为目的的行为。★任何主体从事的“绝对商行为”;★商主体专为营利性营业目的从事的“营业的商行为”;★商人为其营业而进行的“附属性商行为”；第一节商行为概述一、商行为的概念我国商行为的概念观点一：认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营类型；观点二：非商主体亦可成为商行为的实施主体；观点三：认为商行为乃直接以交换为目的营利的行为。概念：以营利为主要目的而实施的行为均为商行为；企业所实施的行为视为商行为，但明显不以营利为目的的除外。第一节商行为概述二、传统商法与我国商法中商行为的特征传统商法1、以营利为目的；2、营业性行为；3、商主体从事的行为；4、体现商事交易特点的行为；中国商法1、以营利为目的；2、经营性行为；3、商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体；商行为的特征思考1、寺庙、国家博物馆的售票行为是否构成商行为？2、个人投资、炒股是否构成商行为？3、一般民事主体从事的经营行为是否属于商行为？第一节商行为概述第一节商行为概述三、商行为的分类1234绝对商行为相对商行为单方商行为双方商行为基本商行为辅助商行为固有商行为推定商行为指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。指依照行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的。商主体所实施的营利行为。拟制商主体所实施的经营性商行为。三、商行为的分类第一节商行为概述绝对商行为绝对商行为又称：“客观商行为”，是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为。

如：票据行为、证券上市交易行为、保险行为通常由法律列举限定的，不能作推定解释。相对商行为相对商行为又称“主观商行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。以行为主体是为商人、行为具有营利特征为认定要件*意义：解决商行为的标准和条件问题，通过立法上的罗列明确商行为的范围，便于司法实践确认商行为及适用法律。1、依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为2、以行为当事人是否均为商主体为标准进行的划分，双方商事行为和单方商事行为

三、商行为的分类第一节商行为概述双方商事行为行为人双方是否具有商主体从事的营利性营业活动。如：批发商与零售商的商品销售行为、制造商与销售企业的销售行为、商事代理行为、商业居间单方商事行为只有一方为商主体（混合交易行为）如：银行—普通市民、零售商—消费者*意义：解决商行为的法律性质和法律适用。

三、商行为的分类第一节商行为概述基本商行为直接以营利性交易为内容的商事法律行为，具有“直接媒介商品交易”的属性，包括：绝对商行为和相对商行为.如买卖行为。附属商行为附属商行为：又称“辅助商行为”，不具有直接营利性的内容、起到协助基本商行为为实现营利目的的辅助行为，“间接媒介商品交易”。如广告行为、代理行为。3、以商行为在同一营业活动中的作用和所处的地位不同划分，基本商行为和附属商行为意义：理论和实践中确认具体商行为的性质具有重要意义，但在社会分工越来越具体的现代社会，此分类将越来越模糊。主营业务理解为基本商行为、兼营业务理解为附属商行为。三、商行为的分类第一节商行为概述固有商行为

固有商行为，又称“传统商行为”、“纯粹商行为”、“纯然商行为”：依法律规定、法律列举直接认定。包括：绝对商行为、固有商人的营业行为.推定商行为推定商行为，又称“准商行为”、“非完全商行为”、“非固有商行为”：事实推定、法律推定确认其行为性质，是拟制商事主体所实施的经营性行为。如非商主体的信息咨询。4、以商法规范对商事法律行为的不同确认方式分类，固有商行为和推定商行为

意义：将商法规定之外的行为纳入到商法的适用中，扩大了商法的适用范围。第二节商行为的一般规则一、商行为一般规则的含义和内容要约是否承诺的通知义务如要约和承诺的生效、撤回的规定。对要约附送货物的保管义务以善良管理人所应尽到的注意义务保管附随货物严格的注意义务如民法中关于法律行为中债务人注意义务的规定。报酬请求权表现在雇佣、承揽和居间契约等契约中。如保姆、钟点工、来料加工、房屋租赁商事法定利率在民法典中规定一般利率的同时，在商法中规定更高的利率。保证的连带责任商法中赋予保证人以连带责任，即债务人与保证人之间承担连带责任。商事留置权只要商主体之间实施了商行为即可形成留置权。往来帐规则通过双方约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了解。①②③④⑤⑥⑦⑧要约是否承诺的通知义务订立合同必须要经历要约和承诺两个步骤，尤其是承诺须以通知形式做出，以分别体现缔约双方的真实意思。1、强制承诺：起源于德国学者提出的事实合同理论。格式条款的广泛运用，使合同不必采取协商缔约方式，而是事实方式来完成。如许多国家对自动售货机、商品标签陈列和自选商场等销售方式做出特别规定。还有，在公共事业领域，供应方不得拒绝提供水电暖气供应服务。2、缄默承诺：是极端特殊的承诺方式。除非当事人另有约定或法律直接规定，缄默不具有意思表示的意义。《民法通则》第66条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。3、不完全承诺：以电话、面谈、传真、函件等形式的磋商合同条款，一方当事人以商业确认书方回复对方要约时，如商业确认书内容与要约不完全一致，但要约人对于该商业确认书未作答复，，依照大陆法系商法规定，商业确认书成立，要约人构成违约。对要约附送货物的保管义务又称商主体强制保管义务，在日本法上，商人接到属于其营业范围的合同要约，同时根据该要约接受货物的，除该货物价额小于保管费，或因保管而遭受损失外，即使拒绝要约，也应以要约人的费用保管该货物。第二节商行为的一般规则一、商行为一般规则的含义和内容严格的注意义务

无论在商行为还是在一般法律行为中，履行债务给付的当事人都必须谨慎从事自己的活动，都必须对自己在法律行为中的故意和过失承担责任。商法中的注意义务应当比民事义务更加严格。第二节商行为的一般规则一、商行为一般规则的含义和内容报酬请求权

提供商品或者服务一方请求接收方给予法定或者约定报酬的权利。商法上的报酬请求权成立不以交易双方当事人间事先约定为必要条件，商事代理、行纪、居间、保险等若无相反约定，则须支付报酬，如当事人未就报酬数额作出约定，应由法官按照市场公允价格来确定报酬金额。第二节商行为的一般规则一、商行为一般规则的含义和内容商事法定利率

基于商行为的营利特性，各国商法典对商事法定利率做了高于民法所规定的法定利率的规定。如《日本商法典及《韩国商法》在民法典所规定的4%的基础上规定为6%。《德国商法典》在民法典所规定的4%的基础上规定为5%。我国禁止企业间私相借贷，但并未禁止，也无法阻止企业往来中出现各种垫款情况，实际执行的垫款利率并不统一，有时采用定期或活期存款利率、有时采取定期或活期贷款利率、有时采取固定资产贷款利率，有时采取流动资金贷款利率等等，国外商法直接规定垫款年利率值得我国借鉴。第二节商行为的一般规则一、商行为一般规则的含义和内容保证的连带责任

依照连带责任保证，主债务人不履行债务时，债权人有权同时请求主债务人和保证人共同承担履行责任。我国《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二节商行为的一般规则一、商行为一般规则的含义和内容

某信用社向丘某发放贷款50000元。李某为丘某提供担保保证，保证内容为：“此贷款如丘某不按期偿还，由我偿还贷款的本金和利息。”该笔贷款到期后，丘某没有如约偿还，信用社向人民法院提起诉讼，请求保证人李某代丘某偿还贷款的本息。李某辩称：“自己只有在丘某无能力偿还该贷款后，才为其偿还贷款。而丘某现在仍有可以偿还贷款的财产，且信用社没有起诉丘某而是起诉我，这是起诉错了对象。请求法院驳回信用社的诉讼要求。

人民法院根据李某所写的保证内容，认定李某的保证方式是连带责任保证而不是一般保证，遂判决李某偿还该笔贷款的本金和利息。案例第二节商行为的一般规则

根据《担保法》的规定，保证人的保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在保证人承当保证方式中，一般保证的风险是最小的，它赋予了保证人享有先诉抗辩权和第二次序偿还权，即上文所讲的《担保法》第17条第2款的规定。正因为一般保证的保证人享有的权利多，承担的风险小。所以保证人和债务人约定采用“一般保证”这种保证方式时，必须是明确的约定，即要出现“一般保证”的字眼。根据《担保法》第19条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”上面的那个案例，由于李某没有明确指明其采用何种保证责任，而被人民法院推定其承担连带责任保证。连带责任保证对于保证人而言是一种较重的责任。债务人和保证人的责任没有先后之别，只要债务人届期不履行债务，债权人就可以要求债务人或者保证人履行债务，或者要求共同承当债务。保证人不得以债权人未先向债务人请求履行债务而拒绝履行其保证责任。因此，建议担保经济活动中，保证人务必在保证协议上明确是“一般保证”还是“连带责任保证”，以免造成不必要的损失。第二节商行为的一般规则商事留置权

指债权人按照合同的约定占有债务人的财产，并在其债权未受清偿时将该财产留置，在债务人不履行债务超过一定期限时，债权人依法变卖留置的财产的权利。德国和日本商法规定，商事留置权有以下有别于民法留置权的特点：1、无须牵连关系。《日本商法典》第521条，商法并不强调债权发生与留置财产之间的牵连关系，但依然重视债权人对留置物的占有。2、无须现实的占有留置财产。《德国商法典》第369条，即使标的物的所有权已经由债务人转移于债权人，但应返还于债务人，，此项留置权仍告成立。3、具有别除权性质：《日本破产法》第92条、第93条规定，商人间的留置权具有别除权也即优先受偿权。第二节商行为的一般规则一、商行为一般规则的含义和内容

北京市**商贸有限责任公司与内蒙古**有限责任公司于2005年签订了xxx采购合同，约定在合同有效期内的每次采购行为以订单为准。北京市**商贸有限责任公司主要供应的货物有A和B两种，双方合作一直很愉快。但后因内蒙古**有限责任公司业务需要，北京市**商贸有限责任公司增加供应了C种货物。C种货物为进口产品，双方对产品质量标准做了明确约定。内蒙古**有限责任公司经过一段时间的使用以后，结合中国的国情，公司内部决定认为需要对C种产品的质量标准进行重新制定。据此，内蒙古**有限责任公司向北京市**商贸有限责任公司发出了书面通知，对C种产品提出质量异议，并告知暂停支付该批货物的货款并对该批C种货物及某批A货物的货款行使商事留置权。案例

法理依据：我国《物权法》第4编“担保物权”第18章名为“留置权”，其中第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”该条以对一般留置权成立要件中“同一法律关系”做出例外规定的形式创制了我国法上的商事留置权。所谓商事留置权，就是指企业之间在经营关系中发生债权债务关系，当债务人不履行到期债务时，债权人得以留置其