第七章 法的基本范畴

1

第七章法学基本范畴

我们的权利是以义务之可能履行为基础的权利，是要尽我们的义务之权利，——因此，与此相反，义务就是要保证我们权利的实现。

——（德）拉德布鲁赫

随着权力的基础从强权转变为权利，就会发生细微的、但是却是重要的变化，这些变化会带来深远的后果。

——（美）格尔哈特·伦斯基

2

内容提要：“权利”、“义务”、“权力”和“责任”是最为常见的法学基本范畴。法律是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。法律上的权利——法律权利——就是指在一定的法律关系中，权利主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。而法律义务是指在法律关系中，义务主体依法所应承受的行为约束。广义上的法律责任与法律义务同义，狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。通过对法律主体之间权利义务的设定与平衡，法律制度能够强化或者遏制社会中的某种权力，从而在一定程度上实现维护秩序的任务。关键词：权利义务权力责任归责免责3

第一节法律权利与法律义务一、法律权利与法律义务

（一）权利与义务

41、权利所谓权利，就是指在一定社会关系中，特定主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。（1)从性质上看，权利具有正当性。从词源上看，权利概念的出现与变迁都与“正当”、“正义”相联系。

(2)权利表现为特定主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。

(3)权利意味着特定主体行为自由与行为控制的统一。权利既意味着特定主体对自身行动的自由支配，也意味着对他人行为的约束和控制。5

2、义务所谓义务，是指在一定的社会关系中，特定主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。（1）义务同样具有正当性（2）义务表现为在一定社会关系中，特定主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。6

（二）法律权利与法律义务所谓法律权利就是指在一定的法律关系中，特定主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。所谓法律义务是指在法律关系中，特定主体依法所应承受的行为约束。71、法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同。前者是由法律所确认、由国家强制力保障的权利和义务。后者则是由道德规范、习惯规则等社会规范所确认，由个人良知、社会舆论与习以为常的习俗支持的权利和义务。8

2、法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同。与道德等社会规范不同，法律为人们提供的行为准则更为具体确切，可操作性强。而道德等社会规范为人们提供的行为准则更为笼统、原则。因此，与其他类型的权利义务相比，由法律而产生的权利和义务往往具有更为明确的先决条件、行动范围、存在期限，等等，这使得法律权利和法律义务的内容更为明晰具体。

93、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。法律的运作主要通过一整套特定的、国家制定或认可的制度进行。比如，如果人们认为自己的权利受到了侵犯，需要通过法律来使自己的权利获得救济，就必须经过一定的法律程序，由法定机关依法来判断是否应当追究相应的法律责任。而人们实现道德权利和习惯权利的活动则主要是以非国家正式制度的方式进行的，其运作方式相对简单、灵活。10

二、法律权利与法律义务的关系（一）法律权利与法律义务是法律主体交互行动中两个相互分离、内容对立的成份和因素。从行为的角度看，法律权利意味着一定的行为自由，而法律义务则意味着行为的约束。

11

（二）法律权利与法律义务之间还具有不可分割的联系。

1、权利主体的权利实现离不开义务主体的配合。

2、权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。没有无限度的义务，也没有无限度的权利。

3、法律权利与法律义务具有价值的一致性和功能的互补性。只有通过权利与义务的良好配合，人类社会才能够达致自由与秩序和谐共存的状态。三、法律权利和法律义务的种类

（一）私权利和私义务与公权利和公义务按照法律权利和法律义务的法律基础和主体的不同，可以把法律权利和法律义务分为私权利和私义务与公权利和公义务。

13

私权利主要是指由私法所确认的以维护平等主体之间的利益为出发点和归宿的权利。如民商法上所确认的权利。私义务与私权利相对应，指由私法所确认的以维护平等主体之间的利益为出发点和归宿的义务公权利主要是指由公法所确认的以维护公益为出发点和归宿的的权利。国家机关和国家公职人员所享有的权利通常为公权利。公义务是与公权利相对应的义务，主要是指由公法所确认的以维护公益为出发点和归宿的义务。（二）绝对权利和义务与相对权利和义务根据权利和义务相对应的主体范围的不同，可以把法律权利和法律义务划分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利，又称之为对世权利，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对。除了权利人之外的所有人都是义务主体。如财产权。

绝对义务也称之为对世义务，其特点是义务主体无特定的权利人与之相对。绝对义务的内容通常不是积极的作为，而是消极的不作为。例如任何人都负有不得侵害其他公民生命安全的义务。

相对权利，又称之为对人权利，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求特定的义务人作出一定行为或抑制一定行为。

相对义务也称之为对人义务，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据特定权利主体的合法要求作出一定行为，是特定权利主体的利益得以实现。（三）第一性权利和义务与第二性权利和义务根据权利义务之间的因果关系，可以把法律权利与法律义务划分为第一性权利义务与第二性权利义务。第一性权利亦称原有权利，它是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。如财产所有权等。第一性义务与之相对，是由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，如纳税义务、服兵役的义务。第二性权利亦称补救权利，它是在原有权利受到侵害时产生的权利，如诉权等。第二性义务与之相对，其内容是违法行为发生后所应负的义务。如损害赔偿义务等。

17（四）基本权利义务与普通权利义务根据权利义务在社会生活中的重要程度，可以把它们划分为基本权利义务与普通权利义务。基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的权利和义务。它们是人们在基本政治关系、经济与文化关系和社会关系中所处地位的法律表现，一般由宪法或基本法确认或规定。如我国宪法第二章所确认和规定的公民的基本权利和义务即是这种类型的权利义务。18

普通权利义务即非基本的权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的普通法律所规定。如合同法中关于缔约人权利和义务的规定。19

（五）行动权和接受权、消极义务和积极义务根据权利义务的实现方式的不同，可以进行此种划分行动权是权利主体可以积极主动地作出某种行为的权利。由于行动权的实现依赖于义务主体不得干预、阻止权利主体行使其权利的行为，因此与行动权相对应的义务是“不得作出某种行为”的消极义务。接受权指的是权利主体可以接受某物或者被他人以某种方式对待的权利。由于接受权的实现依赖于义务主体积极主动地给付某物或者作出某种对待，与接受权对应的基本义务是“应当或者必须作出某种行为的积极义务”。20（六）个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务

根据权利和义务主体的不同，可以将权利和义务划分为个体权利和义务，集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务。个体权利是自然人依法所享有的政治权利、经济权利、文化权利和社会权利。个体义务是自然人依法承担的义务，其中包括对其他个体的义务，对集体的义务和对国家的义务。集体权利是社会团体、企事业组织、法人等集体所享有的各种权利，集体义务则是它们依法承担的义务。21

国家权利是国家作为法律关系的主体以国家或社会的名义所享有的各种权利，如立法权、审判权、检察权、行政管理权、对国有财产的所有权，等等。国家义务是国家依法承担的义务，如保护公民的合法权益的义务、对因遭受国家机关和国家工作人员的侵犯而蒙受损失的公民给予赔偿的义务等。人类权利是指人类作为一个整体或地球上的所有居民共同享有的权利，如环境权、和平权、发展权等。人类义务是指人类每个成员、每个群体、各个国家都应承担的义务，如尊重人格，不互相伤害，禁止种族歧视和迫害，维护世界和平、维护生态平衡等。

22

第二节法律上的权力

一、权力

（一）权力的概念“权力”一般指的是在某种社会关系中，一方社会主体促使另一方社会主体服从其意志的力量。23（二）权力的特征

1、权力并不仅仅表现为单纯的力的较量，它是在特定关系与情势约束下发挥作用的力量。

2、权力一般表现为权力主体依赖某种权力资源使权力对象服从权力主体意志的活动。24

3、权力主体要获得并维持这种使自我意志得以实现的力量，就应当拥有一些能够对他人产生影响的资源。美国经济学家加尔布雷斯曾将权力的资源分为独立的三类：即人格（personality），财产（property），组织（organization）。其中，人的身体、思维、言谈、道德信念等方面的状况都可以成为权力的“人格”来源。强壮的体力是最古老、最原始的权力来源。除人格以外，人们还可以通过财产购买他人的服从，因而财产也可以成为一种权力资源。组织则是现代社会最重要的权力资源，它克服了人格受时间（寿命）限制的弱点，同时又结合了财产力量的优点。

4、作为一种力量，权力本身可以说是中性的。它既可能产生积极的作用，也可能发挥消极的性能。25二、权力与权利的关系

（一）权力与权利的区别权利的控制力来自于人们对权利的普遍承认，以及对履行义务的普遍要求。而权力则意味着“一个人或一些人在社会行动中甚至不顾他人反对也能贯彻自己意志的任何机会”，同时“不管这种机会是建立在什么基础之上”。

权力概念强调的是权力主体意志的优越性和有效性，而权利概念不仅强调权利主体意志的优越性和有效性，而且还强调这一意志具有正当性基础。

从这个角度看，所谓权利，就是一种被修正了的力量，一种被认为正当的权力。26（二）权力与权利的联系现实生活的权力和权利既有所区别，又相互联系，二者之间经常处于错综复杂的相互依赖与互动之中。大致说来，它们的互动关系可以界定为：在一定的社会物质生产条件下，权利关系的产生既依赖于权力关系，又引导权力关系发生变化。

27

1、权力对权利的影响（1）权利关系依赖于权力关系。最明显的表现是：权利的现实形态须以权力因素为必要条件。如果脱离权力因素来谈权利，权利就不具有真实的意义，而只是空洞的概念。28

（2）权力关系对于权利关系还具有重要的塑造作用。这种塑造作用主要表现在：首先，用来判断何种权力具有正当性的社会价值观念本身，会受到现实存在的各种权力关系的影响与制约。其次，人类社会往往要通过权力的博弈才能形成权利的确定和分配。因此权利不是一个形而上学的概念，它的形成与实现都要依赖于社会现实权力结构的状况。292、权利对权力的影响

权力的存续与发展也不能仅仅依赖单纯的强力。只有经过某种社会选择与社会共识，使一定的权力关系转化为权利关系，权力才能克服自身的局限性而得到长期、稳定的发展。而通过向权利关系转化，权力关系本身也发生着深刻的变化。30

（1）单纯的强力是有其局限性的。这是因为，权力主体所掌握和控制的权力不仅会受到主体自身条件的限制，也会受到社会条件的制约与社会冲突的冲击。正如卢梭所说的那样，“即使是最强者也决不会强得足以永远做主人，除非他把自己的强力转化为权利，把服从转化为义务。”

“强力并不构成权利，而人们只是对合法的权力才有服从的义务。”

“合法的权力”在这里就是指具有正当性的权力，它不仅具有事实上的优势力量，而且还可以通过人们的正面评价而取得某种正统性、并通过某种价值观念以及相应的社会规范将自身的正统性反映出来。

31

在一定社会规范——如习惯、道德、宗教、法律的调整与支持下，权力逐渐摆脱了单纯的、个别的、偶然的状态，而向着规范的、普遍的、持久的强制状态转化。不受任何规则制约的权力是通过单纯地压制权力对象而换取服从；而转化为权利的规范性权力则能够通过人们普遍的认可而得到服从，因此它能够持续稳定地存续下去。32

（2）由于一定价值观念和社会规范的介入，权力关系自身也发生了变化。此时，在一定的人类共同体中，如何行使权力，由谁行使权力，行使何种权力，都形成了一定的标准。这种标准使权力既得到了强化，又受到了限制。33三、权力与法律的关系

（一）权力对法律的影响

在权力的诸多类型中，国家权力与法律的关系最为密切。从国家权力和法律的起源上看，二者具有密不可分的关联。根据马克思主义法学理论，国家权力和法律是由于同样的原因，同时发生、同时发展和完成的。从国家权力和法律的现实状态上看，它们也处于一种相互作用、缺一不可的关系之中。

一方面，国家权力是法律得以存在和发生社会作用的必备条件；另一方面，法律则是实现国家职能、完善国家机构从而最终使国家权力合理化、制度化的规范基础。34

除了整体上的国家权力以外，国家权力系统内部的子权力以及国家权力外部的其他社会权力、个人权力之间的复杂关系，也都会对法律的形成与运作产生各种影响。

35

（二）法律对权力的反作用法律也会反作用于各种权力关系。法律是统治阶级用以缓和各种权力主体之间的紧张关系、并把权力冲突保持在“秩序”的范围以内。36

第三节法律责任一、法律责任的概念和特点

（一）责任在现代汉语中，责任有两个彼此联系的含义

1.份内应做的事，如尽责任，岗位责任等。

2.没有做好份内的事情，因而应当承担的不利后果或者强制性义务。

37

（二）法律责任法律责任所指的主要是第二种含义，是指行为人做某种事或不做某种事所应承担的后果。产生法律责任的原因主要有违约、违法或者基于法律的特殊规定。38二、法律责任的目的和功能

（一）法律责任的目的保障法律上的权利、义务得以生效，在它们受到阻碍，从而使法律所保护的利益受到侵害时，通过适当的救济，使对侵害发生有责任的人承担责任，消除侵害并尽量减少未来发生侵害的可能性。

39（二）法律责任的功能

1、惩罚功能

惩罚违法者和违约人，维护社会安全和秩序。

2、救济功能补偿法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。

3、预防功能通过使违法者、违约人承担法律责任，教育违法者、违约人和其他社会成员，预防违法犯罪或违约行为。40

三、法律责任的构成

法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。

（一）责任主体（二）违法行为或者违约行为（三）损害结果（四）因果关系（五）主观过错41四、法律责任的分类

（一）刑事责任（二）民事责任（三）行政责任（四）违宪责任

42四、法律责任的归结、承担和免除

（一）法律责任的归结的含义

法律责任的归结，也叫做归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

43（二）归责的基本原则

1、责任法定原则

2、因果联系原则

3、责任与处罚相当原则

4、责任自负原则44（三）法律责任的承担

法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。

1、法律责任承担的方式有两种：（1）主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担起法律责任，主动支付赔偿、补偿或恢复受损害的利益和权利。（2）被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关或行政机关的确认和归结，承担起相应的法律责任。45

2、法律责任与法律制裁法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。法律制裁与法律责任有着密切的联系，法律制裁是承担法律责任的方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现，法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。法律制裁可分为（1）刑事制裁；（2）民事制裁；（3）行政制裁；（4）违宪制裁等。46（四）法律责任的免除

法律责任的免除，也称为免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部