行政诉讼的精华资料

谢谢各位领导和老师的光临，祝大家度过愉快的一节课！第十章行政复议主讲人：王丹班级：工商1210班著名的“分粥理论”有一块蛋糕，有2个人拥有它，并且他们应该分的同样的份量，因为他们做出了同等的贡献。如何才能不产生矛盾地分这块蛋糕呢？有人说找一只秤，然后一切为二，不等的份在分为二，直到大家平均地得到了那快蛋糕。然而，社会上可能引起利益纠纷的东西往往未必能分得那么公平，很有可能即使多劳的人也未必拿到了和他多付出等量的回报，而且很多东西也不像蛋糕那样泾渭分明，容易切割。所以能不能找到一个更好的方式去分配蛋糕呢？那就是:把蛋糕抽象化，把蛋糕的分配的权利分为2部分，一个是切蛋糕的权利，一个是优先拿其中一块蛋糕的权利。简单的说就是，一个人去切，另一个人先去拿其中一块。这样大家都不会有任何抱怨不公，而引起摩擦了！这个故事就是这本书的精髓：背景正义（backgroundjustice）和程序正义(procedurejustice)。所谓的背景正义，在故事中就是大家都同意公平地分这块蛋糕，大家都认可的一种基本的维持社会公正的意愿和思想。因为理性的人一般是不会喜欢产生摩擦的，因为这样会长期积累矛盾导致暴力和动乱。虽然人的本性是自私的，都希望不付出任何努力就独享这块蛋糕，但是，一点都不分给为获得这块蛋而做出一半努力的另外一个人的话，在他有可能饿死的状况下，暴力去争夺是必然的结果，有可能搞得两败俱伤。但是也可能，每次都少给那个人一点，虽然他得不到他应得的份，但是至少还不至于被饿死，那么他可能并不会诉诸武力，但是人的欲望也是膨胀的，获得非正常利益的那个人也会不断地去挑战另外一个人所能承受的不公的底线。但是如果长期这样下去，矛盾的积累会越来越深，最终会爆发成为武力的争夺。为了避免社会出现这种状况，社会需要达成一种最基本的共识，那就是尽量公正地分配各种资源。这就是背景正义。

所谓的程序正义，在故事中就是指把蛋糕的权利分为切蛋糕的权利和先拿的权利。这样，即使背景正义要求完全按照其贡献的比例去分蛋糕（在这里假设是一半），但是，即使切蛋糕的人不小心把蛋糕切成明显一大一小，然后大的被另外一个人拿走，他自己也无话可说，他也不会因为无法满足背景正义而产生怨恨。这样就能保证社会的稳定。最能说明东西方程序观念差异的，莫过于“孔融让梨”和罗尔斯的“分蛋糕”理论。同样是分配吃的，东方文化更多强调拥有分配权力的人让利于对方，这种倡导好人做好事的道德教化源远流长，但常常无效；罗尔斯在《正义论》中所举的“分蛋糕”理论与此恰恰相反，它并不要求分配者是个“好人”或具有某种道德德行，而只是强调了一个程序规则：将一块蛋糕分配给两个小孩，可让他们自己决定由谁来负责切蛋糕，而另一人则可先挑选已切好的蛋糕。这样一来，哪怕是蛋糕分得不均，双方也都会认同最终的结果。罗尔斯的故事告诉我们，正是程序的正义保证了结果的正义。著名的“分粥理论”罗尔斯讲了一个分蛋糕的故事：几个人要求分一个蛋糕，假定公平的划分是人人平等的一份，什么样的程序将给出这一结果呢？我们把技术问题放在一边，明显的方法就是让某一个人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前拿。他将平等地划分蛋糕，因为这样他才能确保自己得到可能有的最大一份。显然，罗尔斯分蛋糕的理论既是理想化的，又具有操作的可能性，但如果把罗尔斯的分蛋糕理论放在中国，其理论的批判性功能则更为强大，这是因为，中国的分蛋糕理论，做蛋糕的时候，分蛋糕的人置身于蛋糕之外，分蛋糕的时候，做蛋糕的人置身于蛋糕之内，这似乎与罗尔斯的蛋糕理论有点关系，问题在于，切分蛋糕的人没有什么正义观，类似于强盗打劫。

权力者是没有资格分蛋糕的，他们只负责执行分蛋糕的规则。经济发展到今天，蛋糕越做越大，盯着蛋糕的人越来越多，对蛋糕有想法的人也越来越多。其中有两种想法比较有典型性，一种是继续做蛋糕，做蛋糕比分蛋糕重要，一种是分蛋糕，分蛋糕比做蛋糕重要。这样的观点并不新鲜，第一种观点是发展是执政兴国第一要务的形象说法，后一种观点是先富帮助后富的通俗表述，后一种观点是毛泽东思想是邓小平思想的混合物，因为毛泽东的时代是均贫穷的时代，没蛋糕分起来就困难，富起来之后，毛泽东的均贫穷固然没有市场，毛泽东的专制平等观的杀富济贫理念仍可以新的面目出现。

但无论哪种观点，都表明权力者必须参与蛋糕的分配，问题是人民做蛋糕，权力分蛋糕，这不公平。如果按着人性自私的预设，权力者也是自私的，如果权力者参与分蛋糕，那么权力者一定会获得最多的那一份，最先拿不属于自己的最大的一份。那些腐败分子，那些红顶商人，那些权贵分子，有哪一个不是多吃多占？经济学家王小鲁的研究证明了这一点，他认为：“大量的灰色收入，依靠权力而聚敛的财富，是导致收入差距巨大的根本原因。我在报告里指出灰色收入有五个主要来源：公共资金的漏失、金融腐败、行政许可和审批中的寻租行为、土地收益流失、还有垄断行业收入。而这些都是体制性的。也就是说，制度缺陷造成的灰色收入干扰了国民收入的正常分配。在初次分配领域，灰色收入导致要素配置的扭曲，影响效率，影响未来经济发展。在再分配领域，灰色收入造成国民收入的逆向再分配，把本该用于低收入居民的资金通过非正当途径转移到权力相关者手中，进一步扩大了收入差距和分配不公。”

弱势群体分到蛋糕很少，不得不借尸还魂。这些人想通过毛泽东来为自己撑腰壮胆，要回属于自己的那一份。一些人之所以怀念毛泽东，是因为当代社会不公，是因为做好了蛋糕却没有正当程序去分好蛋糕，是因为没有了公平正义，真要让这些人回到毛泽东时代，恐怕没有人真正想回去。另一些人怀念毛泽东，只是因为得了斯德哥尔摩症，他们需要专制权力的宰制，需要专制权力对他们进行阉割，他们对毛泽东的迷恋，如同吸毒者对毒品的迷恋。他们对把毛泽东还原成人表示极为不满，因为还原成人这些人都如同失去了毒品，失去了权力的拜物教信仰。但是，一些人无论如何呼唤毛泽东，他们也不愿意回到毛泽东那个时代。因为在那个时候，人吃不饱穿不暖，人与人之间的关系变成了狼与狼之间的关系，他人是地狱、他人是陷阱变成了现实。整个社会没有基本的秩序，消灭了地主，等于把农村的精英消灭掉了，消灭了资本家，等于把城市的精英消灭掉了，消灭了知识分子，等于把文化精英消灭掉了，消灭了政治家，等于把政治精英消灭掉了。社会只存在着两极，一极是平民，另一极是个人权力，平民赤裸裸地面对个人权力，成为权力的精神奴隶，任何一个人都无法逃离权力的视野，老大哥一直在监视每一个臣民。在这种情况下，人们没有办法想着做蛋糕的问题，因为做蛋糕的精英都被彻底消灭掉了，人们更不会想着分蛋糕的问题，因为没有什么蛋糕可分。

顺便提及的是：由于意识形态对过去的刻意隐瞒和轻描淡写的描述，现在的大学生不知道过去是个什么样子，又由于现在社会存在着严重的社会分配不公、两极分化、消极腐败等，又由于就业渠道不畅，有权有钱的大学生找工作轻而易举，没权没势的大学生找工作极为困难，还由于一些不良知识分子假话连篇，把过去的不良历史进行正面演绎和渲染，使得当代一些大学生对毛泽东产生了个人崇拜就有了必然性。但解决这一问题并不难，笔者曾让学生回到家里去问他们的爷爷奶奶在毛泽东那个时代的吃穿住行问题，但不问他们的爷爷奶奶对毛泽东的评价，调查的结果是，这些大学生的爷爷奶奶没有一个说那个时代吃穿住行好，就是这样一个简单的问答，就使大学生们迅速地改变了看法。他们仍然对社会不公不满意，仍然表达着自己的愤怒，但他们不再想回到过去，回到毛泽东的时代，他们懂得了依靠自己的重要性。

解决做蛋糕分蛋糕的基本办法是建立做蛋糕分蛋糕的正义程序。做蛋糕分蛋糕固然重要，如果在做蛋糕时没有程序，在分蛋糕时没有程序，分蛋糕就是就变成了权力分赃的盛宴。复习回顾行政程序概述1.行政程序概念：是指行政主体在当事人的参与下，按照一定的步骤（一般由程序的启动、进行、终结三个基本阶段组成）、方式（不外乎口头、书面和动作三种基本形式）、顺序、时限行使行政权，作出行政行为的过程。2.行政程序的特征：行政程序的法定性行政程序的多样性行政程序的分散性考点：名词解释填空题3、行政程序的分类抽象行政行为行为的程序与具体行政行为的程序内部行政程序与外部行政程序强制性程序与任意性程序事先行政程序与事后行政程序法定和自由行政程序主要和次要行政程序行政立法、行政执法和行政司法程序简易程序、一般程序、特别程序考点：选择题4、行政程序的原则

程序公正原则

公开原则

效率原则行政相对人参与原则1、某甲在行政机关准备对其作出行政处罚决定时要发表意见，被行政机关拒绝，行政机关违反了（）。A行政公开原则

B相对人参与原则C行政程序效率原则D作出决定原则。告知制度：行政主体在作出行政行为时，将有关事项告诉行政相对人的制度。马某曾经因为交税的事情和征税员王某发生纠纷。在某县税务局针对部分个体户召开的会议上，马某承认自己之前的做法不对。税务局长万某在会上口头宣布马某之前的行为属于诬陷税务人员并抗税，决定对其罚款200元。马某不服，认为税务局没有履行告知程序。税务局认为其已经在大会上公开宣告处罚决定，有多人为证。说明理由制度：行政主体在作出影响相对人权利义务的决定时，除法律有特别规定的外，必须向行政相对人说明作出该决定的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素的制度。韩某在某检疫局交纳检疫费用的过程中，因对检疫管理费和劳务费不理解，要求工作人员予以解释。工作人员认为相对人有了解规章制度的义务，如果每名相对人都要求解释，工作根本无法开展，因此拒绝解释。请问工作人员的做法是否正确？2、回避制度是行政程序的基本制度。需要回避的法定事由包括：（）A实施行政行为的人员本人为当事人B实施行政行为的人员是一方当事人的近亲属C实施行政行为的人员与当事人有其他关系，足以影响公正作出决定D实施行政行为的人员曾接受过相对一方当事的人请客吃饭3、行政效率原则是通过下列哪些制度保障的？（）A时效制度B代理制度C诉讼不停止执行制度D听证制度时效制度回避制度考点近亲属范围：听证制度：行政主体在作出影响相对人的权利义务的决定之前，听取相对人的陈述、申辩和质证的一种程序制度。某日，区物价局工作人员在进行物价执法检查时，发现百利商场有无法商品没有明码标价，遂根据《关于商场和服务实行明码标价的规定》，对商场处以350的罚款。商场经理要求听证，物价局工作人员认为罚款数额不大，无须听证；经理又要求交付处罚决定书，工作人员认为本案适用简易程序，无须交付决定书。4、《行政处罚法》中体现处罚公开原则的制度是(

)A表明身份制度

B裁执分离制度C听证制度

D听取意见制度证据制度职能分离制度政府信息公开制度行政违法与行政法律责任（一）行政违法（是指行政主体、行政公务人员或行政相对人在行政管理过程中实施的违反行政法律规范的行为）分类（主体不同行政主体、行政公务人员、行政相对人违法，方式状态作为、不作为）（二）行政法律责任（是指行政主体、行政公务人员或行政相对人由于其违反行政法律规范或不履行行政法律义务而应承担的行政法律后果）1、不承担行政法律责任的情形7（没发现，没控告，轻微纠正无后果，追责时效届满，行为时无责任能力，正当防卫，紧急避险）2、行政法律责任特征3（多样性，法定性，惩罚和补救性）

3、行政法律责任的构成4（主体、行为、损害结果、法律规范）

4、行政法律责任的种类3（主体、公务人员、相对人特征、确认机关、方式、种类）行政复议法

第一节行政复议的概念和原则一行政复议的概念行政复议：指的是与行政行为具有法律上利害关系的人，认为行政机关所作出的行政行为侵犯其合法权益，依法向具有法定权限的行政机关申请复议，由复议机关依法对被申请行政行为合法性和合理性进行审查并作出决定的活动和制度。特点：首先，行政复议行为是一种依申请行政行为；其次，行政复议是一种行政监督法律制度（内部）；行政复议法

第一节行政复议的概念和原则二、行政复议的基本原则1合法

（形式—主体、依据、程序）-----要有明确授权，无法律就无行政。（法无授权皆禁止；法无禁止皆自由）2公平（实质）----指行政行为要合理，（1种类裁量权；2幅度裁量权；3程度裁量权）同等情况同等处理，不同情况不同处理；考虑相关因素，不考虑无关因素；比例原则3公开（材料、过程、结果）-----公开信息，接受监督；公众参与；利益回避4及时5便民6.制度：一级复议制度，复议期间具体行政行为不停止执行，复议不收费制度行政复议法

第四节行政复议的申请与受理四、具体行为在复议期间的执行力

原则上不停止执行，但

一、行政复议范围（1，2，3，6，7，8）又称复议机关受案范围，是指法律规定的行政复议机关受理行政争议案件范围。二、《行政复议法》对复议范围的规定

（概括＋列举）1概括式规定----是由统一的行政复议法对行政复议范围作出原则性的概括规定

行政复议法

第二节行政复议的受案范围职权标准具有行政职权的机关、组织和工作人员的行为行为标准（1）审查具体行政行为，附带审查部分抽象行政行为（2）既审查合法性，又审查合理性结果标准当事人认为行政行为侵犯其合法权益行政复议法

第二节行政复议的受案范围2列举式规定肯定式列举1行政处罚2行政强制措施

3行政许可4自然资源的使用权和所有权5侵犯经营自主权6农业承包合同

7违法要求履行义务8不履行保护职责

9没有依法履行法定职责10没有依法发放抚恤金等费用的否定式列举1内部行政行为2行政调解3附带申请复议的抽象行政行为

抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为先具体，后抽象（不包括部门规章和地方政府规章）附带的审查的范围----国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。行政复议法

第二节行政复议的受案范围一、行政复议参加人（申请人、被申请人、第三人10，12，13，14，15）1申请人=具体行政行为的利害关系人=相对人+相关人行政复议法

第三节行政复议的参加人与复议机关确定标准与具体行政行为存在法律上的利害关系。包括行政相对人和行政相关人资格转移（1）公民死亡近亲属（2)组织终止继承权利的组织行政复议法

第三节行政复议的参加人与复议机关2被申请人=行政主体谁做出权力，谁就是被申请人。1)独立的行政机关的具体行为2)共同的行政机关的具体行为

3）派出机关4）行政机关被撤销---继续行使权力的机关5）被授权组织6）派出机构行政复议法

第三节行政复议的参加人与复议机关3第三人=其他利害关系人第三人是指应该参加到复议中，因各种原因没有参加复议而被复议机关通知参加复议的人4复议机关=被申请人的上一级行政机关行政复议中被申请人与复议机关的确定类型被申请人复议机关备注县级以上政府的工作部门同级政府或上一级主管部门双重领导县级以下政府上一级政府例如乡镇全国垂直领导机关只能向其上一级主管部门

海关、金融、国税、外汇国安省以下垂直领导机关同级政府或上一级主管部门

地税、工商、质检、药检、国土省、部级单位原机关自己不符可起诉或由国务院终裁政府的派出机关设立该派出机关的人民政府行政公署、区公所、街道办事处部门的派出机构（三所）设立该机构的部门或同级人民政府

三所：工商所，派出所，税务所被授权的组织管理该组织的机关谁授权谁管共同名义的行为共同上级行政机关共同政府或主管部门数省部级单位共同数单位共同为复议机关共同充当复议机关共同决定被撤销的行政机关继续行使其职权的机关的上一级行政机关继续行使其职权的机关视为被申请人条块管辖条条管辖自我管辖特殊情形行政复议法

第四节行政复议的申请与受理一、申请复议申请是公民、法人或其他组织依法向行政复议机关提出请求，要求对被申请复议的具体行政行为进行审查并对其作出决定必须满足一定的条件1申请人符合资格2有明确的被申请人3有具体的复议请求和事实根据4属于复议范围和受理复议机关管辖5符合行政复议申请的程序性的要求行政复议法

第四节行政复议的申请与受理申请条件：1有明确的被申请人2有具体的复议请求和事实根据3属于复议范围和受理复议机关管辖4期限：知道具体行为60日内（法律另有规定除外）书面申请网上申请口头申请申请人认为具体行政行为所依据的规定违法，可以并提出审查申请行政复议法

第四节行政复议的申请与受理二、受理1复议机关应于5日内审查申请并作决定；2行政复议机关无正当理由不予受理的，由上级机关责令其受理，或由上级机关直接受理3审查范围包括：是否符合申请的一般条件；是否超过法定的申请时效；是否重复申请，对复议机关已经处理过或者正在审理的行政复议案件，申请人不能再就同一请求、同一理由向复议机关另行申请复议；是否已起诉，公民、法人或其他组织已经向人民法院起诉的，不得再向行政机关申请复议；复议申请书是否符合格式要求，若不符合可要求申请人补正行政复议法

第四节行政复议的申请与受理三、行政复议与行政诉讼的关系

1.自由选择关系：先复议再诉讼或直接诉讼。

记住三句话：

a.不能同时进行→同时复议诉讼：受理（同时向二个机关申请复议：收到；同时向二个法院起诉：收到）

b.机会只有一次→撤回复议，不得再复议，但可能诉讼；撤回诉讼，不可诉讼，也不可复议

c.复议接诉讼15日→受理、决定；受理、不决定；拒绝受理

行政复议法

第四节行政复议的申请与受理2.限制选择关系：可选择复议也可以选择诉讼，但复议终局行政复议法

第四节行政复议的申请与受理3.复议前置关系：必须经过复议方可诉讼

a.《行政复议法》第30条第1款和第2款

行政复议法

第五节行政复议的审查、决定和执行

一、行政复议审理

1、审理方式原则上采用书面方式，但并不排除其他方式（行政机关视案件情况可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见，实地调查核实证据，也可以给予当事人向行政复议机关口头陈述有关事实的机会，或者使被申请人与申请人进行辩论以查清案件事实）

行政复议法

第五节行政复议的审查、决定和执行2、调解、和解

调解：行政复议原则上不适用调解，但是行政赔偿纠纷、行政补偿纠纷、对行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为不服提起行政复议的除外

和解：自由裁量权。达成书面和解协议。和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许

行政复议法

第五节行政复议的审查、决定和执行案例：下列哪些情形，行政复议机关可以进行调解A.市政府征用某村土地，该村居民认为补偿数额过低申请复议B.某企业对税务机关所确定的税率及税额不服申请复议C.公安机关以张某非法种植罂粟为由对其处以拘留10日并处1000元罚款，张某申请复议D.沈某对建设部门违法拆除其房屋的赔偿决定不服申请复议行政复议法

第五节行政复议的审查、决定和执行3、举证责任

行政复议主要由被告承担举证责任的原则

①行政复议机关在受理7日内，将申请书副本发送被申请人

②被申请人10日内提出书面答复，并提交当初作出行为的证据、依据。被申请人不按照申请答复程序要求提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，行政复议机关可以决定撤销该具体行政行