行政法8(非权力行政行为)

第八章非权力行政行为第一节行政合同一、行政合同的概念行政合同又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同属于一种双方的行政行为。这种行政行为的特殊性表现在，行政机关在执行公务时需要与相对方协商，相互意思表示一致后，才能实施相应行为。行政合同是传统合同制度在行政领域中的运用，但它又不同于民事合同。与民事合同相比较，行政合同是一种由行政机关采取的行政行为，行政机关在行政合同的执行中具有优益权，民事法律中契约自由、意思自治原则不完全适用于行政合同。行政合同是适应现代行政管理的发展需要的一种特殊的行政行为。二、行政合同的特征1、行政合同的一方当事人必定是行政主体。需要注意的是，并非所有行政机关签定的合同都是行政合同，因为行政机关具有双重法律身份：一方面，行政机关可凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政权，这时所签定的合同是行政合同；另一方面，行政机关又具有民法上的民事主体身份，当行政机关仅仅是为了实现一定的民事目的而进行民事行为时所签定的合同即为民事合同。2、行政合同签定的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标。行政合同的签定，其目的都是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。3、行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为。单方行政行为仅有行政主体意思表示即可成立，双方的行政行为则须以双方意思表示一致为前提。当然，在履行行政合同的过程中，行政机关具有某些单方面的特权。4、在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有优益权。行政合同中双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。行政机关之所以享有行政优益权，主要是因为行政合同的最终目的是为了国家的、公共的利益，国家为了保障行政机关有效地行使职权，履行职责，通过法律赋予行政机关以种种职务上的优益条件，以保证行政合同的正确执行。5、行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。三、行政合同的种类1、根据合同所基于的行政关系的范围，行政合同分为内部合同和外部合同；2、根据合同的内容，行政合同分为承包合同、转让合同和委托合同等；3、根据合同是否涉及金钱给付，行政合同可以分为有金钱给付内容的合同与无金钱给付内容的合同；4、根据合同事项涉及的行政管理领域，行政合同分为工业、交通、农业、科技、教育等不同领域的专业合同。几种最常见的行政合同：1、政府采购合同政府采购合同，是指政府为实现其职能和公共利益，以法定方式、方法和程序，使用公共资金，从市场上为政府部门或其所辖公共部门购买货物、工程或服务的合同。政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受民法某些原则的制约；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴，或者说本质上是一种行政合同行为。2、科研合同科研合同是指行政机关与其下属科研机构之间，为实行某种技术经济责任制，并完成一定的技术开发项目，而确立双方权利义务关系所签定的合同。3、国家订购合同国家订购合同是指行政机关基于国防与社会保障等方面的需要，与对方当事人签定的订购有关物资、产品的合同。4、公用征收合同公用征收，是指国家行政机关为社会公共利益，在依法给予补偿的前提下，通过与相对人签定合同，对相对人的财产实行强制取得。5、公益事业建设投资合同这是行政机关为了社会公益项目的建设，与行政相对人协商投资参与建设，确定双方权利义务而签定的行政合同。这类行政合同旨在调动行政相对人积极参与社会公益事业，动员社会力量弥补国家财力的不足，将社会公益事业的发展由以前单纯的行政行为，变为有行政相对人参与的社会行为。BOT政府特许经营合同，这种合同是政府与民间投资者之间签定的，由政府提供政策优惠等方面的保证，由投资者承建、拥有、经营、维护大型基础设施或工业项目，并在协议期满后将该基础设施项目无偿地移交政府的合同。6、土地等国有资源的使用和开发利用合同是行政机关以国有土地等资源管理者的身份，与行政相对人签定的一定期限内使用和开发利用土地等国有资源的行政合同。这类行政合同是行政机关代表国家向行政相对人出让土地等资源的使用权和开采利用等特权，并由行政相对人向国家支付资源使用费。7、企业承包管理合同国家行政管理部门与国有企业承包经营者签定的企业承包合同是一种行政合同，表现在：（1）发包方对承包方的生产具有监督权；（2）在履行义务中，如上述租赁条例规定，出租方应为租赁企业的生产发展提供必要的服务；根据承租方的要求，出租方应会同有关部门协助租赁企业解决经营活动中的困难等。四、行政合同的作用1、从行政机关方面说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证国家行政目标的实现，又可以因合同双方权利义务关系的明确性而避免相互扯皮、推委，杜绝不负责任的官僚主义作风；2、从相对人来说，订立行政合同既可以使他们更好地发挥积极性和创造性，又可以使合同争议发生后控告有门，解决有据。三、国外行政合同制度简介第三节行政合同的缔结、变更和解除一、行政合同的缔结（一）缔结行政合同的原则1、适应行政需要的原则。2、不超越行政权限；3、合同内容必须合法。（二）缔结行政合同的方式1、招标：是指行政机关通过一定方式，公布一定的条件，向公众发出的以订立合同为目的的意思表示。招标人在发出招标的公告前或公告后需要制定标底，标底不能公开。行政相对人按照招标人的资格和条件进行投标。行政机关经过评议后与提出最优条件的投标人签定合同。招标分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以投标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。招标是富有竞争力的一种行为方式：一是程序规范；二是公开性。2、拍卖：是指行政机关向公众发出以订立合同为目的的意思表示，拍卖人在同意拍买人的条件后合同即告成立的一种签约方式。与招标相比，两者的区别在于相互竞争的拍买人彼此知道其他拍买人的条件，可以随时改变自己要约的内容，最后由条件最优的拍买人与拍卖人订立合同。3、邀请发价：行政机关基于政治、经济、技术等方面的原因，在招标时不一定与要价最低的相对人缔结合同，而是邀请选择他认为最适当的行政相对人签定合同，这种方式也是采取公开招标，但行政机关在参加投标的企业中有选择合同当事人的自由。4、直接磋商：在某些特定情况下，行政机关可以直接与其他组织或公民进行协商，签定合同。直接磋商方式主要用于下列事项：研究、试验和实验合同；招标和邀请发价没有取得结果的合同；情况紧急的合同；需要保密的合同；只能在某一地方履行的合同；需要利用专利权和其他专有权的合同；需要利用特殊的高度专门技术的合同。二、行政合同双方的权利和义务（一）行政机关的权利1、选择合同相对人的权利；2、对合同履行的监督权和指挥权；3、单方面变更或解除合同的权利。在行政合同的履行过程中，行政机关根据国家法律、政策或计划的变更，以及公共利益的需要，有权变更或解除合同，不必取得相对人的同意。但是，这种权利的行使不是没有限制的。第一，这种权力只能在公共利益需要的限度以内行使；第二，不能变更或解除与公共利益无关的条款；第三，对相对人因变更或解除合同所造成的损失应予以补偿；第四，行政机关多方面的变更超过一定的限度或接近一个全新的义务时，相对人可以请求另订合同。4、对不履行或不适当履行合同义务的相对人的制裁权。（二）行政机关的义务1、依法履行合同的义务；2、保证兑现其应给予合同相对人的优惠或照顾的义务；3、给予相对人物质损害赔偿或补偿的义务；4、按照合同规定给付价金的义务。（三）相对人的权利1、取得报酬权；2、损害赔偿请求权；3、损失补偿请求权；是指行政机关在签定合同以后，由于公共利益的需要，单方面变更或终止合同的行为造成相对人的损害时，相对人以其损害为由提出要求行政机关予以补偿的权利。3、不可预见的困难情况的补偿权。（四）相对人的义务1、按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务；2、接受行政机关管理监督和指挥的义务。三、行政合同的履行1、实际履行原则；2、自己履行原则；3、全面适当履行原则。四、行政合同的变更和解除（一）行政合同的变更是指现存行政合同基于行政机关的裁量权或其他法律事实，在不改变现存合同性质的基础上，对涉及合同主体、客体、内容的条款做相应的修改、补充和限制。两种理由：一是行政机关为满足公共利益的需要行使裁量权，单方面变更合同；二是因一定的法律事实的出现而导致行政合同的变更。（二）行政合同的解除是指行政合同当事人一方尚未履行或尚未全面履行时，双方当事人提前结束约定的权利义务关系。有两种方式：一种是单方面解除，即行政机关基于自己单方的意思表示即可产生解除效力的解除方式；另一种是协议解除，即相对人提出解除合同的意思表示，在征得行政机关同意后提前终止行政合同的效力。（三）变更和解除行政合同的法律后果1、行政合同变更后，原合同不再履行，双方当事人按变更后的权利义务关系行使权利，履行义务；2、因行政机关单方面变更和解除行政合同的，行政机关应对相对人因此受到的损失进行补偿。五、行政合同的终止1、合同履行完毕或者合同期限届满；2、双方当事人同意解除；3、行政机关依法律或政策规定以及出于公共利益的需要，单方面解除合同；4、因不可抗力导致合同履行已不可能；5、行政机关因相对人的过错而宣布解除合同；6、因行政机关有严重过错，法院可根据相对人的申请依法判决解除合同。六、行政合同的纠纷的解决途径根据我国目前解决行政争议的体制，行政合同纠纷有两种救济途径：一是根据《行政复议法》的规定提起行政复议；二