招投标法讲课-胡小明

招投标法\建筑法国浩律师集团(杭州)事务所胡小明律师招投标法律关系招投标的强制使用范围 招投标法第3条的三种情形1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；3、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。4、法律、国务院另有规定的。招投标法律关系招标投标是合同订立的一种方式，要从合同订立的一般原理来认识招标投标中的法律问题。招标投标中主要的具体法律行为有招标行为、投标行为和确定中标人行为。（1）合同订立的一般原理。要约和承诺（2）招标行为的法律性质是要约邀请（3）投标行为的法律性质是要约行为（4）确定中标人行为的法律性质是承诺行为招投标法律关系招标是要约邀请（1）招标人向不特定的人发布招标通知书或投标邀请书，从众多投标人中寻找最佳合作者。（2）招标人发布招标通知或投标邀请书的直接目的在于邀请投标人投标，而不是直接与受邀请人签订合同。虽然招标文件对招标项目有详细介绍，也提出了一系列条件，但它缺少合同成立的主要条件，比如说价格。招标书之所以不能成为要约，一个重要的原因是招标书可能没有标底，即便有，也只能是秘而不宣，这就不符合要约内容应具体确定的条件。招标人可以修改招标公告和招标文件。（3）招标人不同意投标人的条件，可以拒绝投标，而不用承担法律责任。招标人不同意投标人的条件，可以拒绝投标，而不用承担法律责任。招投标法律关系投标是要约（1）它具有缔结合同的主观目的，投标人投标就是为了和招标人签订合同。（2）投标文件中包含将来订立合同的具体条款，投标人根据招标人的条件提出自己订立合同的具体条件，。（3）作为要约的投标行为具有法律约束力，表现在投标是一次性的，同一投标人不能就同一投标进行一次以上的投标；各个投标人对自己的报价负责；在投标文件发出后的投标有效期内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件；一旦中标，投标人将受投标书的约束。

招投标法律关系中标通知书是承诺

（1）中标通知书发出以后招标方和中标人各自都有权利要求对方签订合同，也有义务与对方签订合同。（2）在确定中标结果和签订合同前，双方不能就合同的内容进行谈判。招投标法律关系招标方式分公开招标、邀请招标和议标三种：（1）公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。（2）邀请招标是指招标人以投标邀请请书的方式邀请若干特定的法人或者其他组织投标。（3）议标是通过协商达成交易的一种方式，通常是在非公开状态下采取一对一谈判方式进行的。《招标投标法》规定了前两种方式，对第3种方式没有规定。招投标法律关系定标是招标投标过程最重要的环节定标过程可分为三个阶段，开标、评标和定标。（1）开标：指公布所有的投标。（2）评标：指按照标书确定的标准和方法，对所有的投标进行评审和比较。（3）定标：经过开标、评标，招标人选择符合招标要求的条件最优者（未必是报价最低者），接受他的投标的过程。招投标法律关系通过招标、投标、定标而订立的合同可能只是具有基本必要条款的框架，定标之后，仍需要对具体细节再作明确。《合同法》第31条的规定招投标法律关系招投标的民事法律责任招投标制定的推行，就在于要确保定标结果的公正、公开、公平性。体现在因违反《招标投标法》的规定导致中标无效所要承担的民事、行政法律后果（1）因招标人的行为无效；（2）因投标人的行为无效；（3）因招标代理机构的行为无效；（4）因招标代理机构和招标人、投标人的共同行为无效；（5）以及因招标人和投标人的共同行为无效。建筑法/建设工程施工合同建筑法广义上讲是属于行政法范畴（1）对建筑活动的监督管理，通过行政许可方式进行管理（施工许可、合同主体的资格准入）（2）维护建筑市场秩序（发包和承包）（3）保证建筑工程的质量和安全（建筑安全生产管理、工程质量管理）建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建筑法/建设工程施工合同建设工程施工合同无效的五种情形：1、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行标而未招标或者中标无效的；4、承包人非法转包建设工程的；5、承包人违法分包建设工程的。建筑法/建设工程施工合同黑白合同应以备案的中标合同为准（1）《招投标法》规定中标合同的变更必须经过法定程序，即备案程序（2）黑合同虽然可能是当事人真实意思表示，但合同形式不合法，不产生变更白合同的法律效力建筑法/建设工程施工合同合同无效但建设工程质量合格的，可参照合同约定结算工程款（1）建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用《合同法》第58条返还的方式使合同恢复到签约前的状态。（2）两种折价补偿方式：一以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值；二是参照合同约定结算工程价款。建筑法/建设工程施工合同工程款垫资的处理过往对建设工程施工合同中的垫资、带资条款为企业法人间违规拆借资金，认定无效条款现在垫资原则上按有效处理（1）当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息标准高于同期同类贷款利率的部分除外。（2）对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。（3）对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。建筑法/建设工程施工合同工程款优先受偿权《合同法》第条的规定施工企业适用工程款优先受偿权的前提条件：（1）工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；（2）发包人确认后的28天内，承包人向发包人递交结算报告；（3）发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。工程款优先受偿的途径：与发包人协商就其承建的工程价折或申请法院拍卖。建筑法/建设工程施工合同建设工程转包、工程专业分包、劳务分包的认定根据《建设工程质理管理条例》第78条的规定，工程转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其它单位承包的行为。从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为，是合同的概括转让。工程专业分包是指施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。建筑法/建设工程施工合同劳务分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分13种：木工、砌筑、抹、油漆、焊接、水暖、钣金等。根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，法院不予支持。建筑法/建设工程施工合同总包与分包、转包的关系总包与分包的标的是有联系的，即分包合同是总包合同的一部分。（1）对于全部工程建设任务，总承包人应当对发包人负责；（2）在工程分包的情况下，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；（3）分包人在与总承包人签订分包合同后，分包人与总承包人成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。

建筑法/建设工程施工合同分包和转包的区别与联系分包和转包既有区别，又有相似的地方。相同之处在于：两者都是由第三人完成建设工程的部分工作。区别在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转包方不承担连带责任；分包在发包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止。建筑法/建设工程施工合同建设工程的竣工验收《建筑法》第61条规定“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用”。竣工验收分初步验收