国际私法第五六七八讲

12023/2/4第三章冲突规范与法律(fǎlǜ)选择一、冲突规范(guīfàn)概述二、准据法表述公式和连接点三、法律选择的方法四、识别精品资料22023/2/4第一节冲突规范(guīfàn)概述一、冲突规范和准据法的概念(gàiniàn)与特点1、冲突规范：指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。

冲突规范的特点：①冲突规范不同于一般实体法规范：一般：直接规定；冲突规范：间接规范②冲突规范不同于一般程序法规范：一般：诉讼程序；冲突规范：法官选择法律的依据③冲突规范具有不同于一般法律规范的结构：没有制裁或法律后果，不规定权利义务，是间接规范精品资料32023/2/4第一节冲突(chōngtū)规范概述一、冲突规范(guīfàn)和准据法的概念与特点2.准据法

1）概念：（P49）经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利义务关系的特定实体法。例：中国人张某与美国人露西缔结了婚姻，后张某向中国法院起诉离婚，根据冲突规范：离婚适用法院地法，应当适用中国法。此案中，中国法就是准据法。

2）特点：①按照冲突规范的援引所适用的法律，以冲突规范的援引为前提。②是确定当事人权利义务的实体法。精品资料42023/2/4第一节冲突规范(guīfàn)概述二、冲突规范(guīfàn)的结构（范围和准据法）冲突规范：婚姻效力适用婚姻缔结地法结构：范围+准据法（系属）两部分组成重要语素：连接点：冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。例：不动产继承适用不动产所在地法--连接点：不动产所在地动产继承适用被继承人死亡时的住所地法--连接点：住所地。精品资料52023/2/4第一节冲突(chōngtū)规范概述三、冲突(chōngtū)规范的类型根据指定准据法的方式不同，冲突规范可以分为四种类型：

1.单边冲突规范

1）概念：（P50）直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。举例：德国：德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法。法国：不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。中国：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为在我国境内所为，适用我国法律。

2）优缺点：简便明了，直截了当；不灵活，容易留下法律空白，不利于司法实践中的具体操作。

精品资料62023/2/4第一节冲突(chōngtū)规范概述三、冲突规范(guīfàn)的类型2.双边冲突规范

1）概念：（P51）不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象的规定一个指引确定准据法的连接点，根据连接点和具体情况确定是适用外国法还是内国法。举例：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。涉外继承适用被继承人死亡时的本国法。收养适用被收养人住所地法。

精品资料72023/2/4第一节冲突规范(guīfàn)概述三、冲突规范(guīfàn)的类型2.双边冲突规范

2）与单边冲突规范的关系：①区别：单边：特定的准据法；双边：不特定，二次选择②联系：任何一个双边冲突规范都可以分解成两个单边冲突规范，例：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法两个单边冲突规范在一定条件之下有时也可以合并成一个双边冲突规范。

精品资料82023/2/4第一节冲突规范(guīfàn)概述三、冲突(chōngtū)规范的类型2.双边冲突规范

3）两种特殊的双边冲突规范：①不完全的双边冲突规范例：中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用法院地法该双边冲突规范仅适用于中国人和外国人的婚姻，而不适用于所有涉外婚姻。②附条件或有限制的双边冲突规范例：继承得适用被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，但被继承人得具有该国国籍。精品资料92023/2/4第一节冲突(chōngtū)规范概述三、冲突(chōngtū)规范的类型

3.重叠适用准据法的冲突规范

概念：（P52）对"范围"所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上的连接点所指向国家的法律的冲突规范。例：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。三个连接点：夫之国，妻之国，法院地精品资料102023/2/4第一节冲突规范(guīfàn)概述三、冲突(chōngtū)规范的类型

4.选择适用准据法的冲突规范

1）概念：可以选择适用冲突规范中包含的两个或两个以上准据法中的一个准据法的冲突规范。例：婚姻形式，依婚姻举行地法、婚姻举行时任何一方的本国法或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效的，该婚姻形式被认为有效。

精品资料112023/2/4第一节冲突(chōngtū)规范概述三、冲突(chōngtū)规范的类型

4.选择适用准据法的冲突规范

2）分类：①无条件的选择适用准据法的冲突规范例：婚姻形式，依婚姻举行地法、婚姻举行时任何一方的本国法或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效的，该婚姻形式被认为有效。婚姻举行地法、婚姻举行时任何一方的本国法、婚姻举行时夫妻双方共同居住地法任意选择。②有条件的选择适用准据法的冲突规范例：婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时住所地法，视哪一法律更有利于子女而定。精品资料122023/2/4第一节冲突(chōngtū)规范概述四、正确认识冲突规范在国际私法中的地位(dìwèi)与作用

1.冲突规范既有积极作用（调整民事、经济法律适用冲突），又有局限性（缺乏确定性和可预见性）。

2.统一实体法在国际私法领域的重要性日益增长，但仍不能取代冲突规范：①统一实体法适用领域有限，主要是国际经贸领域采用。②统一实体法形式的国际公约缔约国有限，不可能将全部国家纳入到条约之内。精品资料132023/2/4第二节准据法表达公式(gōngshì)和连结点一、准据法表述(biǎoshù)公式

1.概念：（P55）在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连接点来指引适用的准据法的公式。准据法表述公式本身不是冲突规范，仅是冲突规范的准据法部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。

精品资料142023/2/4第二节准据法表达(biǎodá)公式和连结点一、准据法表述(biǎoshù)公式

2、准据法表述公式的常见种类：（1）属人法：以当事人的国籍或住所为连接点的一种准据法。一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。例：动产继承，适用被继承人死亡时的住所地法。一般来说：大陆法系国家：当事人本国法；英美法系国家：当事人住所地法。近年来，属人法出现融合趋势，一些国际公约开始采用惯常居所地法。法人的属人法主要为法人的国籍法。精品资料152023/2/4第二节准据法表达(biǎodá)公式和连结点一、准据法表述(biǎoshù)公式（2）物之所在地法：作为民事法律关系客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。例：不动产继承，适用不动产所在地法。（3）行为地法：法律行为发生地（或行为损害结果发生地）所属法域的法律。行为地法可以分为：合同缔结地法：解决合同方式、合同内容有效性方面的法律冲突

精品资料162023/2/4第二节准据法表达公式(gōngshì)和连结点一、准据法表述(biǎoshù)公式行为地法可以分为：合同履行地法：解决合同履行中的法律冲突侵权行为地法：解决侵权行为之债的法律冲突例：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法婚姻缔结地法：解决婚姻关系方面，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突例：婚姻效力，适用婚姻缔结地法。立遗嘱地法：解决遗嘱方式方面的法律冲突精品资料172023/2/4第二节准据法表达(biǎodá)公式和连结点一、准据法表述(biǎoshù)公式（4）法院地法：审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。多用于解决审理程序方面的法律冲突问题，现在某些实体问题上也适用法院地法。例：离婚适用法院地法；船舶优先权适用受理案件的法院所在地法；船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿适用受理案件的法院所在地法。精品资料182023/2/4第二节准据法表达(biǎodá)公式和连结点一、准据法表述(biǎoshù)公式（5）船旗国法：船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。常用于解决船舶运输过程中发生的涉外民商事纠纷产生的法律冲突问题。同一国籍的船舶，不论船舶碰撞发生于何地，船舶碰撞之间的损害赔偿适用船旗国法。（6）当事人合意选择的法律：双方当事人合意选择的法律——主观性连接点。意思自治原则的产物，是目前大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。

精品资料192023/2/4第二节准据法表达公式(gōngshì)和连结点一、准据法表述(biǎoshù)公式（7）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。它是把各种客观因素由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”，往往作为一项总的指导原则在国际私法领域发挥着至高无上的作用。精品资料202023/2/4第二节准据法表达公式(gōngshì)和连结点二、连结(liánjié)点

1.连结点的法律意义（1）概念(pointofcontact)：又称连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。（2）法律意义：形式上：连结冲突规范中范围和法律关系的纽带，每一个冲突规范中至少有一个连接点；实质上：反映了冲突规范中的法律关系与某一法律的内在的、实质的联系。精品资料212023/2/4第二节准据法表达公式(gōngshì)和连结点二、连结(liánjié)点

2、连结点的选择

连结点的发展经历了由住所地法——国籍法（法国民法典）——惯常居所地法的过程；冲突规范的发展经历了从一个冲突规范中规定一个连结点到规定多个可供选择的连结点的过程；互联网的广泛应用对传统连结点提出了挑战。传统连结点基本分为：属人连结点和属地连结点两类，以互联网为媒介的各类涉外民事法律关系，很难确定其地域及当事人国别。精品资料第一节冲突规范(guīfàn)概述精品资料232023/2/4第三节法律选择(xuǎnzé)的方法一、依法律的性质(xìngzhì)决定法律的选择

国际私法的任务是解决法律冲突，合理的选择适用法律，解决涉外民商事法律纠纷。归纳国际私法视野中的法律选择方法，主要有以下七种：

源于巴托鲁斯法则区别说中关于人法和物法的区分，根据法律的性质选择法律的适用。人法：不仅适用于境内居民，本国居民到了国外仍受本国法管辖；物法：只适用于制定者主权管辖范围之内的物。目前世界各国已不作关于人法、物法的划分，但仍区分属人法和属地法。精品资料242023/2/4第三节法律(fǎlǜ)选择的方法二、依法律(fǎlǜ)关系的性质决定法律(fǎlǜ)的选择

源于萨维尼的法律关系本座说，根据法律关系的性质选择法律的适用。从分析法律关系的性质入手，寻找与该法律关系有最密切联系的法律，是最密切联系原则的前身精品资料252023/2/4第三节法律(fǎlǜ)选择的方法三、依最密切联系原则决定(juédìng)法律的选择

对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律。中国冲突立法在以下方面采用最密切联系原则决定法律的选择：

1.涉外合同的法律适用选择与之有最密切联系的国家的法律；

2、涉外抚养，适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律；

3、指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用；

4、国籍、住所、营业所发生的积极冲突时的确定问题等。精品资料262023/2/4第三节法律选择(xuǎnzé)的方法四、依“利益分析(fēnxī)”或“利益导向”决定法律的选择

它又称“政府利益分析说”——美国教授柯里提出：主张对所涉各州的实体法所体现的“政府利益”进行直接的分析而决定适用哪一实体法。五、依案件应取得的结果决定法律的选择法院选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果，并使结果达到两个标准：对当事人公正；要符合一定的社会目的。例：婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女而定。精品资料272023/2/4第三节法律(fǎlǜ)选择的方法六、依有利于判决在国外的承认(chéngrèn)与执行和有利于与求得判决一致

国际私法的重要目的：稳定涉外民事关系。德国，法国均有相关规定：如果外国法院的判决不符合内国冲突法的规定或对本国公民不利，可以拒绝承认与执行该外国判决。所以，如果一个判决需要得到外国的承认与执行，法院地国的法官在法律选择的过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决做出的反应。精品资料282023/2/4第三节法律选择(xuǎnzé)的方法七、依当事人的自主意思决定法律(fǎlǜ)的选择

源于杜摩兰“意思自治原则”，多用于合同领域，但近年来一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在婚姻、继承、侵权等领域也开始有限制的适用意思自治原则。精品资料292023/2/4第四节识别(shíbié)一、识别(shíbié)的概念

例：一名住在法国的19岁法国男子，未经父母同意去英国与一位住所地在英国的英国女子结婚，婚后定居法国。后来，该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在英国一法院起诉请求宣告婚姻无效。有一名法官认为：根据英国的冲突规范：婚姻形式依婚姻举行地法。英国法没有关于婚姻形式的限制，因而依据冲突规范的指引使用英国法认定二人的婚姻应当是合法有效的。另一名法官认为：根据英国的冲突规范：婚姻能力适用当事人住所地法。双方当事人定居在法国，应适用法国法。法国法规定：未满25周岁子女未经父母同意不得结婚。由此应当认定二人婚姻无效。那二人结婚未经父母同意到底是婚姻形式问题还是婚姻能力问题，就是国际私法上的识别问题。精品资料302023/2/4第四节识别(shíbié)一、识别(shíbié)的概念

识别的概念（P64）：根据一定的法律概念或法律观点，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。二、识别冲突及其产生的原因1.识别冲突：（P65）依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或分类所产生的抵触或差异。

精品资料312023/2/4第四节识别(shíbié)二、识别(shíbié)冲突及其产生的原因2、识别冲突产生的原因：（1）不同国家对同一法律事实赋予不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。例：不动产适用不动产所在地法，何为不动产？（3）不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。例：关于时效：有的国家规定在实体法中，有的国家规定在程序法中。

精品资料322023/2/4第四节识别(shíbié)二、识别冲突(chōngtū)及其产生的原因2、识别冲突产生的原因：（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。例：很多国家有占有时效制度，我国没有。精品资料332023/2/4第四节识别(shíbié)三、识别(shíbié)的对象传统观点：识别的对象仅限于冲突规范“范围”所涉的问题。另一种观点：适用冲突规范中的事实和法律问题均要求法院加以识别。本书：第一种观点。精品资料342023/2/4第四节识别(shíbié)四、识别(shíbié)的依据识别问题本身的复杂性特征决定了识别依据的多样化和不稳定性。各国立法明文规定识别依据的国家非常少，识别依据主要依靠法官的自由裁量。关于识别依据的几种主张：

1.法院地法说依据法院地国家的实体法。

2、准据法说解决争议问题的准据法，也是对争议中事实问题的识别依据。精品资料352023/2/4第四节识别(shíbié)四、识别(shíbié)的依据

3、分析法学与比较法说对于要识别的事实的性质应该根据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成一般法律原则或“共同认识”来进行。

4、个案识别说解决识别问题不能设定统一的规则或统一的解决办法，只能具体问题具体分析。

5、功能识别说按照各个制度在法律生活中的功能来定性。精品资料362023/2/4第三章考题(kǎotí)练习单选1、船舶和飞机在运输过程中产生的一些法律(fǎlǜ)问题，各国一般都采用（）A、目的地法B、所在地法C、法院地法D、旗国法精品资料D精品资料2、甲国汽车制造商A将其产品出口到乙国，乙国公民B从进口商C处购得一辆汽车。由于汽车设计存在缺陷而使B受伤。B以A违约提起诉讼，乙国法院根据该国法律认为此问题属于侵权，而非违约，遂决定适用有关侵权的法律规定。法院的此行为属于国际私法领域中的（）A、外国法的查明(chámínɡ)B、法律规避C、识别D、法律援助精品资料C精品资料402023/2/4第三章考题(kǎotí)练习单选3、“动产继承适用被继承人住所地法”，这条冲突规范中的“住所地”在国际私法上称作（）A、范围(fànwéi)B、准据法C、指定原因D、连结点精品资料D精品资料4、“离婚适用受理案件的法院地法”，这条冲突规范中的“离婚”在国际私法(guójìsīfǎ)上称作（）A、范围B、系属C、准据法D、连结点精品资料A精品资料442023/2/4第三章考题(kǎotí)练习单选5、涉外合同的当事人可以选择适用处理合同争议所适用的法律，这是一条（）A、单边冲突规范(guīfàn)B、双边冲突规范(guīfàn)C、重叠适用准据法的冲突规范(guīfàn)D、选择适用准据法的冲突规范(guīfàn)精品资料B精品资料6下列有关识别的说法中，正确的是（）A.识别是解决援用哪一冲突规范的前提B.识别是一种限制外国法适用(shìyòng)的手段C.识别只能在确定了法院管辖权后才能进行D.识别不存在于两国规定了相同冲突规范的情况精品资料A精品资料1.冲突规范的概念：冲突规范是指某一涉外民事关系应使用哪一国家或地区(dìqū)的法律的规范。冲突规范只具有选择某一国家或地区(dìqū)法律适用于某一涉外民事关系的功能，又被称为，法律选择规范或法律使用规范。例如“扶养适用与被抚养人关系最密切的国家的法律“就是一条冲突规范。冲突规范不同于实体法，只指定某种涉外民事关系因适用什么法律的问题。冲突规范不同于一般程序法规范。冲突规范不具有一般法律规范的结构，没有关于“制裁“，”法律后果“的部分。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料2.准据法的概念：经冲突规范制定(zhìdìng)，被用来具体确定涉外民事关系当事人权利义务关系的特定实体法，被称为调整该涉外民事关系的准据法。其特点是，它是按照冲突规范的指定所援用的法律，它是能确定当时人权利义务的实体法。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料3.冲突规范的结构，只包括两个部分(bùfen)，范围和准据法。意思就是什么样的范围内的涉外民事关系（范围），用哪个法（准据法）。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料4.连接点的概念：连接点又称为连接因素，连接根据，是指冲突规范(guīfàn)中，就范围所指法律关系或法律问题应使用何种法律所依的一种事实因素。它要解决什么样的问题在什么法律的管辖之下的问题。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料5.冲突规范的种类：单边冲突规范：直接规定某种涉外民事关系只适内国法或只适用外国法的冲突规范。比如德国人继承，虽与国外有住所，仍以德国法；定居外国的我国公民的民事行为能力，如行为发生在我国，适用我国法律。双边冲突规范：并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而是抽象地规定一个指引确定准据法的连接点，表明什么问题，因适用何地法律，连接点在国内还是国外是关键。如，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为发生地法。不完全(wánquán)双边冲突规范，如“中外婚姻适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律“，附条件或有限制的双边冲突规范。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料重叠适用准据法的冲突规范，指对“范围“所指的法律关系，或法律问题，必须同时适用两个，或两个以上连接点，所指向的国家(guójiā)的法律的冲突规范。如离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。选择适用准据法的冲突规范，这种冲突规范也包括两个或两个以上的连接点，但只需选择适用其中一个连接点所指定的国家(guójiā)的法律来处理某一涉外民事关系。分为：无条件地选择适用准据法的冲突规范，其两个或两个以上的连接点只想的国家(guójiā)的法律无适用上的主次或先后顺序，就婚姻形式而言，依婚姻举行第法，或依婚姻举行时夫妻任意一方的本国法，或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效；有条件的选择适用准据法的冲突规范，只允许依照顺序，或有条件地算则其中之一来处理涉外民事关系。婚姻中子女地位的确认，使用婚姻举行第发或子女出生时婚姻住所地法，视其中哪一条法律最有利于子女的准正而定。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料6.冲突规范在国际私法中的地位(dìwèi)：一方面，冲突规范无法被取代，即使实体法不断发展，也不可以。；另一方面，由于其是间接调整涉外民事关系的法律规范，冲突规范具有其难以克服的局限性，缺乏确定性和可预见性。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料7.准据法表述公式的概念：准据法表述公式又称系属公式，或冲突原则(yuánzé)，指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连接点来指引应适用的准据法公式，它不是冲突规范。属于准据法的部分。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料8.各种准据法表述公式：属人法：传统上，是以当事人的估计和住所为连接点的一种准据法表述公式，一般用于解决人的身份，能力，婚姻，亲属，继承等领域内的法律冲突。大陆法系大多以本国法，作为当事人的属人法，英美法系以当事人的住所地法为当事人的属人法。今年来开始采用“惯常居所地法“的概念，法人的主要属人法则主要为法人的国籍国法。物之所在地法：是民事法律关系的客体(kètǐ)的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面，特别是不动产权方面的法律冲突。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料行为地法：是指法律行为发生地或行为的损害结果发生地所属法域的法律，源于“场所支配行为“。又分为合同缔结地法，合同履行地法，侵权行为地法，婚姻缔结地法，立遗嘱地法。法院地法：是指审理涉外民商事案件(ànjiàn)的法律所在地的法律。旗国法：是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律，也包括航空器所属国的法律。当事人合意选择的法律：指当事人双方合意选择哪个国家的法律，主观连接点，又称为意思自治原则，是大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。与案件(ànjiàn)或当事人有最密切联系的国家的法律。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料9.连接点的法律意义：形式上来看，连接点是冲突规范中将范围中所指的法律关系与某一法律联系起来的纽带或媒介。实质上来看，连接点又反映(fǎnyìng)了该法律关系与某一法律之间存在着内在的，实质的或合理的联系。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料10.连接点的选择：连接点的选择是国际私法(guójìsīfǎ)立法的一个中心任务传统的连接点大致可以分为属人连接点和属地连接点。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料11.法律选择的各种方法：以法律性质决定法律的选择，来源于巴托鲁斯，他再13,14世纪，提出了应区别法律的“人法“和“物法”的性质分别决定其域内或域外适用的效力。以法律关系的性质决定法律的选择，来源于萨维尼的法律关系本座说。依最密切联系原则决定法律的选择，中国冲突法立法在几个方面采用了最密切联系原则，涉外(shèwài)合同的法律适用，涉外(shèwài)抚养关系的法律适用，指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用，国籍，住所，和营业所发生积极冲突时的确定问题等。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择(xuǎnzé)，又称为政府利益分析说，由美国柯里教授在《冲突法论文集》中提出。依案件应取得的结果决定法律的选择(xuǎnzé)，美国学者凯佛斯提出，在《法律选择(xuǎnzé)过程批判》中指责传统法律选择(xuǎnzé)方法，只关注管辖权选择(xuǎnzé)，不关注案件具体的情况。依有利于判决在外国得到承认与执行和有益于求得判决一致决定法律的选择(xuǎnzé)依当事人自主意思决定法律的选择(xuǎnzé)，杜摩兰提倡，目前多用于合同领域。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料12.识别的概念：识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引(yuányǐn)哪一种冲突规范的法律认识过程，包括两个方面，一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料13.识别冲突(chōngtū)的概念：是指依据不同国家的法律观点，或法律概念，对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异，最早是由卡恩和巴丁提出的。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料14.识别冲突产生的原因：不同国家的法律对同一事实富裕不同的法律法律性质，从而可能会导致使用不同的冲突规范。不同国家对统一冲突规范包含的概念的内涵(nèihán)理解不同不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门由于社会制度或历史文化传统不同，不同的国家有时具有不同的法律概念，或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。如中国只有诉讼时效制度，没有占有时效制度。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料15.识别的对象：传统观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。也有观点认为，凡在冲突规范适用过程中遇到(yùdào)的事实和由事实引起的法律问题，均需要求法院加以识别，我们认为前一种观点是正确的。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料16.识别的依据：法院地法说，认为应该依据法院地国家的实体法进行识别，有德国卡恩，法国巴丁首创，理由是由于冲突规范是法院国的国内法，其中所使用的名词，概念也应该按照法院国观点(guāndiǎn)来识别，其次，法官依据最熟悉的本国法进行识别，方便，第三，既然识别是适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未有被适用的机会，所以除了法院地法之外，无其他法可供适用。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料准据法说，由法国的德帕涅，德国的沃尔夫主张，认为用来(yònɡlái)解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。分析法说与比较法说，德国的拉贝尔和英国的贝克特主张，认为对于要识别的事实的性质，该依据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或共同认识来进行。个案识别说，前苏联学者隆茨和德国学者科格尔，认为，解决识别问题不应该有统一的规则，应具体分析问题而定。功能识别说，德国学者纽豪斯，按各个制度在法律生活中的功能来定性，避免上述不应有，或不公平的现象发生。第三章考点(kǎodiǎn)回顾精品资料682023/2/4第四章冲突(chōngtū)规范运用中的几个一般性问题一、反致二、先决问题和区际、人际及时际法律(fǎlǜ)冲突的解决三、法律规避四、外国法的查明和适用五、公共秩序精品资料692023/2/4第一节反致提出(tíchū)问题：国际私法视野内的一国国内法，通常划分为内国法和冲突法两部分。当冲突规范指引使用一国国内法的时候，是只适用一国内国法还是包括冲突规范？观点：1.仅限于冲突规范以外的那部分法律2.包括冲突规范在内的全部国内法如果采用第二种观点，就会产生国际私法上的反致问题。例：甲参考乙，乙参考甲。精品资料702023/2/4第一节反致一、反致的概念(gàiniàn)及种类1.狭义的反致（remission）例：一个在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而在日本死亡(sǐwáng)，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本法院起诉，根据日本的冲突规范：继承适用被继承人本国法，，即中国法，但中国的冲突规范规定：涉外动产继承适用被继承人死亡(sǐwáng)时的住所地法，即日本法。日本法院则根据中国的这一冲突规范的指引按照日本法审理该案。精品资料712023/2/4第一节反致一、反致的概念(gàiniàn)及种类1.狭义的反致（remission）概念：对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作为准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体规范作为准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。——又称一级反致。许多国家(guójiā)之接受这种反致。精品资料722023/2/4第一节反致一、反致的概念(gàiniàn)及种类2、转致（transmission）例：一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属因此项动产的继承向英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法，即德国法。单依德国的冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法。英国法院最终适用了中国法对该案进行了审理。概念：对某一涉外民事关系，依据(yījù)甲国的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国法作出判决的制度。——二级反致。若干国家除接受一级反致外，也接受这种转致。精品资料732023/2/4第一节反致一、反致的概念(gàiniàn)及种类3、间接反致（indirecttransmission）例：一住所在在中国的秘鲁(bìlǔ)人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者本国法，即秘鲁(bìlǔ)法。但秘鲁(bìlǔ)冲突规范规定适用死者最后的住所地法，即中国法。而中国的冲突规范规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。日本法院最后适用了日本的继承法。精品资料742023/2/4第一节反致一、反致的概念(gàiniàn)及种类3、间接反致（indirecttransmission）例：一住所在在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用(shìyòng)死者本国法，即秘鲁法。但秘鲁冲突规范规定适用(shìyòng)死者最后的住所地法，即中国法。而中国的冲突规范规定，不动产继承适用(shìyòng)不动产所在地法，即日本法。日本法院最后适用(shìyòng)了日本的继承法。精品资料752023/2/4第一节反致一、反致的概念(gàiniàn)及种类3、间接反致（indirecttransmission）概念：对于某一涉外民事关系，甲国冲突规范指引适用乙国法，但乙国冲突规范又指引适用丙国法，丙国冲突规范却指引适用甲国实体法作为准据法，最后(zuìhòu)甲国法院依本国实体法做出判决的制度。非常少的国家接受间接反致。精品资料762023/2/4第一节反致二、反致产生(chǎnshēng)的原因1.各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为(rènwéi)被指定的外国法包括该外国的冲突法。2、对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。精品资料772023/2/4第一节反致三、反致在理论与立法(lìfǎ)中的分歧1.理论上的分歧反对反致理论的理由(lǐyóu)：（1）采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，与国际私法的性质相抵触；（2）采用反致有损内国的立法权；（3）采用反致于不易操作，增加法官和当事人调查外国法的任务；（4）采用反致会导致恶性循环。精品资料782023/2/4第一节反致三、反致在理论(lǐlùn)与立法中的分歧1.理论上的分歧赞成反致的理由：（1）采用(cǎiyòng)反致可以维护外国法的完整性，外国的实体法与冲突法是一体的。（2）接受反致无损于本国主权，反而可以扩大国内法的适用。反致和间接反致最终都导致国内法的适用。（3）采用(cǎiyòng)反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。（4）采用(cǎiyòng)反致可以得到更合理的判决结果。精品资料792023/2/4第一节反致三、反致在理论(lǐlùn)与立法中的分歧2、国际条约、国内立法和司法实践中反致制度承认反致制度的国家不多，主要有法国、英国、德国、日本、奥地利、波兰、匈牙利等国家；少量国际公约中也规定了反致，例如：1902年海牙(hǎiyá)《婚姻法律冲突公约》、1989年海牙(hǎiyá)《死者遗产继承法律适用公约》等等。精品资料802023/2/4第一节反致三、反致在理论(lǐlùn)与立法中的分歧3、反致制度的发展趋势反致的作用：增加(zēngjiā)法律选择的灵活性；有利于判决的一致性；有益于判决的合理性。但实际操作中存在一系列困难，所以只能作为一般是作为例外而予以适用。随着意思自治原则、最密切联系原则以及选择适用准据法的冲突规范的大量采用，反致的重要性正在降低，国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。精品资料812023/2/4第一节反致四、中国有关(yǒuguān)反致的规定中国在合同领域不采纳反致制度(zhìdù)，在其他领域是否采用反致，存在着争论。精品资料822023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时(jíshí)际法律冲突的解决提出问题：1.在运用冲突规则解决当事人诉讼中争议(zhēngyì)的问题时，要以解决另一个相关问题为先决条件，而该先决条件同样有自己的冲突规则，应如何处理？2.在运用冲突规则时会遇上有关国家区际冲突、人际冲突和时际冲突的问题，如何解决。例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。精品资料832023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时际法律冲突(chōngtū)的解决一、先决问题1.概念：（P76）（preliminaryquestion）又称附带问题，法院在解决(jiějué)当事人之间争讼问题时，须以首先解决(jiějué)另一个问题为条件，这时，便可以把该争讼的问题称为本问题或主要问题，把首先需要解决(jiějué)的问题称为先决问题。精品资料842023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时(jíshí)际法律冲突的解决一、先决问题例：一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱(yízhǔ)而死亡，在英国留有动产。其妻子W主张对该动产的继承，依英国冲突规范（动产继承依死者住所地法）应适用希腊法，其妻子W有权继承该遗产。现在首先要确定的问题是：W是否为死者的合法妻子。死者与W是在英国按照民间方式而未举行希腊宗教仪式结婚的，如果依英国法（婚姻形式按婚姻缔结地法），二人的婚姻是有效的，如果依主要问题准据法所属国的冲突规则（婚姻方式依当事人本国法）指定的希腊法，婚姻无效，W就不能继承遗产。确定死者与W的婚姻是否有效的问题就成为先决问题。精品资料852023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时(jíshí)际法律冲突的解决一、先决问题2.构成要件：（1）主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法（2）该问题（先决问题）本身具有相对独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用。（3）依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择适用不同国家的法律作为准据法，得出(déchū)相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。精品资料862023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时(jíshí)际法律冲突的解决一、先决问题3.先决问题准据法先决问题准据法的选择没有一致的做法，主要有三种主张：（1）主要问题准据法所属(suǒshǔ)国的冲突规范（2）以法院地国家的冲突规范（3）个案分析法精品资料872023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时(jíshí)际法律冲突的解决二、区际法律(fǎlǜ)冲突的解决一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。包含两个不同的内容

1.一国内部跨法域的民事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决此种情况可以用：（1）区际冲突规范来解决；（2）用统一实体法来解决；（3）中国大陆同港、澳之间的区际冲突主要用各地区的国际私法规范调整，没有统一的的冲突规范。台湾地区有自己的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》精品资料882023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时际法律冲突(chōngtū)的解决二、区际法律(fǎlǜ)冲突的解决

2.在国际法律冲突中，经冲突规范指引当事人本国法后，当事人本国法是一个多法域国家。此种情况可以依以下方式确定应适用的法律（1）当事人所属地法（2）当事人本国的区际私法规定确定，没有此类规定时依最密切联系原则确定（3）没有区际私法时，采用该国国际私法的规定解决（4）以首都所在地法作为准据法精品资料892023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时(jíshí)际法律冲突的解决三、人际法律冲突(chōngtū)的解决一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。一般适用外国人际私法解决，也有的国家主张适用最密切联系原则。精品资料902023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时际法律冲突(chōngtū)的解决四、时际法律冲突(chōngtū)的解决可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。1.法院地国的冲突规则发生了改变。原来：立遗嘱时的住所地法，现在：死亡时的住所地法解决方法：法不溯及既往。新法颁布以前的冲突适用旧法2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了变化。动产适用动产所有人住所地法。住所变更没有统一的解决办法，各国一般依法律性质判断，有时会产生两种不同的态度。精品资料912023/2/4第二节先决问题和区际、人际及时际法律(fǎlǜ)冲突的解决四、时际法律冲突(chōngtū)的解决

3.冲突规范和连结点都没有变，准据法发生了变化。例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。一般：法律不溯及既往。没有统一的标准精品资料922023/2/4第三节法律规避一、法律规避的概念和构成(gòuchéng)要件例：法国王子的王妃是比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍(guójí)，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为达到与王子离婚的目的便前往允许离婚的德国并归化为德国人后，即在德国法院提出离婚请求并获得离婚判决。1.概念：（evasionoflaw）（P84）：涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。精品资料932023/2/4第三节法律规避一、法律规避的概念(gàiniàn)和构成要件2.构成要件：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的的，故意的；（2）从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到(dádào)了对自己适用有利的法律的目的。精品资料942023/2/4第三节法律规避二、法律规避的性质(xìngzhì)第一种观点：独立的问题第二种观点：是公共秩序的一部分我国学者认为(rènwéi)：是一个独立的问题，公共秩序是冲突规范所指引的外国法的内容及适用结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。法律规避是当事人的故意改变连结点的行为引起的，有本质区别。精品资料952023/2/4第三节法律规避三、法律规避的效力(xiàolì)问题关于法律规避行为效力认定的情况：1.规避行为有效2.规避行为无效：1）规避本国(běnɡuó)强行法的行为无效；2）规避本国(běnɡuó)强行法和外国强行法均无效。四、中国有关法律规避的规定最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”精品资料1.外国法查明是指，一国法院根据本国(běnɡuó)的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容2.外国的查明方法（1）当事人举证证明（2）法官依职权查明，当事人无需举证（3）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。第四节外国法的查明(chámínɡ)和适用一、外国法的查明精品资料972023/2/4第四节外国法的查明(chámínɡ)和适用一、外国法的查明(chámínɡ)

3.外国法不能查明时的法律适用几种不同的主张：（1）直接适用内国法。大多数国家的做法。（2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法。美国。（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。（4）适用与本应适用外国法相似的法律。德国、日本。（5）适用一般法理。日本。（6）辅助连结说：当作为准据法的外国法不能查明时，应再次进行法律选择。精品资料982023/2/4第四节外国法的查明(chámínɡ)和适用一、外国法的查明(chámínɡ)

4.中国有关外国法查明的规定采用：人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条：（P89）“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国的使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。”精品资料992023/2/4第四节外国法的查明(chámínɡ)和适用二、外国法的适用(shìyòng)

1.外国法适用上的一般原则——同一性原则对外国法的适用应按其本国法院适用时的认识和解释加以适用。在解释该外国法时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵循的解释原则。精品资料1002023/2/4第四节外国法的查明(chámínɡ)和适用二、外国法的适用(shìyòng)

2.外国法的错误适用（1）适用冲突规范的错误。依据冲突规范本应适用某一外国法，却错误的适用了另一外国的法律。解决办法：视同适用内国法的错误，允许当事人上诉。（2）适用外国法本身的错误，即虽然依本国冲突规范正确选择了准据法，但对该外国法内容的解释发生错误。是否允许当事人上诉，各国做法不一。主要有两种不同的做法：一是不允许当事人上诉二是允许当事人上诉

精品资料1012023/2/4第五节公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)一、公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)的概念与作用

1.概念：（P92）（publicorder）法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称公共秩序保留。精品资料1022023/2/4第五节公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)一、公共秩序的概念(gàiniàn)与作用

2.作用：（1）排除或否定适用外国法的作用。当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，该制度可以起到排除外国法适用的作用。（2）肯定内国法适用的作用。由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制规定，该制度可以起到肯定内国法适用的作用。有的学者将其称为安全阀。精品资料1032023/2/4第五节公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)二、有关公共秩序制度(zhìdù)的理论1.大陆法系国家学者的理论大陆法系国家学者大都从法律性质的角度分析公共秩序理论（1）德国萨维尼：①世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时应当采用互惠原则。②有两种公共秩序保留：

A.本国的强行法要适用

B.法院国不承认的外国法律制度不能适用精品资料1042023/2/4第五节公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)二、有关(yǒuguān)公共秩序制度的理论1.大陆法系国家学者的理论大陆法系国家学者大都从法律性质的角度分析公共秩序理论（2）意大利孟西尼提出国际私法的三个基本原则：国籍原则