第五章汉代的法律制度

第五章汉代的法律制度

公元前202年，刘邦打败项羽，登基称帝，定都长安，国号“汉”，史称西汉。公元25年，刘秀称帝，重建汉朝，定都洛阳，史称东汉。公元220年，东汉灭亡。

田余庆：“秦楚之际风云诡谲，事态纷纭，它昭示于后人的历史结论，一是非张楚不能灭秦，二是非承秦不能立汉。”重建帝业需要两个条件：不仅要有楚的名分，还必须具有当年秦灭六国的形势。1、据秦之地《史记·高祖本纪》：“赵数请救，怀王乃以宋义为上将军，项羽为次将，范增为末将，北救赵。令沛公西略地入关。……当是时，秦兵强，常乘胜逐北，诸将莫利先入关。独项羽怨秦破项梁军，奋，愿与沛公西入关。”刘邦建帝业的道路

楚汉战争图2、用秦之人刘邦令：“关中卒从军者，复家一岁”。《史记·淮阴侯列传》：张耳、韩信“下魏破代，汉辄使人收其精兵，诣荥阳以距楚”。汉军两支主力：曹参所将步兵，灌婴所将骑兵。骑兵将士大部分是秦人。韩信率曹参、灌婴攻占魏、赵、代、齐，击败龙且、周兰所率二十万楚军。

《史记·项羽本纪》：“项王军壁垓下，兵少食尽，汉军及诸侯兵围之数重。夜闻汉军四面皆楚歌，项王乃大惊曰：‘汉皆已得楚乎？是何楚人之多也！’”3、承秦之制《晋书·刑法志》：“汉承秦制，萧何定律，……益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。”《史记·高祖本纪》：汉元年十一月，刘邦召关中诸县父老豪杰曰：“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳：杀人之死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。……待诸侯至而定约束耳。”

“承秦之制”是刘邦集团得以成功立汉的关键一环。

第一节汉代法律指导思想的变化

一、汉初的政治形势与道家黄老学派“无为而治”的思想。

秦王朝在“灭诸侯，成帝业，为天下一统”时，令行禁止，风行万里，法制虽有严酷，但在社会承受的范围内运行。但实现统一的秦王朝，违背了“礼法以时而定，制令各顺其宜”，“法与时转则治，治与世宜则有功”的法家精神，违背社会经济发展规律。黄老学派在思想上兼综道家与法家学说，主张治国应德刑并用，但须以德为主，先德后刑，刑罚要轻缓，法令要省减，即重德轻刑，是“无为而治”的一种表现。

淮南王刘安主持撰写的《淮南子》也阐述了无为而治的思想，要求统治者效法“道”的无为性格，“省事”、“节欲”，在政治上“反于无为”，以德为主，以刑为辅，就可以取得民心，使社会安定，天下大治，即所谓“无为而无不为”、“无治而无不治”。汉初统治者为巩固其统治，采纳了道家黄老学派“无为而治”的理论，在政治上约法省禁，以德化民，在经济上轻徭薄赋、与民休息，从而为当时政局的稳定与经济的恢复起了积极的作用。二、“独尊儒术”的原因与过程文景之后的统治者放弃“无为而治”的政策，最根本的原因是因为这种政策与当时统治者日益增长的加强大一统的中央集权的愿望相悖。而儒家宣扬的大一统理论及宗法等级制理论对加强中央集权、抑制统治集团内部的离心倾向、巩固社会秩序有利。故其取代黄老之学而成为官方哲学成为历史的必然。

“独尊儒术”始于汉武帝时期。儒家大师董仲舒在上奏汉武帝的“天人三策”中曾提出：“诸不在六艺之科、孔子之术者，皆绝其道，勿使并进。”（《汉书•董仲书传》），这便是被后世史学家所称的“罢黜百家，独尊儒术”，该建议被汉武帝采纳。汉元帝继位后，“颇改宣帝之政”，废除了代表法家学说的“霸道”，而专用代表儒家学说的“王道”，成了汉代第一位“好儒术文辞”（《汉书•匡衡传》）的皇帝。天人三策：一是宣传天人感应，君权神授；二是推崇孔子，抑黜百家；二是号召春秋大一统，尊王襄夷。三、法律的“儒家化”及其影响法律的儒家化实际上是儒家思想的法律化。

20世纪50年代和80年代先后出土于甘肃武威磨嘴子汉墓的《王杖十简》和《王杖诏书令册》可以发现，儒家的道德被法律化了。《王杖诏书令册》云：“年七十以上，人所尊敬也。非首杀伤人，毋告也，毋所坐。”又云：“孤、独、盲、侏儒，不属律人。”还云：“年七十以上杖王杖，比六百石，入官府不趋；吏民有敢殴辱者，逆不道弃市。”董仲舒的“春秋决狱”，指在遇到义关伦常而现行法律无明文规定或虽有明文规定但有碍伦常时，便用儒家经典《春秋》所载有关事例及其体现的道德原则作为司法审判的依据。它的触角首先伸向了司法领域，继而又通过“决事比”（判例法）的方式渗入立法领域。

事实上，汉代儒家士大夫不但据《春秋》之经义断狱，而且还扩大范围，根据其他的儒家经典断狱，故史家又称之为“引经决狱”。引经决狱之风的盛行，又开启了引经注律的风气。用儒家经义解释律典，使律典中的条文合乎儒家的经义。当法律解释行到皇帝的批准而具有法律效力时，法律也就儒家化了。总之，无论是引经决狱还是引经注律，都是法律儒家化的重要步骤，为后世的“纳礼入律”铺平了道路，随着“一准乎礼”的《唐律》的出现，法律的儒家化过程也告完成了。春秋决狱典型判例一则：假冒太子刘据一案汉召帝，名弗陵，汉武帝少子。公元前95~前74年。亲贤臣，远小人，内修德政，外和匈。史称“昭宣中兴”。首先，春秋决狱使得原来的刑法处理人道化，蕴含对人性的关爱，消解汉律的残酷和冷峻。其次，春秋决狱弥补了成文法的不足，是判例法灵活运用的一种形式。再次，春秋决狱提供了法律解释的途径，给予司法官一定的自由裁量权。

第二节两汉的主要立法及法律形式

一、汉代的主要立法活动及其成果

约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”

丞相萧何受命制定《九章律》，它是在参照、借鉴李悝《法经》和《秦律》的基础上又加以扩充而成的。除了继承《法经》及《秦律》中的盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律六篇外，又增加了户律（有关户籍、婚姻、赋税方面的规定）、兴律（有关徭役、防备方面的规定）、厩律（有关畜牧、驿传方面的规定）三篇，合为九篇，故称《九章篇》。另外，叔孙通受汉高祖之命，又制定了《傍章律》十八篇，这是一部有关朝仪的专门法律。

汉武帝时期，张汤制定了《越宫令》二十七篇，赵禹制定了《朝律》六篇，至此，汉律的规模大体奠定了。刘秀起兵推翻了王莽的统治，成为东汉帝国的开国之君。他以“解王莽之繁密，还汉室之轻法”（《后汉书•循吏志》）相标榜，废除王莽之苛法，沿袭西汉之《九章律》。改变表现在两方面：一是释放奴婢，二是减轻刑罚。二、汉代的主要法律形式及相互关系

汉代的主要法律形式是律、令、比、《春秋》经及法律注释著作。“律”是国家的常规法典，具有相对的稳定性和普遍的适用性；“令”是皇帝随时颁布的诏令，具有很强的针对性；“比”，又称“决事比”，是指典型的案例；法律注释著作是对“律”的一种解释；《春秋》经是汉代的“宪法”，具有凌驾于各种法律形式之上的最高法律效力。

第三节汉代的刑法制度及刑罚改革一、汉代对秦代刑法的继承与发展汉代的刑罚种类主要是死刑、肉刑、徒刑、罚金刑、徙边刑，等等。汉代死刑刑名基本上沿袭秦制，但出现一新的刑名“殊死”，为秦代所无。“殊死”即斩首。肉刑是一种断人肢体、割人肌肤的身体刑，汉代肉刑基本上沿袭秦制，有所谓墨、劓、刖、宫等刑名。汉代的徒刑继承了秦律中的城旦舂、鬼薪、白粲、司寇、罚作，等等。但新增了“顾山”这一徒刑。这被认为是“施惠政于妇女”的表现。据《汉书•平帝纪》载：“天下女徒已论，归家，顾山钱月三百。”罚金刑是一种判处犯人交纳一定数目钱财的刑罚。《汉书•文帝纪》文颖注引汉律：“三人以上无故群饮，罚金四两。”

徙边刑并非沿承秦制，它出现于东汉时期，是一种减死罪一等并发配边疆服役的刑罚制度。徙边也是死刑的株连刑罚。据《后汉书•阳球传》载，阳球因得罪宦党，被“诛死，妻子徙边”。

二、西汉中期的刑罚改革

汉文帝于公元前167年下诏废除肉刑，进行刑制改革。文帝在诏令中称“刑至断肢体，刻肌肤，终身不息”，这是为政者不“德”造成的，表示用其他手段来代替肉刑。凡应处黥刑者，改为髡钳城旦舂；应处劓刑的，改为笞三百，应处斩左趾者，改为笞500下，应处斩右趾者，改为弃市。同时宣布废除宫刑制度。绨萦上书救父

汉景帝时曾两次下诏减少笞数，还规定：竹板长五尺，宽一寸，末稍薄半，并削平竹节；笞打的部位是臀部，笞打过程中不得换人，这样就减轻了笞刑对身体的伤害程度，也减少了受笞刑而死者的数量。明确规定了刑期，以前的刑罚均为无期刑，经文帝改革，无期刑变为有期刑。西汉文、景时期的刑罚改革在中国法制史上具有比较重大的意义，同时，为后来确立笞、杖、徒、流、死的封建五刑制打下了基础。（三）法律原则的发展尽管《汉律》基本上继承了《秦律》，属法家立法，但汉代的其他法律形式如令、比、法律解释之中却贯彻了儒家的思想。1、关于尊老怜幼的原则2、关于亲属相隐的原则3、关于贵族官僚有罪先请的原则

“先请”之制创于西汉，即对犯了法的贵族官僚，必须首先向皇帝报告，“请”其作出减免决定，以保护贵族官僚的特权。据《史记•高祖本纪》载，高帝七年曾下诏令：“郎中有罪耐以上，请之。”又据《汉书•宣帝纪》载，汉宣帝在黄龙元年下诏：“吏六百石位大夫，有罪先请。”“先请”所导致的结果是贵族官僚犯罪并不与百姓同罪同罚，与法家“刑无等级”的主张相悖，而与儒家肯定等级伦理的“礼”观念相一致。第四节汉代的行政、民事、经济制度

一、行政制度汉代与行政有关的法律有：《附益律》》—系抑制诸侯势力的法律；抑制《尚方律》—系抑制官吏私自提高品级待遇的法律；《史律》—系规范史官撰写史书的法律；《上计律》—系考核官吏的法律；《汉官旧议》—系规定官制的法律，等等。汉代的行政管理体制分为中央与地方两个系列，中央确立了三公九卿制。汉武帝为加强其权力，采取了削弱相权的措施，把丞相改为大司空（主管土木工程）；三公互不隶属，而是全部隶属于皇帝；原来作为丞相下属的九卿也改为由三公分属。

在地方，西汉王朝完全确立了郡、县两级行政管理体制。郡是中央直属的地方行政机构，其长官是郡守；县的行政官称“令”或“长”，下设县丞主管司法审判，县尉主管军事。县之下设乡、里、亭。东汉时期，又设立了州这样一级行政组织，形成了州、郡、县三级制。

在官吏的选拔和任用方面，汉初开始实行察举制度，由中央与地方的各级长官向朝廷推荐贤能之士。此外，汉代选官还采取了征辟、纳赀、上书拜官、任子等方式。在官史的考核和奖惩方面，汉代行政法律多有规定。汉代的《上计律》就是对官吏考核的专门法律。所谓“上计”，即郡守在年终时派上计缘和上计吏各一人，把本郡的农业生产、户口增减及社会治安等方面的情况写在计簿上，向中央（西汉为丞相，东汉为司徒）汇报。

二、民事制度

在调整婚姻关系方面，汉惠帝六年下诏曰：“女子年十五以上至三十不嫁五算。”（《汉书•惠帝纪》）在调整家庭关系方面，汉代法律规定了“不孝”罪，以维护父权。“坐告王父不孝，皆弃市。”（《汉书•衡山王传》）。东汉章帝时还制定了《轻侮法》。汉代统治者提倡同居共财，即不与祖父母、父母分居析财。据《后汉书•蔡邕传》载，蔡邕“与叔父兄弟同居，三世不分财，乡党高其义。”

在调整财产继承方面，汉代一般采取诸子均分制，且出现遗嘱继承，而且庶子、女儿也均有财产继承权。据（《史记•陆贾传》）称陆贾有五子，以“千金分其子，子二百金，令为生产”，说明陆贾采用的就是均分制。汉代还出现了收养制度。据《后汉书•顺帝纪》记载，阳嘉四年，“初听中官得以养子以后，世袭封爵”。第五节汉代的司法制度一、主要司法机关中央审判机构由皇帝、丞相、御史大夫和廷尉组成。廷尉设卿一人为长官，属官有正、左右监。汉武帝曾赋予尚书以司法审判权。地方司法机关基本上是郡、县二级，郡守、县令兼理司法，郡设决曹掾，是专职的司法官吏，审理一般案件，最后由郡守裁决。二、诉讼制度

1、告劾“告劾”即起诉，一是当事人直接到官府告诉；一是由政府官吏察举非法、举劾犯罪。在汉代，一般应按司法管辖逐及告劾，但蒙受冤狱，也可越级上书中央司法机关申冤，这叫“诣阙上书”。阙：宫阙，中央司法机关所在地。

2、逮捕

官府在接到告劾后，对被告立即进行逮捕。凡被逮捕者及关押者均须戴刑具，而法律规定老小、废疾和妇女等人犯罪可不戴刑具，即所谓“颂系”。官员被逮捕或拘押也不戴刑具，对于民事争讼一般也不予以逮捕，而是采用调解的方式息讼。

3、鞫狱“鞫狱”即进行审讯和判决。司法官对被告宣读判词，这叫“读鞫”。若被告对判决不服，请求复审，这叫“乞鞫”。

4、覆案“覆案”，指复审案件而言。覆案乃秦制，汉代承袭了这一制度。目的在于改正已判决的冤假错案，防止徇私枉法、司法黑暗。

二、秋冬行刑

“赏以春夏，刑以秋冬”（《左传•襄公二十六年》），黄老之学“春夏为德，秋冬为刑，先德后刑以养生。”董仲舒提出“庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬，…当其处不要不发，若暖暑清寒，当其时不可不出也”据《资治通鉴》记载，汉武帝“元光四年冬十二月晦论杀魏其侯。”胡省三注曰：“汉法以冬月行重刑，遇春则赦若赎，故以十二月晦论杀魏其侯。”除谋反大逆“决不待时”外，其他死刑犯的执行时间必须在秋天霜降以后到冬至以前，此时“天地时肃”，执行死刑也就是“顺天行诛”。

三、录囚制度

是汉代建立的有关狱政监督的重要制度。它起自西汉，发展于东汉，并逐渐制度化。所谓“录囚”，是指上级司法机关对在押囚犯的复核审录，以检查下级司法机关对案件的审判是否公正，并纠正冤假错案。汉代录囚有皇帝录囚、刺史录囚及郡守录囚。四、监察制度的发展

西汉初年，中央监察权由御史大夫执掌，御史大夫有权监督丞相，从而构成了对相权的制衡。西汉末年，设御史台，此乃中央监察机关，其长官为御史中丞。东汉延续此制，监察机关的地位不断加强，其职能也逐步膨胀。御史中丞主管监督百官，纠察不法有及考课百官，荐举人才，等等。汉武帝时设司隶校尉，负责考察京师及其临近各郡，因受皇帝倚重，其势颇大，同御史中丞、尚书一起被当时人称为“三独坐”。西汉末年改隶大司空，权限有所削弱。

在对地方的监察方面，汉初废除了秦代在各郡设置的监御史，设丞相史（由丞相派出）考察数郡。汉武帝时把全国划分为十三部州，每州派刺史一人负责监察，刺史成为固定的监察官。汉代还设有言官，有权向皇帝进谏言，以监督和匡正皇帝的过失。言官与监察官并用，是汉代监察制度发展的反映。课堂练习：一、填空题

1.西汉初年（汉高祖至文景时期）的法制指导思想以__________为主，并辅之以________和________思想。

2.西汉初年（汉高祖至文景时期），黄老“无为而治”的思想反映在政策上是__________、__________和__________的实施。

3.为汉武帝提出“德主刑辅”法制指导思想的是__________。

4.秦朝末年，刘邦率军攻进秦都咸阳后以废除秦朝苛法为号召，与关中父老“约法三章”，其内容是___________________________。

5.汉朝建立以后，刘邦命萧何制定《九章律》。《九章律》在李悝《法经》的基础上增加了____________、____________、____________3篇。

6.汉律共__________篇，以《____________》为主干法。

7.两汉律令早已失传。1983年底至1984年初，在______________西汉墓中出土了500余支记载汉律的竹简，是研究汉代法制比较完整的第一手资料。

10.“亲亲得相首匿”是西汉______帝时确定一项定罪量刑的原则。

14.汉代贵族官员有罪须先请示皇帝裁决，称____________。

15.汉朝处决死刑犯人的斩首刑称为__________。

16.汉代女犯人判罪后不服徒刑，归家，每月出钱三百雇人于山上伐木，称________。

17.汉文帝废除肉刑，改革刑制的“导火线”是____________上书以己替父赎刑。

一、填空题

1、黄老思想；儒家（思想）；法家（思想）

2、轻徭薄赋；约法省刑；与民休息

3、董仲舒

4、杀人者死，伤人及盗抵罪

5、《兴律》；《厩律》；《户律》

6、60（篇）；《九章律》

7、湖北江陵张家山

8、宣（帝）

9、先请

10、殊死

11、顾山

12、淳于缇萦（缇萦）

二、选择题

1、"春秋经义"作为断案的依据是在（）先开始适用的。

A战国B秦朝

C春秋D汉朝

2、汉朝把向被告人宣读判词叫做（）。

A断狱B鞫狱

C读鞫D乞鞫

3、最早提出"父为子隐，子为父隐"原则的是（）。

A叔向B范宣子

C邓析D孔子

4、汉代把对被告人进行审讯称为（）。

A乞鞫B读鞫

C鞫狱D断狱

5、汉朝在断案时，如遇到律无正条，又无适当判例可依的情况下，便以()附会法律作为断案的依据。

A科