人体器官有偿利用的法律思考

人体器官有偿利用的法律思考主持人：麻昌华主题发言人：赵家仪评议人：王全兴徐涤宇整理人：吕玉峰麻昌华：本次沙龙的题目是：人体器官有偿利用的法律思考，由赵家仪教授所作。人体器官的利用，包括有偿利用与无偿利用在我国法学实践与理论研究中一直是一个焦点，赵教授的这个题目可以说把我们引进了一种理性思考。今天的评议人是王全兴教授和徐涤宇先生。按照老规矩先由赵家仪教授来作介绍，时间控制在20分钟以内。赵家仪首先，我觉得有必要向大家声明一下，大家手中的稿件在我写完之后并没有进行修改，所以其中难免有一些错误，包括语法上的错误，请大家谅解。我今天所将介绍的这个题目是：人体器官有偿利用的法律思考。第一个问题就是问题的提出，即为什么要作这样一个课题。现在我们的医学已经发达到了一种这样的地步，使器官移植不再是一件不可思议的事情：这种医疗方法已经被大量的运用于临床实践中。但是，在这个过程之中就出现了这样一个问题，即器官的来源问题。因为虽然我们的科学有了长足的进步，但是我们现在还并不能完全用其他一些物质来代替人体器官。在我们国家，目前这个问题还主要依靠人体器官来解决。在这方面我们有一些捐献制度，即公民自愿无偿的把自己的器官或遗体捐献给他人。我们虽然有这些制度，但是这些制度的实际运行效果并不是很好。再次实际生活中，人体器官的需求与人体器官的提供之间的矛盾是十分突出的：在南京，需要移植肾脏的病人如果进行肾脏移植的话，平均每个人必须得等300年才能轮得到。也就是说，一方面有很多人在等待着进行器官移植手术，但是另一方面我们却又白白的浪费掉了许多可供利用的有效的人体器官资源，比如我们往往把尸体火化掉。在现实生活中，确实存在着很多人体器官的非法交易，比如卖血，卖肾等。基于这些现实，我想在我们国家能不能在器官捐赠的基础之上实行一种器官有偿利用的制度，以解决器官的来源问题。我之所以提出这样的建议并不是说我要否定我们国家目前的器官捐献制度，而是说在器官来源问题上多开创一条途径。这也是这个课题的主要目的所在。如果要建立器官有偿利用的制度，我想我们首先要作的事情便是对人体器官，包括人体组织进分类。坦率地说，我在这里所进行这种分类并不是一种医学上的分类，因为我医学上的知识实在是太少了。我所进行的这种分类的主要依据就是目前人体器官的实际利用情况。《辞海》是这样解释器官的：生命体中能够行使一定功能的单位。在临床医学中人体器官的移植通常指肾脏的移植，眼角膜的移植，当然还包括其他一些人体组织的移植，比如植皮，骨髓的移植。另外临床医学中还涉及到其他一些人体组织的利用，比如血液的利用。我在这里所要讨论的器官的利用主要就是指医学上的这些情况。首先是对人体进行分类。人体包括活体和死体两大类。活体的标准是具有生命和生理特征。死体就是无生命迹象的组织体。在医学中对器官的利用既包括对活体的利用也包括对死体的利用。由于尸体没有人格特征所以我就把它定位为物，当然对这种物的利用要受到道德上的以及文化上的约束。但是除了这些以外，我想在法律上应该是没有什么障碍的。对活体的利用的问题就要复杂得多了，因为对活体进行利用就必然会涉及到人的生命权，健康权等一些人格权的问题。在这种情况下，我就对活体的器官作了一个大致的分类，共分为五类。第一类是维持人的生命所必不可少的，比如人的大脑。第二类是虽然其摘除对生命没有直接的威胁，但是却会对人的健康造成一定的影响，比如人的肾脏。第三类是移植后既不影响人的生命，又不影响人的健康，但是会对人的外观造成影响，最典型的就是人的皮肤。另外一类就是其移植既不影响生命健康，也不影响外观，因为它可以再生，比如血液。最后一类是到一定的生命时期便自动脱落，但是又具有一定利用价值的器官，比如产妇的胎盘，据前几天一家报纸报道，在一家医院由于产妇不好意思向医院索要胎盘而出现了一种奇怪的现象：医院把这些胎盘收集起来熬成一种据说营养价值很高的汤，然后便拿到市场上销售。以上便是我对器官所作的大致分类，其中除了尸体以外还包括能够与活体相分离但是不至于影响人体健康的器官和组织。在这里存在着一个标准，能够与人体相分离，分离后不影响人体健康和生命，并且有一定的利用价值。所以，我在这里所说的器官并不是我们一般意义上的器官，它还包括尸体，和人体组织。文章所涉及到的第三个问题是器官有偿利用的基础是什么。从经济学的角度来看，人体器官和组织是一种宝贵的资源。这种资源具有价值，能够为人类所利用，并且具有稀缺性。所以，单纯从这个意义上说，器官的这些特征就决定了我们可以对其进行有偿利用。其次，从法理学的角度来看，我是把器官作为一种物来对待的，这种器官可以与人体相分离并且不涉及到人格权的内容。具体的理由如下：人体是人格权的物质载体，在人体与人格权之间需要有生命来维持。如果生命丧失了，那么人体与人格权之间的桥梁就中断了，所以人格权在这种情况下也就消灭了，人体在法律上仅仅具有物质意义，基于此，我把人体定位为物。当然其中还有很多其他具体的情况需要我们进一步的讨论。活体的器官与组织在没有与人体发生分离之前是与人格权相联系的，所以不能将其视为物。器官一旦脱离了人格权的物质载体，那么人格权也就不再存在了。所以，在这个意义上，我们可以把能够与人体发生分离的器官定位为物。从社会学的角度来讲，我们已经制定了器官捐赠制度，但是并没有得到很好的实施。当然其中有立法方面的原因，但是还有一个更值得我们予以关注的原因就是：捐赠制度的实施必须辅之以相当好的人文条件与道德条件，但是我们现在的城乡居民的道德水准并没有达到这样一种程度。在民法上，人的本质是一种"经济人"，所以我们现在需要一种能够推动器官有效利用的经济原动力，即采取器官的有偿利用制度。最后，就现实情况来看，我们的生活中存在着很多人体器官的非法交易。除此之外，我们的很多机构还利用无偿捐赠的器官进行牟利，需要进行器官移植的患者却需要付出高昂的代价。很明显这是一种不公正的现象，对这种现象我们需要予以纠正。所以针对这种情况，我们为什么不建立一种交易制度来规范这些非法交易，进而解决器官来源问题呢？第四个问题就是对器官有偿利用所进行的制度设计。其中的内容包括划定哪些器官可以进行交易，哪些器官不能进行交易以及如何进行交易。文章的最后是一些我在研究这个问题时的一些令我感到困惑的问题。如果实施人体器官的有偿利用制度，那么必然会引起一些法律问题需要我们进一步的研究、需要我们学术界进行争鸣，那么在相互交流的过程中我们如何能做到将自己关于遗体、器官、人格与物的关系的认识自圆其说？器官到底能不能被视为是一种物。另外一个是，如果我们把器官视为一种物，那么它也就必然会成为一种财产，进而会发生财产的归属问题、继承问题等。并且，如果我们实施这种制度的话，还有可能带来道德危险。当然还有其他的一些问题，比如死亡的标准，我在这里只不过是给大家提出一些我们应当进行深入思考的问题罢了。麻昌华：我想在这样短的时间内我们是不可能对赵教授的精深的思想有所窥探的，所以下面就由两位评议人来帮我们挖掘一下赵教授的深刻内涵。徐涤宇：对赵教授提出的人体器官有偿利用的观点我是持反对态度的。赵教授所作的这个课题与高利红老师的那个："动物不是物，是什么？"的课题正好完全相反。高利红老师的总体的观点就是动物的人格化，在此，我把赵教授的观点概括为人的物格化。这种人的物格化就是将部分人格纳入到物的范畴，当然我在这里主要是针对活体讲的。活体上的器官无疑是物质性人格的构成要素，而赵教授却一再强调要把器官作为一种物来对待，只有这样，我想赵教授的理论才能构建起来，所以我才称赵教授的观点是人的物格化。换句话说就是间接的否认了人格的完整性。于是，这里面就牵涉到了赵教授的理论的道德基础和法理基础的问题。人是一种整体性的东西，我们虽然说人是一抽象概念，但是它实实在在的是有其物质性基础和精深性基础的，这里主要涉及的就是其物质性基础，即人的器官、组织等。在当前各国的立法者中有这样一个趋势，即从以财产法为中心向以人格权为中心转移。近代民法是以个人和财产为主导理念的，即拥有或TOHAVE在价值的位阶上高于存在或TOBE,财产权就被界定为人本身之上的一种绝对神圣的不可侵犯的权利，对财产的保护高于对人的保护，这在近代几部著名的民法典中，比如法国民法典，体现的是非常明显的。现代民法，尤其是当代民法与近代民法相比在这一点上是有很大区别的，即当代民法的理念是存在高于拥有，即人本身才是最重要的。器官有偿利用的前提必须是把器官作为一种具有经济利益的财产来对待，否则是无所谓有偿的，所以我想赵教授的这种人的物格化的观点是反潮流的，对它所可能带来的危害我们大家是都能够看得很清楚的：人格可能就会被人的追求无限制的物质利益的欲望所践踏。秘鲁民法典在修改前有这样一种规定，即在有损于身体健康或公序良俗的情况下，人不得处分自己的身体。也就是说，这种处分行为只是在某些特定条件下才被禁止的，即事实上秘鲁民法典还是把人格作为财产来对待的。但后来对这部民法典提出了一项修正案，这项修正案完全改变了态度，人体胚胎及其细胞，组织，器官不得被转让，不得被加工，不得被损坏，而仅仅允许对死胎进行处理。除此之外，还提出人体器官，组织细胞及其产品还有基因都不是财产权的客体，也不是专利权的客体。还提到对于人体器官或组织的利用是无偿的。一般人为这种规定代表的了当今世界上最先进的立法潮流。最后，我想谈一谈科学发展对民法理论的挑战。基于对人类的终极关怀的目的，法律必须保证人类不受来自科学发展的危害。其次，对人类健康的关怀又不应当阻碍科学的发展。所以这里就存在着一种矛盾，而我们所能够作的就是要将这一对矛盾进行调和。但是，为了调和这对矛盾我们无论采取什么方式，我认为对人的终极关怀始终是最根本的目的，基于此我想我们不应当在财产法中构造人体器官的移植或有偿利用制度，而应当将其作为一个人格权法上的问题来加以解决。麻昌华：下面由王全兴教授来进行评议。王全兴：我觉得刚才涤宇所作的评价抓住了一个深层次的问题，到底是人的物格化更重要还是物的人格化更重要，或者两相对比哪一个代表了一种进步。在这个问题上我基本同意涤宇的观点，认为人的物格化对于人的终极关怀来说是一种退步。读完这篇文章以后，我认为其中有些地方展开不够，理由并不是很具有说服力。首先是人体器官的概念问题。文章是这样定义人体器官的：遗体，可与活体发生分离、分离后不影响活体生命的人体器官和组织。在这个定义有一些问题是值得进一步研究的。首先是遗体的问题。当我们谈到遗体时，我们会遇到一个根本性的问题，即死亡标准。如果不将死亡标准界定清楚的话，那么一个人体到底是死体还是活体是很难说的。另外就是文章将器官定义为可与活体分离，分离后不影响人的生命。我觉得这个定义有些偏颇，因为所谓不影响生命就是器官与活体分离后人还没有死，但是在生与死之间无疑还有一个健康与人体功能的问题。而当我们考虑到健康的因素时，我们还必须界定清楚到底能够影响到何种地步。其次就是对器官所作的分类。我觉得文章所作的分类考虑的并不是很周全，比如对尸体我们可以根据死亡的依据而将其分为心脏死亡的尸体和脑死亡的尸体，对活体的器官我们还可以以器官移植对人的生命健康的影响程度为依据。随着科学的发达，我想我们对器官是可以进行进一步的，比如原体器官和克隆体器官。在文章所谈到的器官有偿利用制度的基础和理由中，有的理由是论证不够充分的。比如生命的丧失导致人格权丧失，或人体器官与活体的分离导致人格权的丧失的观点是值得进一步商讨的，毛泽东的遗体，列宁的遗体上还是有其人格权的存在的。据说如果谁能够把希特勒的头盖骨找到，那将会不得了。所以，在人的尸体上还是存在着人格权的。这种观点恐怕也是值得进一步考虑的，即认为如果将器官与人体分离以后，器官上的人格权就不存在了。古代有人在其胳膊断后会将胳膊带回家，然后精心的保存起来，等死后再让人为他将胳膊装在尸体上，甚至是一个牙齿，有人也要将其留下来，甚至是胆结石。另外，文章还提到了一个理由说器官移植进行有偿化以后可以避免一些器官非法交易现象。但是，我想器官的非法交易与有偿或无偿转让之间恐怕没有直接的联系，甚至实际情况是器官交易有偿化以后器官的非法交易会更多。基于此，我想应该这样进行分析，即首先分析器官的有偿转让的利与弊各是什么，再将利弊进行比较以后再来谈理由可能会更具有说服力。最后是文章所进行的制度设计。我觉得这种制度设计是不够完全的。比如说在设计中应该有对器官的界定。其次还有可售器官的标准或范围。再次就是器官的市场价格问题。如果不解决这个问题，恐怕制度设计是不可能进行的。麻昌华：两个评议人的评议另赵教授坐立不安，当然这也是我们沙龙比较难得的一次评议，也是我们沙龙的活力。在我来之前，我本来是持反对观点的，但是既然你们两个评议人的观点一致，那么我只好是转而赞同赵教授的观点了。下面我们开始自由讨论。谁先发言？薛军：我来为赵教授辩护两句。我并不认为刚才徐涤宇所说的很有道理。首先，对人体器官进行有偿利用并不导致人的物格化，并且，事实上人也不可能物格化，因为人只不过是一抽象的概念，不是说我们把人的物理意义上的占十分之一的部分从其整体中予以分离后人格就减少了十分之一，因为人格事实上在这之后还是一非常完整的人格。其次，人体器官的有偿利用从器官的被移植方来说也是存在着巨大的社会效益的，因为器官在他们身上发挥了从某种意义上来说更大的作用。刘黎明：我在这里想谈两个问题。第一个问题就是一个人所能够出卖的器官的最大限度是多少？他出卖了自己的器官之后离奴隶的地位还有多远？这些好像都是很难界定的，假如我们以脑死亡为标准的话，那么科技完全可以仅仅让一个人的大脑活动而丝毫不涉及到其他的器官。这样，是不是就是说除大脑以外的其他一切器官都可以出卖呢？但是，果真如此的话，这个人与奴隶又有什么区别呢？第二个是一个悖论。刚才徐涤宇说拉丁美洲的法律在对人的保护方面作得最好，但是我们所看到的事实是器官走私品的消费者大都是拉丁美洲的富人阶层。这是不是一个悖论呢？徐涤宇：请注意，我说的是秘鲁民法典。民法典是形式意义上的法典，法典中有规定并不代表着一定能得到实行。刘黎明：既然它规定了那么完善的保护措施，为什么还是这样呢？这就证明还不如将赵教授所说的规定到其中。徐涤宇：难道要光明正大的用货船成批成批的运送人体器官吗？刘黎明：对，合法化了嘛！开一家专营这种业务的公司都可以。但是，我又考虑到一个问题，这种做法与奴隶贩卖有什么区别呢？这的确是一个问题，仅仅是一个问题而已，我没有办法。就这些。王全兴：器官移植无论是有偿还是无偿，我们应当首先明确这一点，即器官移植这种社会现象的社会意义。虽然是现代科学的发展给了器官移植一种可能性，但是我认为它更应当是人类共生性发扬的一个结果：人类是需要共生，需要互助的，这并不单是一种经济分析的结果。人的互助行为是一种圣洁、高尚的行为，如果我们把这种行为有偿化了，那么我们就应当考虑一下这个问题了：这种移植到底是一种什么行为？尽管我们无妨依然将其看作是一种互助，但是，无疑其中的道德标准降低了。所以人体器官这种资源以捐献的方式进行流通的话，可能会更符合共生的本意。赵金龙：从目前情况来看，我们应当建立器官的有偿利用制度。但是这种制度的建立不仅仅涉及到法律问题，还涉及到伦理道德，涉及到社会，涉及到经济学等等各个方面的因素，关键是我们如何确立一种规制人体器官移植的法律制度。从课题所涉及的内容看，对于器官移植所涉及的社会、经济、道德、伦理等问题我在这里不想进行评述，只是从法律制度的建构方面提出几点我认为本文还不太成熟的地方。文章把器官移植的对象分为活体器官和死体器官，并且认为活体器官在与活体分离前与活体构成一个整体，与人格权紧密的联系在一起，带有人格性。这就出现了问题，就是主体在决定有偿转让某个活体器官的时候或者说在作出这种转让的意思表示的时候，所针对的是已经分离出来的器官呢？还是没有分离出的器官呢？很显然，这里的意思表示并不是针对的前者，否则的话这种意思表示之所以作出的动机很可能就是这样的：大家快来买吧，否则器官就要发霉了。这显然并不是一般情况。所以这种意思表示所针对的只能是后者。但是，如果是这样的话，那么这里马上就又会出现一个问题，即这个意思表示所构成的法律行为所处分的是一种人格权呢，还是一种物权呢？对死体来说其中也同样存在着一些问题。如果我们以物来对待死体的话，那么这种物的所有权人是谁呢？还有很多其他的类似的问题在法理上也是不容易解决的，比如这种物的价格或价值的确定方式。在一家报纸上曾经刊登过这样一个案例：一个医学博士为了一具尸体的眼角膜加以利用，便将其眼球挖掉了，然后给尸体装上了一个假眼球。这就涉及到一个问题：这个医学博士侵犯的到底是一项什么权利？是侵犯了所有权呢？还是侵犯了死者的某种人格权呢？亦还是侵犯了死者家属的某种人格权呢？这个问题也是不容易解决的。如果说侵犯的是物权，那么如何确定赔偿数额呢？尸体作为一种物的话，它本身的价值可以说几乎等于零一一火化以后什么都没有了。但是我们国家目前又不承认对由物造成的损失进行精深赔偿，哪怕被侵犯的对象对所有权人具有非常重大的意义。所以如果把尸体当作物的话，单就赔偿这个角度来说就会出现很多麻烦。胡开忠：赵教授刚才作的这个报告非常有意思。在我1997年研究生毕业的时候，同济医科大学的一位全国器官移植权威专门作了一个这方面的报告来谈器官移植的问题。当时只是感觉到那个报告非常有启发意义而并没有进行深入的思考，所以今天听了赵教授的这个涉及同一的报告以后我觉得非常的新鲜，非常的深刻。我觉得赵教授的文章中有几个问题是值得探讨的。首先赵教授对于器官的定义似乎有些狭窄。在实际生活中，大量的器官移植所涉及到的仅仅是那些比较重要的器官，比方说肾脏，肝脏，心脏等。只有那些大的器官才有用，而那些非常小的器官，比如血液，皮肤等的移植都是很简单的，在实际生活中影响不大。所以，我想将来法律所需要进行处理的是那些大的器官的移植，主要涉及到赵教授在文章中所提到的前两类器官。其次就是我觉得我们大家今天的讨论有个误区：大家都是从民法的角度来分析问题的。无疑，器官的移植在现实生活中是有其积极意义的。因为大家都是研究民法的，所以大家一看到器官捐献这个词就会自觉不自觉的将民事理论中的捐赠制度套用其上。实际上，对于这种非常特殊的对象我们可以考虑不用民法来调整而用其他的法律，比如说可以制定专门的特别法来加以调整。对于有偿利用制度，赵老师的理由就是通过有偿利用制度来调动人们捐献器官的积极性。其实人的欲望是多方面的，我们并不一定非要通过金钱来鼓励或刺激人们的某种行为。我们可以通过其他的一些制度，比方说如果一个人在其去世之前把他的肾脏捐给国家或社会，那么我们可以规定如果将来他的亲属子女有一天需要换肾的时候，可以进行无偿的器官移植。我想这种情况下，他也可能愿意捐献。这样我们便可以避免器官买卖的存在。除此之外，我们还可以通过一些行政奖励的手段对其子女进行特殊的关照。所以，用特别法调整可能比用民法调整效果来的会好一些。王全兴：我想把有偿改为补偿会更合适一些。这种补偿可以由受益人作出，也可以由国家或社会作出。并且这种补偿也不一定非要通过金钱的方式进行，也可以采取其他的手段……胡开忠：对，比如说名誉之类的，这要比器官的买卖好的多。樊芃：刚才我反思了一下TOBE与TOHAVE。我们经常说"我的手”之类的话语，实际上这是一个悖论。在这里关键是看如何定义"我"。它到底是仅指我的肉体，还是除了肉体之外尚包括其他的内容。如果仅仅是意指我的肉体的话，那么"我的手"便是一个错误的说法，因为我的手本来就是我的一部分，就是我的存在。推而广之，我的兄弟便也成了我的人格的一部分，甚至我的人格也存在于我的财产里面。所以这里的关键是如何定义我。TOBE是哲学中的一个最根本性的问题。然后的问题便是我们能不能说"我的肾脏"之类的话语。我们的日常生活中总是存在着很多这样的悖论。如果我们要追溯这些最根本性的问题，那么我们必须首先说明什么是我，然后我们才能说明什么是我的。我的与我是分离的，但实际上又是统一的。这就是一个悖论，一个矛盾，一切矛盾都是因此而展开。我们今天之所以有那么多的交锋，也是因为存在着这个问题：我们如何能够把我的与我区分开来。我的肾脏能不能说是我的？如果能说是我的的话，那么它就是财产；如果不能说是我的的话，那么它就是人格的一部分而不是财产，不能被移植，不能被捐献。这是一个根本性的问题，很很难解决，特别是很难用法律来加以解决，因为民法里面必须要把我与我的划分清楚。麻昌华：我来说两句，因为我实在是憋不住了。我对刚才樊芃所说的那一番话表示绝对的赞同。他是在批判徐涤宇。徐涤宇提出什么所谓的TOBE和TOHAVE，两者统一在什么地方呢？如果说用英文表示的话，我觉得两者就是统一在MY。原来在争论权利与义务中应以谁为本位的时候，我们得出的结论是二者统一为人这一概念，就像手心与手背统一于手一样。我所要说的就是要批判徐涤宇的观点。第一个就是什么叫作现代民法？据他刚才所说现代民法有这么一个发展趋势：从以财产为中心转向以人为中心，在把人格或什么东西进行商品化的情况下就是对人格的贬低。但是，在我理解的材料之中，情况却恰恰相反。我们原来曾惯于用马克思的那个"温情脉脉的面纱"的概念来批判资本主义的泛商品化，然而我们的精神损害赔偿制度还是确立起来了。社会主义国家之所以反对精神损害赔偿，最主要的反对意见就来自于人格的商品化。那么我的结论是什么呢？我的结论就是赵教授的这篇论文说破了一个我们大家都不敢承认的问题：一个问题是什么叫生命权？另外一个是什么叫健康权？在我看来，当我们承认以下为生命权的应有之意的时候，问题就解决了，即我们能够自由的对自己的生命予以处分。徐涤宇：请问人格权的基础理论是什么？人格权可以自由处分吗？人格权可以转让吗？麻昌华：把遗体捐献出去就等于转让了人格。吕玉峰：首先，我并不同意刚才麻老师所说的"把遗体捐献出去就等于转让了人格"的观点。因为从一个比较功利的角度来讲，我们不能把一项权利赋予一具没有生命的尸体，否则的话将会导致法律适用上的困难，因为这种做法本身是矛盾的。其实，刚才麻老师也说了，"我的存在"和"我的拥有"都统一为"我的"这个概念，在这里我想在加一句，即无论我们说"我的存在"还是说"我的拥有"抑或是说"我的”，我们都必须首先肯定这样一个逻辑前提一一必须有一个能够为这三个概念说话的"我"。刚才樊芃老师也提到问题的关键在于如何定义"我"，在我看来也是这样，但是无论我们如何定义"我"，无论这个概念的内涵多么的丰富，它首先必须是一个有血有肉的造物，在法律上尤其如此，因为法律首先必须能够有效的得到适用。第二、我还想说一下麻老师刚才所说的我们究竟敢不敢承认我们对自己的生命有自行处分的自由的问题。我觉得自由并不是一个非常简单的口号，无论自由主义者，如洛克，还是新自由主义者，如哈耶克，他们都从未认为自由是一个无限制的概念。在洛克那里，自由起码要受到自然法的限制，在哈耶克那里，自由要受到合理规范的限制。无论是哪种限制，我认为如果我们罩于其上的神秘面纱摘掉的话都是源于对社会的考虑，洛克的这种限制是为了给"人民"可以对政府行使审判权留有口实，而哈耶克的限制则是为了体现人的一种社会属性。当我们说一个人没有权利处分其生命的时候，我们的意思并不是说如果一个人处分了他的生命我们就会让其承担什么相应的法律责任，而是说一个人不得以自由处分生命的名义去干一些违反社会利益的活动，而这里所说的社会利益的保护者就是法律的各种强行性规定，包括法律的一般原则。向前：我想赵老师所说的捐献应该是一种自愿的捐献，尤其是对活体器官而言。但是，这样就不可避免的要出现矛盾，因为文章所主张的是器官的有偿利用，这必然就会发生器官的买卖。我们可以想象，那些出卖器官的人肯定是那些经济上比较窘迫的人。既然这些人是由于经济上的原因才出卖自己的器官，那我们还能说这种出卖自己器官的行为是自愿的吗？传统上的民法理论认为出于经济上的原因的不自治不构成意思的瑕疵，比方说一个人揭不开锅的时候把自己的金牌卖掉，虽然说这种行为在某种程度上来说并不是自由的行为，但是法律对这种事情是不会加以任何关注的。但是我们大家心中肯定明白这一点，即出于经济窘迫而卖金牌与出于同样的原因而卖血、卖眼角膜、卖自己的肾脏等在性质上绝对是不同的。我想请问一下对这种不同我们可不可以用意思自治与否来概括？徐涤宇：我觉得如果有谁认为我的观点有错误的话，那么就必须首先证明赵老师的观点作出说明，即是不是要用物权法来解决这个问题。我还要声明一点，即我所谈的主要问题是一个观念问题。樊启荣：赵老师在谈到器官有偿利用的理由或基础时，作出了这样一个结论：人体器官与组织是一种宝贵的资源与财富。而在文章的开始，赵老师又提出了这样一个观点，即认为人体器官的需求与供给之间存在着一种紧张关系。由这两个结论，赵老师得出人体器官的利用要有偿化的结论。把人的器官与组织作为一种资源或财富来对待的这种观点，我目前的经济学理论中确实没有看到过。在经济学中，普遍认为财货的外延应包括除了人的活体与死体之外的一切，另外需求的过大与供给的不足并不一定导致交易的发生。器官的有偿利用确实是一个非常现实的问题对此我深有体会。我曾经有一个非常要好的同学得了肾病。他为了换肾等了三年，后来终于换了肾脏，但是最后因血液不合而导致死亡。供给不足的问题是存在的，但并不一定要通过买卖来解决这个问题。我的结论就是这个问题确实是需要我们加以解决的，赵老师的论证角度是对的，但是供给不足并不一定需要通过有偿利用的手段来解决这个问题。是不是像王老师所说的通过其他途径来进行一种补偿呢？然而"补偿"实际上与有偿又有多大的差别呢？这只不过是回避了这个问题。高飞：我们大家刚才都谈了很多反对的理由，但是我觉得我们大家都应当考虑一下实效的问题。我们可以列举经济学的理论来反对，也可以通过伦理学的理论来反对，我们还可以通过其他一些学问来反对，但是如果现实情况确实是这样，那么这是不是意味着以上我们所谈到的那些理由在某些方面还有所欠缺。我觉得这应当是我们所需要考虑的。现实生活中存在着大量的人体器官的走私贩卖，无疑这是不合法的，但是如果我们真的引入有偿利用机制，按照王老师的说法是即使是这样作了我们也不一定能避免非法交易，我对这种意见表示赞同但是从另外一个角度来说，我们如果能用合法交易的手段来使刚才樊老师所说的供求之间的紧张关系得到一定程度的缓解，那么其结果将是很有可能使器官走私得到一定程度的抑制当然，这种抑制是否是一种必然结果还是很难说的。我们刚才还有人谈到了自愿的问题。我觉得如果说这种自愿是一种绝对的心甘情愿的那么我认为这种自愿是不大可能的，因为真实的情况往往是其中夹杂着其他的一些因素，比如经济上的因素，精神自我满足的因素。当一个人揭不开锅的时候，他所面临的是生命权的问题，而出卖自己的器官面临的则是健康权的问题。那么能不能在二者之间作出一种选择呢？所以，在我看来我是很赞同赵老师的思路的，当然，对于大家所谈到的标准的确认的问题，我想的确要求应该是很严格的。另外关于人体器官利用的方式，我们也谈了很多，我觉得我们可以考虑胡开忠所说的福利捐献，也可以考虑赵老师的有偿利用。因为这涉及的是一个选择的问题而不应该一概而论。还有人认为移植是与自然规律相违背的，所以不应搞这些移植。但是我觉得如果我们把这种观点推广开来的话，那么我们会得出一些非常不合理的结论，比如生病也是一种自然规律。所以我觉得人对自己的一些器官进行转让还是可行的，尽管其中包含着某种人格性因素。本科生：我觉得我们完全可以通过国家权力来对器官的移植作出一种调控，比如制定统一的条件，在实行的过程中严格的审核。研究生：作为赵老师的学生，我想对他的这篇文章谈一点我个人的理解。首先我认为赵金龙老师刚开始说的那两句话应该成为我们今天讨论的主题，也就是说我们今天不应该讨论到底应不应该实行人体器官移植，而是我们应如何对器官移植这种现象进行规制。因为我觉得人体器官的移植是体现了对人的终极关怀，亦还是对人的一种侵害，是进步还是落后是我们所永远都无法解决的问题。科技的发展已经能够使器官移植成为一种现实，并且社会上也的确存在着大量的需要进行器官移植的人，这些都是一些最现实不过的问题了。有很多老师都在争论人格权的客体的问题。我觉得不论人格权的客体是什么，比如有的说是人格利益，有的则冠之以人格要素，问题的关键在于我们能不能对这种客体作出一种处分。由于奴隶社会、封建社会之中的人支配人的现象而致使资本主义对这种做法讳漠如深。但是在今天人支配人的基础不再存在的情况下，人对他自己的人格要素为什么不能予以自主的支配呢？对于器官的有偿转让，我觉得我们既然已经承认了器官的捐献，那么我们无论如何是避免不了有偿转让的。在法律对人体器官的利用进行严格控制的情况下，我觉得绝对不会导致器官买卖的泛滥。研究生：今天我们大家主要讨论了两类话题，一类就是观念问题，再一类就是具体制度的问题。对具体制度我并不十分感兴趣。所以，在这里我想与徐涤宇老师讨论一下器官有偿利用所涉及的观念问题。徐涤宇老师认为人体器官的有偿利用会对人的终极关怀造成一种负面影响。这种极度的人文主义的担忧的动机我想肯定是值得赞同的，但是我同时认为这种担忧是不必要的或者说问题并不像我们所想象的那么严重。为什么呢？从历史的整个发展进程来看，我们的这种担忧可谓是由来已久。现代民法中所蕴含的这种观念，即人格权的要素不得转让以及近代民法中的人格权的处分权能所受到极大的限制的基础就是对人的终极关怀。为什么这种颇具神秘主义色彩的终极关怀的论调会如此的高昂、会如此的铿锵有力呢？我觉得这主要来源于一种反弹效应。人很容易走极端。近现代民法中所体现出来的这种观念实际上来源于中世纪的人文主义的复兴。在人文主义者那里，人的价值高于一切，人高于神。在这种观念的支配下就导致了上述民法中的那种限制。一切事物一旦绝对化，那么就会不可避免的发生错误。正是由于对人的上千年的压抑才导致了这种绝对化的终极关怀。人在奴隶社会中，人受人的