第二讲比较法思想的历史

比较法思想的历史发展第二讲一、比较法产生以前的故事（一）《摩西律法与罗马法汇编》公元3世纪左右，最早可以被视为比较法的作品动机：为了传播基督教，试图证明罗马法与圣经的一致教会法的编纂：一种可与罗马法相匹敌的法律，比较法活动的开始教会法编纂：1世纪《十二使徒遗训》3世纪《使徒遗训》、4世纪《使徒体制》3－4世纪各地宗教会议制定法令罗马法的佚失与发现公元529年－565年东罗马皇帝优士丁尼时期，《市民法大全》：《优士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》公元603年－1076年佚失11世纪随着伊利休斯在波伦亚大学的罗马法课程的讲授，揭开了罗马法复兴的序幕1583年《教会法大全》之前，罗马法的处于统治地位，比较法几近于无中世纪的比较法《市民法大全》的研究产生了在欧洲具有共通效力的普通法能够直接适用的第一级规范依然是地区实定法经院主义法学研究方法对比较法的阻碍《异同辨文献》的贡献教会法与罗马法的比较地方法与普通法的比较中世纪英国的比较法1、15世纪福特斯丘《英国法赞美论》、《英国统治论》：英国法与法国法的比较动机值得质疑：对流亡兰加斯特王子的教育客观上的贡献：法国封建剥削与专制君主制英国人民的相对独立与立宪君主制中世纪英国的比较法2、16世纪克里斯托福圣杰曼的《神学博士与普通法学生的对话》英国普通法针对罗马法宣扬自我的产物背景：衡平法院与普通法院的对抗目的：促成二者之间的妥协客观贡献：对普通法与教会法进行比较中世纪罗马法继受中的比较法罗马法的继受欧洲各国都面临着相对于罗马法－教会法这一普通法创制各国家普通法的课题在法国从14－15世纪开始，逐渐开始对罗马法的改造德国法学家16世纪以前，主要引述外国人的著作：意大利的巴尔多鲁、巴尔杜斯17世纪即开始首先引用本国人的著作，并开始整理普通法和本国的立法以及在各国延续的习惯法二、自然法与比较法（一）时代思潮：自然法兴盛的时代背景1、时代背景宗教战争、17世纪前半叶的三十年战争巨大的战争创伤引起了所谓的巴罗克人格变形的珍珠：肯定与否定、现实主义与逃避现实、享乐与禁欲帝国的权力与教会的权威失落殆尽在激荡的年代，理性也开始造反，不安于仅仅作为信仰婢女的地位二、自然法与比较法2、时代思潮有人持与我们完全相反的思想方式，但他们并不都是野蛮和粗野之人，他们同我们一样，甚至比我们更富有理性。——革命思想家笛卡尔由此产生了至今始终生生不息的无限理性主义。17－18世纪，理性法、自然法时代的诞生，即渊源于此。具体表现：自然法课程的开设以数学和几何学为学术模式的合理主义精神：惟一的问题是，如何以公理为基础，构筑反映自己伦理理想的规范体系。二、自然法与比较法（二）近代自然法1、宗教自然法与世俗自然法16世纪西班牙的神学家和哲学家把希腊、罗马及基督教思想同合理主义、乐观主义加以贯通。17世纪初的宗教战争状态，使人们开始探寻基于人类理性的、普遍合理的法，即世俗自然法。自然法与自然、神以及理性一样，是普遍合理的、为任何时代的任何民族所共通的东西。它是可以通过理性而明确认识的。————拉德布鲁赫2、比较法思想的先驱：培根、格老修斯和莱布尼茨培根处于伊丽莎白一世到詹姆斯一世的英国文艺复兴时代呼吁为了认识本国法的价值，必须把本国法从枷锁中解放出来。提出构筑一个普遍正义的体系，据此比较各国法的正当与否，以便加以完善。在议会与国王的斗争中，提出为统一英格兰法与苏格兰法，对二者加以对照，以明确其差异，并加以识别。2、比较法思想的先驱：培根、格老修斯和莱布尼茨格老修斯主要是一位自然法学家，但其自然法并不是限于抽象理性演绎出来的抽象自然法。他在立论之际，广泛关注神学家、人文主义者、罗马法学家、历史学家的成就。同时，其自然法理论体系十一对所有民族和各个时代的丰富资料的比较考察为基础的。2、比较法思想的先驱：培根、格老修斯和莱布尼茨三十年战争之后，科学所面临的课题是，怎样重新整合这个社会，实现一个世界、一个基督教会的理想。莱布尼茨提出建立在自然法基础上的调和的哲学。这种自然法应以实定法加以补充，并受实定法制约。莱布尼茨的著作《学习和教授法律的新方法》中，提出了一个手机所有民族、各个时代的法，建造一个”法律的剧场“的计划。3、孟德斯鸠与维科孟德斯鸠生于1689年，死于1755年。生活于路易十四末期王政破绽百出的时代。《论法的精神》主要目标在于根据地理、道德、政治的原因解释政治体制、法律制度的多样性，从相关的比较中提出，英国式的立宪君主制的合理性。《波斯人信札》中借波斯人之名把法国于东阳的法律和习惯等做了比较，明确批判了普遍自然法的观点。附：正确认识《论法的精神》的学术成就。3、孟德斯鸠与维科维科是拿波里一家穷书店主之子，终生为贫穷困扰。“就是死后，我可能也会被不幸缠身”。但学识而言，绝不亚于孟德斯鸠。在笛卡尔时代数学理性派出一切盖然性东西的论点面前，意大利文明的人文主义受到严重的伤害。维科对真理问题的思考，答案集中于盖然性上。盖然性处于真理与谬误之间，但绝不是荒诞不经，甚至我们所生活的世界、法的世界正是受盖然性支配的世界。为此，维科提出，对各民族令人绝望的不确定的习俗加以考察，以最终证明它们都是神的意志的实现。三、历史主义、民族主义和实证主义（一）历史主义中的灵魂与个性维科与孟德斯鸠为历史主义埋下了伏笔。1748年庞培古城的发掘，引发了古代崇拜热，揭开了历史主义的序幕。法国大革命是自然法向历史法学转折的重要原因。革命的过激和滥用总是伴随着残酷和暴虐。三、历史主义、民族主义和实证主义法国大革命只能满足贫民的野兽的欲望。————席勒大地之子最大的幸福，就在于他具有人性。————歌德这里所强调的人性，实在民族或历史的联系中加以强调的。在反抗拿破仑战争中，民族自觉性不断提高，民族主义日益高涨。（二）萨维尼、历史法学派与比较法历史法学派把自然法法典作为非有机的加以排斥，认为有机的法的形成必须依靠民族新年才能实现。如此，为多国家法秩序这一作为比较法前提的存在提出了理性论证。但由于历史法学派致力于罗马法原理的构造，不仅没有促进甚至阻碍了比较法的产生。在萨维尼看来，对诸国法的比较，是好比听战争故事时只对谁善谁恶感兴趣的小孩子的心性一样幼稚的想法。“民族精神”可能仅仅沦为论战的武器而已。（三）外国法制研究、普遍法史学与民族学法学1848年萨维尼在与蒂堡的论战中取得了明显的胜利。翌年，创建《历史法学杂志》宣告了历史法学派的诞生。但该学派远远没有想象中那么具有统治力。从长远来看，贯穿整个19世纪特别是在该世纪末，蒂堡的主张获得了最终的胜利。（三）外国法制研究、普遍法史学与民族学法学德国国内日益高涨的对立法的全面关注，事实上使萨维尼的胜利停留在纸面上。对法国大革命的情结，使得《拿破仑法典》在德国大行其道。黑格尔就曾经建议巴伐利亚采用拿破仑法典。《外国法学立法评论》杂志在比较法历史上占据了重要的地位。法国更不曾追随历史法学派，《拿破仑法典》编纂前，司法部就成立了外国法编译局，法典之后比较立法更是喧嚣一时，比较立法课程的开设、比较立法的研究、比较立法研究团体的创设，使得比较立法卷起一股洪流。（三）外国法制研究、普遍法史学与民族学法学继普鲁士一般邦法、全欧洲卷起继受《拿破仑法典》的潮流之后，比较法作为立法辅助手段的重要性已为人所共知了。为什么解剖学家有比较解剖学，而法学家没有比较法学呢？所有经验科学的一切发现，其起源都是比较的组合。————费尔巴哈为了发展科学的法的理念，只了解德国法或罗马法的一部分是远远不够的，即使知识为了发展抽象的法学概念，也有必要全面认识每个民族和每个时代的法。————黑格尔（三）外国法制研究、普遍法史学与民族学法学黑格尔和萨维尼的冲突在比较法上是非常现实的，而前者对于比较法的发展贡献更大。柏林大学教授冈斯《世界继承法发展史》部分实现了比较普遍法学。如果科学部决心把普遍性的思想与民族性的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖，就无法把握科学所身处的世界。————耶林（三）外国法制研究、普遍法史学与民族学法学1858年达尔文的《物种起源》发表之后，立即对一般科学、社会科学包括法学