第12章债权的法律适用(二)

第一节国际货物买卖合同的法律适用

第二节国际货物运输合同的法律适用

第三节保险合同的法律适用

第四节国际贸易支付的法律适用

第五节国际投资合同及其法律适用

第六节国际技术转让合同及法律适用

第七节国际劳务合作合同及其适用

第八节电子商务合同的法律适用第十二章债权的法律适用第一节国际货物买卖

合同的法律适用一、国际货物买卖合同概述国际货物买卖合同是指营业所在地分处不同国家的当事人之间为进行进出口货物交易而订立的协议。关于国际货物买卖合同的法律适用，一般采取两种方式：①双方当事人在合同中订立一项法律适用条款，明确规定该合同应适用的法律。②在当事人没有选择法律时，适用有关的国际公约(缔约国的当事人)或由管辖法院或仲裁庭，依据法院地或仲裁地国家的冲突规则来确定合同应适用的法律。不论采用哪种方法，可能被适用的法律可归纳为三大类：国内法、国际公约、国际惯例。二、调整国际货物买卖合同的国际公约调整国际货物买卖合同的国际公约主要有两个：《联合国国际货物销售合同公约》和《国际货物销售合同法律适用公约》。(一)《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）1.《公约》的订立背景。为了在平等互利的基础上发展国际贸易，减少和避免国际贸易的法律冲突与障碍，推动国际经济新秩序的建立，许多国家认为应该制定一部能够为不同法律制度国家普遍接受的国际货物买卖统一法，用公约中的统一实体规范来解决国际货物买卖关系中的法律冲突问题。2.《公约》的适用范围。《公约》适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同，即货物买卖合同是否具有国际性，唯一的标准是当事人营业地必须在不同国家。当事人如拥有一个以上的营业地，则采取与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。公约排除了某些货物的买卖。《公约》第2条规定不适用于下列6种货物买卖关系：①供私人和家庭使用的买卖合同。②以拍卖方式进行的买卖。③根据法律执行令状或其他令状进行的买卖。④股票、投资证券、流通票据或货币的买卖；⑤船舶或飞机的买卖；⑥电力的买卖。3.《公约》的适用根据。依照《公约》的规定，《公约》可在以下两种情况下适用：（1）关于缔约国当事人的适用，根据《公约》第1条第1款A项的规定，适用《公约》的国家是缔约国，即双方营业地分别处在两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同应适用《公约》。但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来全部或部分排除《公约》的适用。（2）《公约》第1条第1款B项规定，对于当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。4．《公约》没有涉及的法律问题如何确定准据法。《公约》只对合同的订立、买卖双方的权利义务以及违约补救做了统一规定，而对下面几项主要法律问题并未涉及。(1)《公约》不调整国际货物买卖合同及其条款的有效性问题。(2)《公约》不调整国际货物买卖合同所引起的有关货物所有权的两个问题：①关于货物所有权转移的时间问题。②第三人对国际货物买卖合同的标的物可能提出的权利和要求的问题。(3)《公约》不调整卖方对所售货物所引起的人身伤亡责任。可见，作为实体法规范的《联合国国际货物销售合同公约》与国际私法冲突规则有着紧密的联系，两者结合，才能全面、完整地解决国际货物买卖合同中的法律冲突问题。5．我国的保留声明。我国在1986年12月11日提交核准书时，对《公约》提出了两项重要保留：①关于国际货物买卖合同书面形式的保留。②我国对依据国际私法规则导致适用《公约》的规定提出了保留。(二)《国际货物销售合同法律适用公约》（以下简称《公约》）1.《公约》概述。1980年举行的第14届海牙国际私法会议着手对1955年《关于有体动产买卖法律适用公约》进行修改，在此基础上制定出一项解决各国货物买卖法律冲突的统一冲突法公约——《国际货物销售合同法律适用公约》。该《公约》是1980年《国际货物销售合同公约》的配套和补充。2.《公约》的适用范围。《公约》在适用范围上，与1980年《国际货物销售合同公约》基本一致，但有两个不同，1985年《国际货物销售合同公约》还适用于消费者的货物销售及根据单证进行的买卖。3.《公约》确定的冲突法原则。(1)适用合同当事人双方选择的法律。(2)适用合同订立时卖方设有营业所所在地的法律。(3)适用买方订立合同时营业所所在地国家的法律。为了平衡买卖双方的利益，《公约》又规定在下列三种特殊情况下，买方营业地法将取代卖方营业地法作为合同准据法：①各当事人在买方营业地国家进行谈判并在该国订立合同。②合同明确规定卖方必须在买方营业地国家履行交货义务。③合同依主要由买方决定的条件订立和应买方发出的投标邀请(招标)而订立。(4)适用与合同最密切联系国家的法律。(5)拍卖适用拍卖举行地国家的法律。(6)商品交易所或其他交易所的货物买卖，适用交易所所在地国家的法律。4.合同准据法的管辖范围。依《公约》冲突法规则援引的准据法调整以下问题：合同的解释；当事人的责任和合同的履行；买方从货物中取得产品，收受货物的权利；来源于货物收益的时间；买方对货物承担风险的时间；双方当事人之间保留货物所有权条款的合法性和效力；不履行合同的后果；诉讼时效；无效合同后果等。三、调整国际货物买卖合同的国际惯例国际贸易惯例是指在国际贸易实践中经过反复使用可以确定国际货物买卖合同双方当事人权利义务的习惯性行为规则。它既不是国家间缔结的条约，也不是某个国家的国内法，而是民间交易中的一些通例。只有合同当事人自愿采用，各国司法、仲裁机构认可，才具有拘束力。这些惯例起着调整国际货物买卖合同法律依据的作用。返回第二节国际货物运输

合同的法律适用国际货物运输合同是指承运人采用一种或多种运输方式，将托运人托运的货物从一个国家的某一地点运到另一个国家某一地点，由托运人或收货人支付约定运费的合同。国际货物运输的方式多种多样，在本节中，我们将集中讨论三种运输合同的法律适用问题：海上货物运输合同、航空货物运输合同和铁路货物运输合同。一、海上货物运输合同及其法律适用海上货物运输合同有两种形式：①租船合同；②班轮运输合同。(一)班轮运输合同班轮运输是托运人按照货物的数量单位向班轮公司承运人或港口代理机构洽订舱位，在订舱位时双方建立运输合同关系。班轮运输合同又称提单运输合同。关于提单运输合同的法律适用，国际公约和各国国内立法虽然不排除当事人意思自治，但在这一领域，意思自治原则的使用极其有限。目前有关提单运输的公约主要有1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》(简称《海牙规则》)，1968年《修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》(简称《维斯比规则》)以及1978年《联合国海上货物运输公约》(简称《汉堡规则》)三项关于提单运输的国际条约，因我国没有参加而对我国无约束力。但在实践中，我们将其视为国际惯例，由当事人根据意思自治原则选择适用。(二)租船运输合同租船合同是出租人与承租人之间关于租赁船舶所签订的协议。根据租船方式的不同，可分为航次租船合同、定期租船合同和光船租赁合同。租船合同虽因租船方式不同而各异，但双方当事人的权利义务完全由合同约定。出租人和承租人可以在合同中选择应适用的法律。在没有选择时，受理争议纠纷的法院或仲裁庭一般按国际私法规则，适用船旗国法或合同缔结地法。二、航空货物运输合同及其法律适用国际航空货物运输合同是航空货物运输承运人以航空器超越国境运送货物而向托运人收取报酬的协议。实践中，国际航空货物运输没有特定的正式的合同形式，通常以承运人出具的航空运单为合同的凭证。航空运单不同于海运提单，它不是货物所有权的物权凭证，既不能流通，又不可议付。目前调整国际航空货物运输的国际公约主要有三个：1929年的《华沙公约》、1955年的《海牙议定书》、1961年的《瓜达拉哈拉公约》。三、国际铁路货物运输合同及其法律适用(一)国际铁路货物运输合同国际铁路货物运输是指利用两个或两个以上国家的铁路，按照政府间共同签署的有关协定进行进出国境货物的联合运输。铁路运单是运输合同的凭证。运单不是货物所有权的凭证，不能流通转让，法律作用有三：①是国际铁路货物运输合同的证明。②是承运人(铁路)承运货物的凭证。③是铁路在到站向收货人收取运杂费用和点交货物的依据。货运单副本的法律作用在于它是卖方通过银行向买方收取货款的主要依据。(二)国际铁路货物运输合同的法律适用国际铁路货物运输主要适用两个国际公约，即：《国际铁路货物联运协定》(简称《国际货协》)，《关于铁路货物运输的国际公约》(简称《国际货约》)。我国是《国际货协》的成员国。运单既是铁路承运货物的凭证，也是铁路在终点站向收货人核收运杂费用和点交货物的依据。返回第三节保险合同的法律适用一、国际货物运输保险合同概述(一)保险合同国际货物运输保险合同，是指保险人与享有可保利益的被保险人之间签订的，由被保险人向保险人支付约定的保险费，保险人在保险期内对保险标的遭到保险事故的损害向被保险人赔付保险金额的协议。(二)保险单据保险单据是用来证明保险合同的书面凭证。它的作用是：①国际货物运输保险合同的证明。②被保险人索取赔偿的依据。关于保险单据的形式有三种：①保险单。②保险凭证。③联合凭证。二、国际货物运输保险合同的法律适用关于国际货物运输保险合同的法律适用，目前国际上还没有一个统一的国际公约可供使用，主要适用国内法和国际惯例，因而冲突不可避免，解决法律冲突的途径有二：(一)适用合同准据法的确定原则从各国的立法来看，关于国际货物运输保险合同，首先适用当事人选择的法律，即在保险单条款中指定的法律。根据我国法律，保险合同的当事人可以依意思自治原则选择法律，在没有选择时，由人民法院依照最密切联系原则适用保险人或保险公司营业所所在地的法律。(二)适用国际惯例1．《伦敦保险协会货物保险条款》。2．1974年《约克——安特卫普规则》。《约克——安特卫普规则》是国际上理算共同海损所依据的一项规则。该规则统一了各国有关共同海损的法律规定，在国际海上货物运输及其保险等领域有很大影响，已为许多国家所采用。3．适用《跟单信用证统一惯例》(以下简称《统一惯例》)中有关保险单据的规定。返回第四节国际贸易支付的法律适用国际私法中的国际贸易支付，主要包括票据和支付方式的法律适用。一、票据及其法律适用(一)票据的含义及种类票据，作为一种有价证券，是具有一定格式的书面债权凭证，它代表给付和收受一定金额的债权债务关系，持票人可根据票面载明的金额和日期向发票人或指定的付款人支取款项。票据有广义、狭义之分，这里所指的票据主要是充当支付和流通工具的汇票、本票和支票三类。在国际贸易结算中，汇票是使用最广泛的主要票据形式。(二)票据的法律冲突及其两大票据法体系随着1882年英国《汇票法》的制定，各国都制定了票据法。各国票据法采取的体例不同，对票据流通的规定存在很大差异。关于当事人的票据能力、票据的形式有效性、票据的解释和法律效力等，各国法律均有不同规定。法律冲突不可避免。(三)关于票据法律适用的原则1．关于当事人票据能力的准据法。日内瓦统一法规定，当事人票据能力依其本国法。如果当事人在本国法指引下适用某一外国法，则适用被援引的国家的法律。只有当本国法或由本国法援引的外国法的适用使当事人不具有票据能力时，才适用使当事人具有票据能力的票据签字国的法律。英美法系国家主张，关于票据当事人的行为能力适用行为地法。2．关于流通票据形式的准据法。日内瓦统一法与英美法系国家以及一些大陆法系国家的国内法均将票据成立地法作为票据形式的准据法。3．关于流通票据行为的准据法。关于票据行为的方式，两大票据法体系均从“场所支配行为”原则出发，将行为地法作为票据行为方式的准据法。4．关于其他问题适用付款地法。在票据契约之债中，适用最多的是付款地法，除上述三个问题以外，其他法律关系多数适用付款地法。可见，无论是国际公约还是国内立法，付款地法是票据契约关系中适用最为广泛的一个系属公式。这是因为票据的付款地本身具有该票据契约履行地的涵义。5.票据的诉讼时效。统一法规定，持票人自汇票到期之日起3年内行使追索权；英国法规定，自汇票出票之日起6年。解决这一类法律冲突，应以出票地法为准。上述国际公约及国内立法对票据法律适用的规定，详细明了，针对性强，但分割过于具体，细微，给执行带来不便。因此，近期的趋势是把票据视为一个整体，适用同一准据法。(四)中国关于票据的法律适用我国关于票据的法律适用采用分割制。1.关于票据当事人能力的法律适用。我国主张在票据当事人行为能力的法律适用问题上以当事人的本国法为主，兼采行为地法。2.关于票据行为方式的法律适用。3.关于票据追索权行使期限的法律适用。追索权是指票据不获承兑或不获付款时，持票人对其前手请求偿还的权利。由于各国对行使追索权的期限规定不同，日内瓦公约规定适用出票地法。我国《票据法》第100条规定，票据追索权的行使期限，适用出票地法。4.关于持票人责任的法律适用。我国《票据法》第101条规定，票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法。5.关于票据丧失时权利保全程序的法律适用。我国《票据法》第102条规定，票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。二、支付方式及其法律适用(一)支付方式的含义及种类国际贸易中的支付方式，是指因贸易而产生的每笔款项的付和收的方式。常用的支付方式有三种：汇付、托收和信用证。1．汇付。也叫付款，是付款人将货款通过银行汇交收款人的一种支付方式。汇付的办法主要有三种：①信汇(MailTransfer，简称M／T)。②电汇(TelegraphicTransfer，简称T／T)。③票汇(DemandDraft，简称D／D)。2.托收。托收是由卖方对买方开立汇票，委托银行向买方收取货款的一种结算方式，是一种逆汇法。托收根据交单条件的不同，分为付款交单和承兑交单两种。(1)付款交单(DocumentsagainstPayment，简写D／P)。付款交单是指卖方的交单以买方付款为条件。(2)承兑交单(DocumentsagainstAcceptance，简称D／A)。承兑交单是指卖方的交单以买方承兑汇票为条件。托收中的银行对汇票的付款人拒付或拒绝承兑均不承担任何责任与义务，他们的责任只限于及时向付款人提示汇票，并于遭到拒付时及时将情况通知委托人(卖方)。3．信用证(LetferofCredit，简称L／C)。信用证是银行根据进口人(买方)的请求开给出口人的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。信用证具有如下法律特征：①开证银行在开出信用证后承担第一付款的责任，即首先付款的责任。②信用证是独立于买卖合同以外的另一种合同，开证银行责任独立。③信用证是纯粹的单据业务，而非货物的买卖。(二)支付方式的法律适用托收与信用证是在国际贸易中使用广泛的两种支付方式，关于托收、信用证法律冲突的解决，国际上采取了统一解释规则的做法。目前在国际上广泛使用的是《商业单据托收统一规则》和《跟单信用证统一惯例》两项国际惯例。1．托收统一规则。2．跟单信用证统一惯例。各国银行采纳《统一惯例》的方式有两种：①“整体执行”；②“单独执行”。返回第五节国际投资合同及其法律适用一、国际投资合同概述学术界对国际投资的理解不尽相同，本书所讲的国际投资是指伴有生产需要流动的投资活动，不包括单纯的资金转移活动。在伴有生产需要流动的投资活动中，有关的合作方通常采用合同的形式来明确相互间的权利义务，以保证各方投资意图的完满实现。二、国际投资合同的法律适用关于国际投资合同的法律适用，国际上一般的作法是依接受投资的东道国的法律。但是，在执行中仍时有争议。本书作者认为，国际投资合同适用东道国法律，符合国际经济关系的实际，亦符合国际私法的一般原则。对国际投资合同，除主要适用东道国的法律外，还可以适用“双方可能同意的法律规则”和“国际法规则”。三、我国关于国际投资合同的法律适用依照我国《合同法》的规定，如果我国缔结或者参加的与中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同有关的国际条约与我国国内立法有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。如果我国国内立法未作规定的，则可以适用国际惯例。我国的这一规定，与国际上的作法是一致的。返回第六节国际技术转让合同及法律适用一、国际技术转让合同概述国际技术转让合同，是指不同国家的当事人之间就跨越国境转让技术的使用权而明确相互权利义务关系的协议。学术界对国际技术转让合同的范围理解不一，但比较一致的看法是国际技术转让合同的主要形式是许可证协议。本书作者认为，国际技术转让合同主要是指国际许可证协议，是技术贸易的法律文书。转让技术使用权的一方为“许可方”，取得技术使用权并支付使用费的一方为“被许可方”。二、国际技术转让合同的法律适用对国际技术转让合同的法律适用，国际上有下列一些原则：1．依许可人住所地法。这种做法已为一些国家的立法所采纳。2．依被许可人住所地法。3．意思自治原则。三、我国关于确定国际技术转让合同法律适用的原则1．合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。2．当事人没有选择法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。返回第七节国际劳务合作合同及其适用国际劳务合作是指不同国籍或营业地在不同国家的当事人之间所进行的劳务输出输入活动，包括各国公司企业之间相互提供技术服务、劳动服务、管理经营服务以及银行、保险、财会、法律等方面的服务，其范围十分广泛。主要形式有两种：国际工程承包和以单纯的劳务输出输入为内容的国际劳务合作。一、国际工程承包合同及其法律适用国际工程承包是一国的公司自己组织人力、物力和技术，在他国境内承包兴建该国政府、国际组织、公司集团所委托的工程建设项目或其他有关业务的一种国际经济合作活动。二、国际劳务合同及其法律适用(一)国际劳务合同的概念和特点国际劳务合同是指处于不同国家或地区的双方当事人签订的一方于一定时期内或不定期为另一方提供劳务或服务