第四章反不正当竞争法(正式版)

一、不正当竞争与反不正当竞争法二、不正当竞争行为的类型及其法律规制三、反不正当竞争法的实施

第四章反不正当竞争法一、不正当竞争与反不正当竞争法（一）不正当竞争的概念与特征1.概念广义：一切有害市场竞争的行为。狭义：经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。2.特征（1）行为主体的特定性（经营者、有例外如侵犯商业秘密）；（2）行为目的的明确性（参与竞争）；（3）行为方式的不当性（违背商业道德）；（4）危害后果的社会性（其他经营者及消费者）。（二）反不正当竞争法的概念与立法概况1.概念反不正当竞争法是指调整国家在规制不正当竞争行为过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。2.立法概况93年9月2日通过，12月1日实施的《反不正当竞争法》，五章（总则、不正当竞争行为、监督检查、法律责任、附则）33条。二、不正当竞争行为的类型及其法律规制（一）仿冒行为及其法律规制（二）商业贿赂行为及其法律规制（三）虚假宣传行为及其法律规制（四）侵犯商业秘密行为及其法律规制（五）不当有奖销售行为及其法律规制（六）商业诋毁行为及其法律规制（七）与反垄断法竞合的限制竞争行为（在反垄断法已讲述）1、公用企业或独占地位经营者的强制交易行为（滥用市场支配地位强制交易）；2、滥用行政权力限制竞争行为（行政垄断）；3、不正当低价销售行为（滥用市场支配地位中的没有正当理由以低于成本的价格销售商品）；4、搭售或附加其他不合理条件（滥用市场支配地位中的没有正当理由搭售或者附加其他不合理条件）；5、串通招投标行为（垄断协议）。（一）仿冒行为及其法律规制又称市场混淆行为，经营者为争夺竞争优势，采用假冒、仿冒等欺骗性手段从事市场交易，使自己的商品或者服务与他人的商品或服务相混淆，造成消费者误认或误购，从而获得交易机会的行为。1、假冒他人的注册商标2、侵犯知名商品特有权3、名称混同4、虚假表示1、假冒他人的注册商标（1）未经商标注册人的许可，在同一商品、同一种服务或类似商品、类似服务上使用与其注册商标相同或相近似的商标；（2）伪造、擅自制造他人注册商标标识；（3）销售明知是假冒注册商标的商品等。案例：丑粮液和大白免。

2、侵犯知名商品特有权擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。（1）为知名商品（市场上有一定知名度，为相关公众所知悉的商品）（2）被仿冒的商品名称、包装、装潢为知名商品所特有（3）经营者的手段必须是擅自做相同或者近似的使用。（4）经营者行为能上能引起购买者误认，“造成和他人知名商品相混淆”

案例：雕牌和鹰牌洗衣粉；汰渍和汰责洗衣粉。

海豚出版社侵犯《读者》杂志案《读者》杂志社海豚出版社甘肃省新闻出版局《读者》杂志在全国非常畅销。要求查处国家外文局所属单位。出版《读者精华本》，采用《读者》名称，内容设计、封面的样式和风格也与《读者》杂志相同。交涉

近日，大连市民张女士陪母亲到医院检查身体，等候中有人塞给她一本小册子，乍一看封面张女士以为是《读者》的副刊，待她仔细翻看后才恍然，原来里面宣传的都是某一种抗癌药物。

3、名称混同（1）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误以为是他人的产品。（2）名称混同构成要件:（A）被冒用的对象是他人的企业名称或者姓名；（B）未经许可；（C）导致人们对商品或服务来源误认后果（实际误认或可能误认）

傍名牌2001年6月，先后28次访问中国的法国著名服装设计师皮尔·卡丹先生出席了南京国际服装节。在展厅里，一个高达2米的“意大利皮尔·卡丹（香港）国际有限公司”的广告牌赫然而立。卡丹先生摊开双手，一副困惑和吃惊的样子：“我没有这个公司！”假冒美国加州牛肉面大王案件1992年美国鸿利公司来华投资经营餐饮业，冠以“美国加州牛肉面大王”名称，至今在北京已有20余家连锁店。其“红蓝白”的装饰牌匾，于1999年11月3日在我国获得外观设计专利。1999年4月1日，北京馨燕快餐厅开业，其横幅牌匾打出“美国加州牛肉面大王”名称，牌匾颜色依次为“红白蓝”三色。1999年6月7日，经鸿利公司请求，北京有关工商部门责令“馨燕快餐厅”将其牌匾上的字样除去。“馨燕快餐厅”仅将“国”、“州”两字除去，改为“美加牛肉面大王”，“国”、“州”两字在牌匾上的空缺处仍在。为此，鸿利公司遂于2000年5月12日向北京市第一中级人民法院起诉。4、虚假表示

在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。绿色农产品有机产品伪造或者冒用名优标志的违法行为：（一）未经组织评比名优的产品，经营者伪造名优标志在商品上使用；（二）虽为组织评比名优的产品，但经营者未参加评比，却擅自在商品上使用名优标志；（三）虽为组织评比名优的产品，经营者参加了评比，但未被评比为名优产品，却擅自在商品上使用名优标志；（四）被取消名优产品称号的产品，经营者继续使用名优标志；（五）级别低的名优产品，经营者擅自使用级别高的名优标志；（六）其他伪造或者冒用名优标志的行为。名优称号、标志的有效期为3至5年仿冒行为的法律规制民事责任：经营者违反规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。行政责任：侵犯知名商品特有权：责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；假冒他人的注册商标（商标法60条、67条）、名称混同、虚假表示：禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；（产法第53条；消法第49条、第52条、第56条）刑事责任：销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（二）商业贿赂行为及其法律规制商业贿赂是指经营者为了销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。主体主观方面客观方面经营者故意、自愿违反法律规定，秘密给付财物及其他补偿，包括金钱回扣、赠送昂贵物品、提供免费服务、给予不正当利益等。特征商业贿赂与附赠的区别？附赠：商品交易过程中，经营者向交易相对方无偿地赠送一定数量的金钱或者实物的行为。区别：a、给付对象（经营者还是消费者）；b、附赠的价值。除商业惯例赠送小额广告礼品外，其他附赠是商业贿赂。折扣与回扣的区别？回扣：经营者在销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者经办人代理人的一定比例的商品价款。

折扣：经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括按价款总额比例即时扣除和价款总额按比例予以退还。

a、发生的时间不同：折交易当时或完成后；回交易完成以后；b、给予的对象不同：折交易对方；回交易对方或交易对方的经办人、代理人。c、给付方式不同：折扣明示如实入账，回帐外暗中支付。商业贿赂与佣金的区别？佣金是经营者（买卖双方均可）付给为其提供中介服务的商业中介机构的报酬。

区别：a、是否具备中介服务的主体资格；b、是否明示如实入账，未入为非法佣金，构成商业贿赂。商业贿赂的行业表现行业一：医疗药品行业（医疗器械药品销售）行业二：零售业（为取得入场机会超市、商场、餐馆、歌城等）行业三：房地产行业（工程招投标、发包分包、材料设备采购、施工、工程验收、检测检验）行业四：保险行业（拉客户争市场）行业五：旅游行业（领游客到足浴店修脚，导游却暗中拿回扣）行业六：电信行业（与房地产商勾结垄断特定小区电信服务）行业七：银行业（拉存款商业行贿；放贷款商业受贿）行业八：教育行业（教材图书、校服、军训服装、招投标）“潜规则”入乡随俗——跨国公司在华行贿

沃尔玛礼品案——2003年，云南省前外经贸厅党组书记彭木裕，因其妻收受昆明沃尔玛公司约10万元人民币的“礼物”而被判刑5年。朗讯风波——2004年，美国朗讯公司宣布解雇中国区的4名高管人员，理由是，他们在企业运营中存在内部管理控制不力，违反了美国的《反海外腐败法》。德普回扣门——2005年，美国DPC公司的子公司天津德普，由于贿赂国有医院医生162万美元的现金，而被美国司法部罚款404万美元。张恩照事件——2006年，美国的一家公司把他告到了美国法院，因为他违反了美国《反海外腐败法》，收受了竞争对手的100万美元。商业贿赂行为的法律规制民事责任：经营者从事商业贿赂行为，造成其他经营者损害的，受损害的经营者可以请求侵害人承担民事赔偿责任。行政责任：不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。刑事责任：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。非国家工作人员受贿罪、行贿罪。（三）虚假宣传行为及其法律规制

经营者为获取竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作出与实际不相符的宣传和说明，致使消费者产生误认误购的行为。

1、行为主体——生产或服务经营者、广告经营者、广告发布者（消法45条社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务经营者承担连带责任。

）

2、行为人主观方面——故意或过失

3、行为人客观方面

（1）对商品与服务做欺骗性、误导性的宣传（2）利用广告、其他宣传方法（雇佣他人冒充顾客进行欺骗性的诱导、作引人误解的虚假现场演示和说明、张贴、散发、邮寄引人误解的虚假产品说明书和其他宣传资料、利用大众传播媒介作引人误解的虚假宣传报道，通过产品鉴定会、座谈会、展销会、博览会等活动进行引人误解的虚假宣传等。）

《广告法》明确规定，不得利用专家、医生、患者的名义和形象做证明。但是在“藏秘排油”（“藏秘排油”其实是商标，而且正在受理尚未批准，它并不是一个产品的名称，产品的真正名称是百草减肥茶，成分是绿茶加几种常用中药。其广告大做“藏秘排油”的文章，而事实上成分却跟藏茶一点关系都没有）的广告中，不但有医学专家，甚至还有各类人士的现身说法，而且夸大了原有的减肥和调节血脂的保健功能。

案例[1]使用十天即可使人增高十公分的“人体增高器”；[2]只花二十元“资料费”即可使人一年成为万元户的“技术资料”；[3]一次使用即可更换老化皮肤，十次使用即可使人改变客颜的“换肤霜”；[4]声称市场上其他儿童浴皂都有刺激性，唯有自己的商品没有副作用；[5]用过许多其他商品，只有某某商品才是最好的；[6]吃了好多药总不见好，吃了某某药一次就灵之类的广告。

2009年8月24日，中国家电虚假宣传第一案，格力违反《反不正当竞争法》，构成虚假宣传。重庆格力电器公司赔偿原告重庆美的空调销售公司经济损失和其他合理费用共计人民币30000元，并且在《重庆商报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响。

2009年3月6日，格力空调在《重庆晨报》报纸和网络上发布的广告中含有“空调行业权威盘点”、“3格力销售突破15万市场占比达81%，系统市场占比达97%等语句。对格力空调的销售总量及在新世纪等五大家电市场的市场占比情况与格力公司提交的实际销售情况不一致，构成了虚假宣传。使一般消费者误认为格力空调占据了空调市场绝大部分的份额，具有任何其他空调都不可能与之相比拟的市场优势地位，并进而影响消费者购买空调的决策，损害其他竞争者的合法权益，违反了反不正当竞争法。

虚假宣传行为的法律规制民事责任：虚假宣传行为给其他经营者的合法权益造成损害的，受损害的经营者可以请求侵害人承担民事赔偿责任。行政责任：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法（广告法）处以罚款。刑事责任：虚假广告罪。（四）侵犯商业秘密行为及其法律规制不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

1、商业秘密认定标准（1）秘密性：不为公众所知悉，不能从公开渠道直接获取。（2）实用性：确定的可应用性，现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。（3）保密性：采取保密措施，包括保密协议、保密制度及其他合理措施。2、范围——技术信息、经营信息

技术信息：工艺流程、技术秘决、设计图纸、化学配方等；经营信息：管理方法、产销策略、货源情报、客户名单等。3、侵犯商业秘密的行为：非法获取（以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段

）、非法使用（披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取

）、违反合同保密约定（违反约定或者违反保密要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握

）、违反劳动合同约定（权利人的职工违反合同约定或者违反保密要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握

）、第三人明知或应知上述4项而获取、使用或者披露的。工业间谍，防不胜防

报载，安插“工业间谍”是当前国际上非常常见的窃取商业秘密的方式。美国两家大型汽车集团彼此竞争激烈。甲集团在一次新型汽车产品投入生产前召开一次绝密会议。为防泄密，甲集团动用最先进的电子检测仪器，一天花板、地板、墙壁作了一次精心的检查，甚至地上一只死苍蝇的尸体也不放过。因为当时最高级的窃听装置可以安装在一只苍蝇的尸体内。谁知百密还有一疏，第二天产品的制作工艺就被竞争对手获得而提前投入生产。原来，甲内部一名高级职员竟是对方派来潜伏近十年的间谍！有调查显示，名列《财富》（Fortune）全球1000强的大公司，平均每年发生2.45次的商业间谍事件，损失总数高达450亿美元。其中，位于硅谷的高科技公司首当其冲，发生的窃密案件中，有54%个别损失高达1.2亿美元。

有奖销售，是指经营者以附带性提供金钱、物品或者其他利益的引诱方式，促销其商品或服务的行为。

有奖销售的种类：附赠式有奖销售抽奖式有奖销售禁止不正当有奖销售：1、欺骗性有奖销售；2、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；3、最高金额超过5000元的抽奖式有奖销售。

（五）不当有奖销售行为及其法律规制偶然性中奖欺骗性有奖销售的形式①谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；②采取不正当的手段故意让内定人员中奖；③故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；④不按规定向公众公布有奖销售事项，隐瞒事实真相；⑤其他由省级以上工商行政管理机关认定的欺骗性有奖销售行为。不正当有奖销售行为

案例一：“脑白金里有金砖”虚假有奖销售事件。

案例二：“无需消费抽奔驰”事件2006年1月13日至2006年3月1日期间，广东省江门市某全国连锁购物中心在其经营场所大堂内和门前悬挂及放置广告牌，同时向行人和消费者派发印有此次活动内容的购物宣传单，其内容是“新年路路发大奖日日送，1.无需消费抽奔驰，2.消费满100元抽摩托车，3.消费满100元家电日日送，活动时间为“2006.1.13-2006.3.1”。此次“无需消费抽奔驰”活动的规则如下：消费者免费领取抽奖券一张，详细填写资料后投入抽奖箱中，该购物中心将在3月2日抽取100张抽奖券，并将这100张抽奖券邮寄回其上海总公司于3月8日最后抽奖，全国范围内只设一个中奖名额，奖品为“E200K型”奔驰车一辆。该行为于2006年1月23日被江门市工商行政管理局蓬江分局查获。

思考题：

某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖：第一次一等奖8名，各奖彩电一台（价值4500元）；第二次一等奖3名，各奖录音机一台（价值2300元）；第一次获奖者还可参加第二次抽奖。对此事的以下判断中，何者为正确？

A.开奖不允许分两次进行，该商厦构成不正当有奖销售

B.可以两次开奖，但最高奖的总值不得超过5000元，该商厦构成不正当有奖销售

C.可以两次开奖，因每次的最高奖励额未超过5000元，属正当的有奖销售

D.是不是正当有奖销售，应取决于最后抽奖结果是否出现一人连续两次中一等奖不当有奖销售行为的法律规制

民事责任：因经营者从事不当有奖销售行为而遭受损害的其他经营者，有权要求违法经营者停止侵害，并赔偿其遭受的损失。

行政责任：经营者违法进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。刑事责任：无。

1、概念：

为谋取不正当利益，经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，恶意诋毁、贬低竞争对手的商誉，以削弱其市场竞争能力的行为。2、构成要件：

行为主体：竞争关系中的经营者

主观方面：故意

客观方面：捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。

后果：商誉受到损害（六）商业诋毁行为及其法律规制商业诋毁行为的表现形式

（1）在公开场合，用散发公开信、召开新闻发布会、在新闻媒体上刊播广告等形式，捏造、散布虚伪事实，贬低竞争对手的商业信誉和商品声誉。（2）利用虚假广告或者比较广告，对自己的商品进行不符合事实的宣传，以贬低竞争对手的商品声誉，抬高自己企业或者商品的地位。（3）在经营过程中，向业务客户或消费者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。（4）直接在商品的包装说明或者其他说明书上，对竞争对手的同类商品进行贬低。（5）通过其他方式损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。雅虎搜索助推不正当竞争成被告2009年3月4日，桔子酒店公司在雅虎网站的搜索引擎中发