刑事诉讼法学-第7章 回 避

程序法名言

诉讼的原始功能是把冲突从暴力的水平转移到语言和话语的水平。

——利科（法国著名哲学家）第七章

回避

本章主要内容

一、回避制度概述二、回避的种类、理由和人员范围三、回避的程序第一节回避制度概述一、回避的概念回避，是指侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有利害关系或有其他关系可能影响案件的公正处理，不得参与该案件诉讼活动的制度。西方传统诉讼理论有一个著名的原则，即“自然公正”原则，要求任何人不得担任自己为当事人的案件的裁判者，否则由他主持进行的诉讼活动不具备法律效力。大陆法系国家对法官的回避规定的较为详细，英美法系国家对陪审员的回避规定的较多

二、回避的意义有利于案件公正处理有利于确保当事人在刑事诉讼中受到公正的对待有利于消除当事人的思想顾虑，确保法律制度和法律的实施过程得到当事人和社会公众的普遍尊重第二节回避的种类、理由和人员范围一、回避的种类按照是否需要附一定理由，英美国家对陪审员的回避分为有因回避（也称附理由的回避）和无因回避（也称强制回避或不附理由的回避，其主要原因是为了防止因提出附理由的回避而没有被排除的候选人对当事人产生偏见）按照提起的主体不同，可以分为自行回避、指令回避和申请回避二、回避的法定理由（法定情形）【案例】某年底张东因在花园市火车站公然抢夺一妇女的手提包，被当地群众合力抓获并扭送到公安机关。公安机关对该案进行了侦查，负责人是陈某。后该案移送检察机关。检察机关经过审查后，遂向法院提起公诉。次年3月，法院依法审理该案。被告人张东认出庭审法官是曾经对该案侦查过的陈某。原来陈某在同年2月调到法院工作。张东遂申请陈某回避。

【问题】法院应否批准张东的回避申请？

——刑诉法28条：是本案的当事人或当事人的近亲属的本人或者他的近亲属和本案有利害关系的担任过本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的与本案当事人有其他利害关系，可能影响案件公正处理的——刑诉法29条：接受当事人及其委托的人的请客送礼的违反规定会见当事人及其委托的人的回避的法定理由（法定情形）：除上述情形外，下列情形也应回避：——《高法解释》23.24.25条：适用于审判人员与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；向本案当事人及其委托人借用款物的；有其他不正当行为，可能影响公正审判的。参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员后调至法院工作的在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员（不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制）——2011年《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》：担任过本案翻译人员、勘验人的向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；——本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属——诉讼代理人、辩护人的近亲属包括夫妻、父母、子女或兄弟姐妹；——《高检解释》30条

参加过本案侦查的侦查人员,不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作三、回避的人员范围【案例】乙县人民法院在审理一起体罚、虐待被监管人案件时，被害人薛某申请法院让以下人员回避：审判委员会委员王某、刑庭庭长蔡某、参加本案合议庭的人民陪审员陈某以及辩护方提出传唤的证人苏某，这四人都与薛某存在利害关系。

【问题】薛某申请这些人员回避正确吗？回避的人员范围：侦查人员（包括公安机关负责人）检察人员（包括检察长在内的检察委员会成员）审判人员（包括院长在内的审判委员会成员）书记员（侦查、起诉、审判阶段）翻译人员（侦查、起诉、审判阶段）鉴定人（侦查、起诉、审判阶段）司法警察（高检规则第33条）执行人员（最高法院回避规定第14条）第三节回避的程序一、回避的启动程序在刑事诉讼的各个阶段均可启动自行回避的，可以口头或书面提出，并说明理由申请回避的，可以/应当书面或口头提出，并说明理由以接受当事人请客送礼、违反规定会见当事人为由请求回避的，应当提供有关证明材料在审判阶段，应告知当事人有申请回避权在回避决定作出之前，诉讼程序一般应暂时停止，如在法庭审理阶段应暂时休庭或决定延期审理，但对侦查人员的回避情况例外

二、回避的审查和决定【案例】庞某是凤凰市中级人民法院的书记员。某年5月，张明走私一案开庭审理，庞某担任法庭的书记员。开庭时，由于庞某是被告人张明的表姐，遂向法庭请求回避。审判长严某当庭批准了庞某的请求。

【问题】审判长严某的批准是否正确？

回避的审查和决定主体：对审判人员的回避由法院院长决定对检察人员的回避由检察长决定对侦查人员的回避由公安机关负责人决定对法院院长的回避由本院审判委员会决定对检察长和公安机关负责人的回避由同级人民检察院检察委员会决定对书记员、翻译人员、鉴定人、司法警察的回避，在不同诉讼阶段由相关机关负责人决定；但在审判阶段对公诉人及其书记员的回避，由法院通知检察院检察长（或检察委员会）决定

三、回避决定的效力

同意回避的决定一经作出，即具法律效力，相应人员应即退出，有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次驳回回避申请的决定，并不立即生效，当事人及其法定代理人有权申请复议一次，相关机关应将复议结果及时告知当事人及其法定代理人在审判阶段，当事人及其法定代理人申请回避的理由不符合回避法定情形的，由法庭当庭驳回，并告知其不得申请复议回避决定作出前已经进行的诉讼行为是否有效，由相关机构（或其负责人）根据案件情况决定课后阅读文献驳回回避申请应用裁定并应允许上诉课后作业

一、阳光集团公司经理沈某因涉嫌诈骗而逃跑。市公安局接案后，组织全体干警追捕。警员陈某因过去和沈某是同事，有过交往，遂提出回避申请。公安局负责人员经研究认为，案情重大，时间紧迫，遂决定陈某继续参与本案的侦查工作，回避问题以后再研究讨论。

问：市公安局的决定是否违法？为什么？

二、李某盗窃一案由某县人民法院开庭审理。在开庭时，审判长告知被告人李某有申请回避权，李某遂当庭要求公诉人回避，理由是公诉人宣读的起诉书不符合事实，自己在橇门破锁时并没有使用钳子。审判长当庭驳回了李某的回避请求，审判活动继续进行。

问：审判长的做法是否正确？为什么？

三、1996年5月6日，被告人王某将同村女青年赵某骗至家中，企图实施强奸。因赵某极力反抗并大声呼喊，被路经此地的县人民法院审判员魏某听见，魏某闻声跑进王家，将被告人王某扭送公安机关。在县公安局，魏某书写了抓获王某的经过。后人民检察院以强奸罪（未遂）起诉到县人民法院，由审判员魏某、张某和李某组成合议庭。在开庭审理时，被告人王某申请魏某回避。

问：王某的回避请求是否合法？为什么？【参考：最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定】

四、林永贵，男，24岁，某市耐火材料厂工人，因有赌博、盗窃行为，曾多次受到厂里的批评教育。1997年3月29日，林永贵同本厂工人张大勇、曾二弟赌博时，输光了本月的全部工资。遂于当晚10时,身藏匕首潜入本市西山路公共厕所内伺机作案。当面粉厂工人余庆禄来厕所时,即持匕首向余头部猛剌，企图抢劫。余将林死死抱住不放，大声呼救。群众闻声赶来，将林扭送至公安机关。

1997年4月3日，该市河西区人民法院由审判员宋志明和人民陪审员朱浩、季永泉组成合议庭对本案进行审理。开庭后，被告人林永贵向法庭申请人民陪审员朱浩回避。其理由是：朱浩是耐火材料厂保卫干部，以前办过我的学习班，对我有成见，过去处理我的事总是不公平，今天更不能公正处理我的问题。人民法院院长经过审查，认为被告人林永贵申请陪审员朱浩回避的理由不成立，作出了驳回申请回避的决定。当审判员钟志明对被告人林某宣布驳回申请回避的决定时，被告人林某说，我不服，申请复议。审判员钟志明说：你不能不服，驳回申请回避的决定一旦宣布，立即发生法律效力，不存在申请复议一次。【问题】法院的做法正确吗？为什么？五、甲是某县工商银行分行的会计。2003至2005年期间，他利用职务之便，采取伪造单据等手段，贪污公款49786元。案发后，某县检察院立案侦查。该县检察长乙是甲的叔叔，甲早年丧父，由乙将甲养大成人，甲大专毕业后，是乙帮他安排的工作。问：1、在本案中，乙是否应当回避？理由是什么？2、如果乙应当回避，他应该怎样回避？六、回避按是否需附一定理由，可分为（）和（）；按照提起的主体不同，可以分为（）、（）和（）。七、判断：对法院书记员的回避，由审判长决定。八、以接受当事人请客送礼、违反规定会见当事人为由请求回避的，应当提供（）。九、判断：同意回避的决定和驳回回避申请的决定，一经作出，立即生效。

十、单选：张某是某一公安机关的法医，在一起刑事案件的法庭审判过程中，张某被法院聘请担任了该案件的鉴定人。但本案的被告人却对张某提出了回避的申请。依照有关规定，有权对张某是否回避作出决定的是：（

）A.公安机关负责人

B.该人民法院院长C.本案的合议庭

D.本案合议庭的审判长十一、单选：在一起公诉案件的开庭审理时，被告人申请出庭的某公诉人回避，此时，有权对该公诉人是否应予回避作出决定的是：（

）A.合议庭

B.合议庭的审判长C.人民法院院长或审判委员会

D.人民检察院检察长或检察委员会十二、多选：在人民法院中，有权对有关回避的申请作出决定的人员和组织有：（

）A.审判员

B.合议庭审判长C.人民法院院长

D.审判委员会十三、G县人民法院在审理一起体罚、虐待被监管人案件时，被害人申请法院审判委员会委员王某、刑一庭庭长刘某、参加本案合议庭的人民陪审员陈某及辩护方提出传唤的证人锁某回避。请问，下列选项中，哪些属于应当回避的人员？A.审判委员会委员王某B.刑一庭庭长刘某C.人民陪审员陈某

D.证人锁某十四、16岁的吴某因伤害本县公安局局长李某的儿子而被该县公安局立案侦查。有关本案的回避问题，下列选项正确的有哪些？A.吴某的父亲有权申请李某回避B.李某的回避由该县人民检察院检察长决定C.在回避决定作出之前，李某应暂停参加对本案的侦查工作D.如果吴某的父亲对驳回回避申请的决定不服，可以在5日内向该县人民检察院检察委员会申请复议一次十五、某诈骗案，被告人甲17岁。在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙出去吃过饭。关于本案中的回避，下列说法哪些是正确的？A.乙提出回避申请，应当经过甲同意B.乙提出回避申请时，应当提供相应的证明材料C.是否批准本案中的回避申请，由审判长决定D.是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定十六、王某是某公安机关的法医，在一起刑事案件的法庭审理过程中，人民法院聘请王某担任该案鉴定人。本案的被告人提出王某与本案有利害关系，申请回避。依照刑事诉讼法的有关规定，谁有权对王某是否回避作出决定?

A.王某所在公安机关的负贵人

B.该人民法院院长

C.本案的合议庭

D.本案合议庭的审判长十七、根据刑事诉讼法的规定，下列有关回避决定的表述中哪些是正确的？A.公安机关侦查人员的回避由公安机关的负责人决定，在回避决定作出前被申请回避的人员应暂停参加对本案的侦查工作B.公安机关负责人和检察长的回避，由同级人民检察院检察委员会决定C.对书记员、翻译人员和鉴定人的回避，由审判长决定，对合议庭成员的回避，由院长或审判委员会决定D.对公诉人员提出申请回避的，人民法院应当通知指派该公诉