第二讲企业法沿革

1第二章企业法的沿革

第一节政权直接操办经济事业的传统

第二节现代典型企业制度的由来

第三节现代国有企业和合作制企业的由来

第四节国有企业的私有化或民营化

第五节我国现行企业制度的由来2第一节政权直接操办经济事业的传统一、官工官商传统与亚细亚生产方式（一）所谓官工、官商，是由国家政权或者官方直接经营或者控制工商业。产生的原因是——中原地区的原始公有制在国家起源时瓦解的不彻底，使得亚细亚生产方式及其残余影响得以长期延续的结果。“亚细亚生产方式”是马克思首先提出的概念。现在一般认为，劳动密集型、效率偏低的传统农业，是亚细亚生产方式的代表。亚细亚生产方式最旱是马克思在1859年自己政治经济学批判序言中对其唯物史观进行概括时提出的。马克思明确指出，他以前的人类社会已经依次更替地经历了亚细亚的、古代的、封建的、资木主义的四种社会形态。3关于亚细亚生产方式的性质各国学者关于亚细亚生产方式问题的争论，其焦点在于亚细亚生产方式的性质。主要有以下几种意见：①亚细亚生产方式是奴隶占有制、封建制、资本主义3种生产方式之前的一种生产方式，是原始共产制的别名。是指原始社会形态。“亚细亚”不是地理概念，而是马克思基于对世界历史深刻研究抽象出来用以说明社会经济形态的科学概念。4②马克思在《序言》中所列举的几个时代都是对抗性的社会，并不包括史前的无阶级社会。亚细亚生产方式是指东方大多数国家的奴隶占有制社会形态，即恩格斯所说的“东方的家庭奴隶制”。在亚细亚社会形态下，存在着专制主义和专制君主，亚细亚生产方式属于奴隶占有制社会的初级阶段。5③从马克思列举的亚细亚生产方式的特点可以看出，主要是指埃及、两河流域、印度等地的东方型封建社会。④亚细亚生产方式从远古时代一直延续到19世纪初，既保存原始的公社所有制，又存在着专制君主最高所有权，还夹杂着种姓制、奴隶占有制和封建制的各种因素，是多种生产方式的混合体。6⑤亚细亚生产方式是介于原始社会与奴隶占有制社会之间的一种社会形态。在马克思看来，亚细亚生产方式是“土地所有制的第一种形式”。马克思认为，中国、印度、俄国都是从这种形式中发展起来的。在马克思看来，最令人吃惊的莫过于这种生产方式导致了社会结构的超稳定性。7（二）古中国——典型的亚细亚社会（1）亚细亚生产方式——土地王有与自然经济。中国是世界上原始农业发源地之一。距今七、八千年前，黄河、长江中下游地区已出现较发达的原始农业，当时处于原始社会家族公社阶段，土地公有，木石农具为主，家族集体耕种。随着以家族公社为基础的部落联盟发展为王国，土地原始公有制演变为土地王有制，统治权就是所有权。“普天之下、莫非王土，率土之滨、莫非王臣。”土地王有制的确立，标志着亚细亚生产方式的形成。8古中国“自给自足的自然经济占主要地位，农民不但生产自己需要的农产品，而且生产自己需要的大部分手工业品。农业与家庭手工业紧密结合在一起的小农制经济成为中国社会经济的基本核心，从春秋战国时期开始直到近代，时间经历了两千多年，从未有过任何质的变化。9历代王朝普遍实行“重农抑商”政策，一方面把农民牢固地束缚在土地上，另一方面把主要的手工业、商业收归官府垄断经营，形成官营工商业，“工商食官”；实行“禁榷”（榷，专卖也）制度，禁止私人经营获利丰厚的工商业（如盐铁），堵塞工商业自由发展的道路，以巩固专制统治的经济基础。“资本主义”是以私有制为基础的商品经济。

10（2）君主专制。一般而言，国家或政权的建立是各民族进入古代社会的标志。古中国“国家”的产生与“王权”的形成基本是同一过程。“王”拥有至高无上的地位和权力，“天子作民父母，以为天下王。”国家是从众多家族公社结成的部落联盟演变而来的，君主专制也是家族统治，“宗君合一”，建立以血缘关系为纽带的统治秩序，王位世袭，家天下。夏、商、西周实行封建制，即“封土建国”，分封部落贵族、宗族亲戚、功臣建立诸侯国，诸侯在其领地内有一定自主权。11

古中国既不是奴隶社会，也不是封建社会，而是典型的亚细亚社会。亚细亚生产方式和君主专制是古中国社会的两个根本特征，社会的主要矛盾是专制统治与人民大众的矛盾、地主阶级与农民阶级的矛盾，其间夹杂着民族矛盾。在这两个主要矛盾作用下，几千年来王朝兴衰更替、循环往复，社会发生周期性大动荡，而生产方式和社会形态没有本质变化。“亚洲各国不断瓦解、不断重建和经常改朝换代，与此截然相反，亚洲的社会却没有变化。”12教材中讲到：夏商西周时——手工业和农业、商业都由国家直接掌管。商人不独立营业、谋利，没有自主权。在国家政权与土地所有权结合的情况下，农业也直接控制在国家手中。在整个中国奴隶社会和封建社会，手工业始终是以官营为主导。13盐铁等的专卖在中国也有悠久的历史，即由官方对关系国计民生的盐铁、茶、酒、醋、香料等实行垄断，禁止私人自由经营，自春秋战国直到清朝。同时，国家以严刑峻法来推行官工官商制度。因此，此制度窒息了经济和社会的活力，是私营工商业向适应市场经济要求的高级形式发展的阻碍力量——原因是官营手工业和官商是国家政权的附属物，其经营活动不计投入产出的效益，不遵循客观经济规律，不参与市场竞争。14意义——官工官商传统，使清末洋务派官员以“官营”“官督商办”“官商合办”等形式创办经营的洋务企业，扮演了中国现代化事业的先驱（先行者）的角色。中国近代的官僚金融资本企业，也是从“官钱局”之类演化而来的。15二、中国古代的工商组织形式（一）传统的工商企业形式1.牙行

牙行yáxínɡ中国古代和近代市场中为买卖双方介绍交易﹑评定商品质量﹑价格的居间行商。16汉代称驵﹑驵侩﹐唐﹑五代称牙﹑牙郎﹑牙侩﹐宋﹑元﹑明又有引领百姓﹑经纪﹑行老等称呼。牙行一词始见于明代。他们以经营牲畜﹑农产品和丝绸布匹等手工业品为主﹔也有居间包揽水运雇船的﹐称埠头。

17明清经济牙行必须持有官府发给的牙帖﹐有官牙﹑私牙之分﹐这大概自明代始。据万历《扬州府志》:“俗之经纪﹐皆官为给帖﹐凡鱼盐豆谷﹐觅车雇船骡马之类﹐非经纪关说则不得行”﹐但无帖私牙仍大量存在。

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自清代始﹐牙行的职能又从介绍交易﹑提供仓储﹑食宿发展到自营买卖﹐代客垫款﹑收帐﹐代办运输﹑起卸﹑报关﹐对农民和手工业者进行预买﹑贷款。牙行的收入除佣金外还有商业利润﹑贷款利息﹑服务报酬等﹐不过这类牙行是少数。192.典当铺

典当业是起源很早的行业。是经营抵押借贷的商行。清嘉道以来，由于部分商业资本转化为高利贷资本，使高利贷资本异常活跃，其中最典型的是典当铺。典当铺又称当铺、质库。康熙三年（1664）全国有当铺二万多家，其中山西商人开办的就有4695家。清人李浩说：“典当铺江以南皆徽人开办，江以北皆晋人开办。”203.票号

山西票号，又称汇兑庄或票庄，是一种金融信用机构。开始主要承揽汇兑业务，后来也进行存放款等业务。山西票号的产生有着深刻的社会背景和历史条件，具体来说主要是：第一，社会商品经济的发展对货币金融提出了新要求。21第二，社会商品货币经济已有所发展，对金融业的发展提供了一定条件。第三，早期金融组织帐局、钱庄的出现，为山西票号的产生创造了条件。第四，镖局运现已不能适应越来越扩大的货币交割需要。224.账局雍正时，我国北方已出现与商业发生借贷关系的金融组织，称帐局，又称帐庄。帐局主要分布在北京、天津、张家口、太原等商埠，经营者多为晋人。长途贩运，商品流转周期长，每周转一次，有时需一年，需社会信贷的融通与支持，以完成长途贩运，故晋商最早设立帐局放太原、纷州、张家口、库伦。乾隆元年（1736）张家口祥发永帐局，即汾阳商人王庭荣经营，资本四万两。嘉庆（1796—1820）时，北京永泰公、亨记和大州玉分号帐局皆是晋商所设。23

5.钱庄钱庄是旧中国早期的一种信用机构，主要分布在上海、南京、杭州、宁波、福州等地。在北京、天津、沈阳、济南、广州等地的则称为银号，性质与钱庄相同。另一些地方，如汉口、重庆、成都、徐州等，则钱庄与银行并称。早期的钱庄，大多为独资或合伙组织。规模较大的钱庄，除办理存款，贷款业务外，还可发庄票，银钱票，凭票兑换货币。而小钱庄，则仅仅从事兑换业务，俗称"钱店"。24由于贸易的扩大和交换的需要，乾隆时已出现经营兑换银钱业的钱庄，如北京从康熙时（1662—1722）到道光十年（1803）前，先后开设钱铺389家。上海从乾隆五十一年（1786）到嘉庆二年（1797）前陆续设钱庄124家，乾隆后钱庄业务发生变化，渐从银钱兑换向信贷转化。同时，由民间钱庄签发的钱票，已在一些地区使用和流通。256.店铺是指经营绸缎、杂货、药品、旅店等的商户，或者自产自销，或者组织独立工匠生产营销。店铺起源于宋代而发达于清代。店铺：商家经营的一个地方。店铺也就是门市，商人经销货物的固定场所！267.作坊

一、从事手工制造加工的工场。也称"作场"﹑"坊"﹑"房"﹑"作"等。古代有官府作坊及民间作坊之分。二、从事手工业生产的场所。工具一般比较简陋。以前是个体手工业者作坊由作坊主(一般是有较高技艺的师傅)带领帮工或学徒在生产中实行简单协作。历史上有奴隶主、封建主或官府办的大作坊，生产中实行以分工为基础的协作。现在是作坊主和徒弟也可外请某些专业人士共同完成某些产品。27

8.洋行

旧指跟外国商人做买卖的商行。后多指外国资本家在中国开设的商行。“洋行”外国商人在旧中国开设的以代理进出口贸易为主的各种行号。后期亦向工矿、铁路等生产领域扩张。根据现有资料，出现在中国的第一家外国洋行是1782年（乾隆四十七年）在广州开设的柯克·理德行（Coxreid＆Co）（一说1715年，英国东印度公司在广州设立过洋行）。28

甲午战争后，洋行势力空前扩张，由1894年（光绪二十年）的552家陡增至1911年（宣统三年）的2863家，1913年又激增至3805家。其中发展最快的是日本洋行，至辛亥革命前已远远超过英国而居于首位。代理进出口贸易依然是洋行的主要业务，势力已遍及广大内地地区，内地的非通商口岸地区也有洋行的非法活动。军火贸易发展成为洋行代理业务的重要内容。29（二）中国传统的行会中国传统的行会主要有：1.团行始于宋代，是中国最早的正规工商行业组织，是适应官府管理的需要而产生，经营同一商品的商户必须强制入行，以便官府征用、和买及派差服役。302.会馆中国明清时期都市中由同乡或同业组成的封建性团体。始设于明代前期，迄今所知最早的会馆是建于永乐年间的北京芜湖会馆。嘉靖、万历时期趋于兴盛，清代中期最多。明清时期的会馆大体可分为3种：北京的大多数会馆，主要为同乡官僚、缙绅和科举之士居停聚会之处，故又称为试馆；北京的少数会馆和苏州、汉口、上海等工商业城市的大多数会馆，是以工商业者、行帮为主体的同乡会馆；四川的大多数会馆，是同乡移民会馆。31明中叶以后，具有工商业性质的会馆大量出现，会馆制度开始从单纯的同乡组织向工商业组织发展。后期的工商业会馆还可能同中国古代的纲运制度有着渊源关系。明代后期，工商性质的会馆虽占很大比重，但这些工商业会馆仍保持着浓厚的地域观念，绝大多数仍然是工商业者的同乡行帮会馆。即使到了清代后期，突破地域界限的行业性会馆仍然只是相当个别的。此时出现的一些超地域的行业组织，大多以同业公会的面目出现。323.公所是清代出现的行会组织，在手工业和商业领域均有，订有行规，有限制开业、规定学徒年限、划分市场等规定。

一。旧时中国都市城镇中手工业者或商人的地域性的或非地域性的同行组织。以带有同乡和同行二重性的为多，但也有纯地域性的同乡组织。参见“会馆”。二。民国时期乡镇村级的政府公务人员办理政事的处所。镇公所相当于今天的镇政府、乡公所相当于今天的乡政府、村公所相当于村委会。至今台湾仍沿用公所的名称。比如台北县淡水镇公所。334.公行是清朝中期在广州成立的行商组织，在约百年期间垄断当时中国与西方主要商业往来的广州贸易。公行最早成立于1720年，当时的许多行商为了加强自身地位，并与皇商作竞争，因此成立组织，最初的成员包括十六名行商，他们订了一套含十三条的条款来规范价格和交易程序，并规定后来加入的成员必须交1000两银的会资才能加入，此外，所有公行成员的交易中的百分之3要充作「公所费」。34公行虽为民间组织，但得到官方的支持，官府乐于有这样的组织作为其与洋商之间的中间机构，并可代政府为征收关税，政府的支持将使得公行得以垄断贸易，因此多次引起其他商人和洋商的反对，第一次的公行很快于1721年解散，但1760年时公行再度恢复，1771年再度被解散，1782年再度恢复，一直维持到到鸦片战争结束的《南京条约》（1842年）才被废除。3536第二节现代典型企业制度的由来一、近代企业的起源自11世纪，西欧地中海沿岸的城市出现了现代企业的三种雏形：1.船舶共有从事海上贸易，需要巨额资金，而且风险大，人们便共筹资金、共担风险，共同拥有船舶及合伙从事海上贸易，形成船舶共有的企业形式{是船舶所有权的一种特殊形式，是指两个以上的自然人或法人共同拥有船舶所有权。(法律词语)}2.康枚达（commenda）契约或组织康枚达（commenda）为拉丁方言，含有信用或委任的意思。依康枚达契约，不愿意或无法直接从事海上冒险的人，将金钱或货物委托给船舶所有人或其他人，由受托人进行航海和交易活动，所获利润由双方按约定方法分配，委托人仅以委托的财物为限承担风险。（两合公司雏形）37

这种安排在中世纪规避了高利贷法的限制，有力地促进了商业的发展，因此在法国1673年就立法承认了有限合伙制度，并载入1807年《法国商法典》当中。38

3.家族经营体或家族企业美国学者克林•盖克尔西认为，判断某一企业是否是家族企业，不是看企业是否以家庭来命名，或者是否有好几位亲属在企业的最高领导机构里，而是看是否有家庭拥有所有权，一般是谁拥有股票以及拥有多少。这一定义强调企业所有权的归属。

39与克林•盖克尔西不同，学者孙治本将是否拥有企业的经营权看作家族企业的本质特征。他认为，家族企业以经营权为核心，当一个家族或数个具有紧密联系的家族直接或间接掌握一个企业的经营权时，这个企业就是家族企业。40目前我国内地有150万家民营企业，其中80％以上属于家族企业。而在世界范围内，家族企业的比例也高达65%~80％，在美国，90％的企业是家族企业，雇用了50％以上的劳动力，在世界500强中的美国企业，其中有35％是家族企业。在华人中，华人首富李嘉诚的长江实业、和记黄埔、长江基建等，总市值达到5000亿港元,也是家族企业。41关于现代企业的起源有三种学说：（1）大陆起源说——认为公司起源于欧洲大陆的地中海沿岸，由家族经营体发展而来；（2）海上贸易说——认为企业、公司起源于海上贸易，是由船舶共有、康枚达（commenda）等形式发展而来；（3）综合说——认为现代企业、公司是由船舶共有、康枚达、家族经营体三种原始企业形式综合发展而来。42二、古代的其他企业萌芽形式企业究竟起源于什么时候？在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》中，就有关于自由民和自由合伙的记载。大家知道，合伙企业是现代企业的一种形式，那么企业的历史就有近四千年了。那么《汉穆拉比法典》有关自由民合伙的规定，应该就是最早的企业法律制度了。43除此之外，古希腊人把各方合伙人的全部财产投入合伙的称为“共同体”，罗马共和国末期以后，商品经济关系空前发达，罗马法上把合伙作为一种无需任何法定形式的诺成契约，罗马人常采取合伙的形式，经营奴隶、粮食、油店。另外，他们还以“船舶共有”的方式进行航海经商，船舶共有人须对受其委托的航海者在航海经商中所负的债务承担连带责任。除了合伙以外，独资经营在任何时代都有。44三、早期企业制度的习惯法特征

企业法律制度是一个不断发展的过程。这里说的古典企业法律制度是指中世纪到17世纪的独资和合伙的企业法律制度。之所以称之为古典法律制度，一是因为其存在的历史很长，正如上文所说，算到公元前18世纪其存在了已有近4000年了，二是为了使之区别于17世纪公司出现以后又发展成熟了的现代企业制度。45

为什么合伙企业法律制度出现于公元前18世纪（独资企业更早），而直到中世纪才发展呢？原因在于，古罗马帝国灭亡之后，在此基础上建立起了封建国家，社会经济是以封建的地主庄园经济为基本形态，封闭、自给自足的特点使得商品生产和交换几乎陷入瘫痪，所以，有关商品经济的法律制度自然就停滞甚至废弃了。到了中世纪中期，商业才开始在地中海沿岸的城市中发展起来。46

在这里要强调的是，在法律制度方面，在中世纪商法已经从民法中分离出来，所谓商法，那时实际上是商人法，因为当时商法所调整的各种商事关系的主体是单商人，其立法原则采取的是主体标准——以商人为立法的出发点，所以，无论以上所提到的船舶共有还是康枚达契约组织、家族经营体都不能成为商事法律关系的主体，不能由其调整。47

这些合伙企业关系是怎么调整呢？随着商业的发达，在地中海地区又出现了五个商业城市，在城市中聚集着各地的商人，这些商人凭借手中的经济实力，逐渐从封建领主那里获得了某些特权。他们组成了商人"基尔特"组织，管理着商人们的活动，并且根据特许的自治权和裁判权，订立自治规约和处理商人之间的纠纷。48这些活动就产生了最早的商人习惯法。它主要包括买卖、证券交易、海商、破产等方面的内容。与此相适应，商人"基尔特"的裁判权逐渐发展成为商事法庭，商事法庭主要设立在商业城市中，专司商人之间因贸易引起的纠纷。到公元11至14世纪，这些商人习惯法和商事法庭的判例由商人汇编成册，形成商人法典。49四、现代典型企业制度的确立

从广义上讲，所谓现代企业制度，是在现代市场经济条件下运行的企业制度，也就是所有作为现代市场经济载体的企业都是现代企业，包括公司、合伙和独资企业等，而以公司为基本形态，公司是大中型企业的法律形态，合伙企业和独资企业是小型企业的法律形态。50从狭义上讲，现代企业制度是古典企业制度（即早期的独资企业、合伙企业等）的对称，是在现代市场经济体制下产生的企业形态，是上世纪末期以来在发达的市场经济中逐渐发展起来，并在当代世界发达市场经济中占主导地位的以股份公司和有限责任公司为代表的现代公司制度。

51尽管现代企业制度的初步确立是在19世纪中期，但其起源却在17世纪初，其间经历了200多年的演变发展。值得注意的是，与古典企业制度的发展不一样，现代企业制度或者说公司企业制度的兴起、发展不仅是在罗马-德意志法系国家，而是一次世界范围的活动。那些普通法系国家如英国、美国也先后制定了各种公司法引导国内迅速展开的创立公司的热潮。52公司立法发端于英国、荷兰、北欧等海外贸易发达的国家。17世纪初叶，这些国家纷纷设立殖民公司。殖民公司，是由政府或国王特许设立，取得海外特定地区从事贸易的独占权，并代选择某些本国政府权力的贸易组织（如英国东印度公司）。殖民公司有两种类型，一类是行会性质的合组公司，另一类是合股公司。53一般认为合股公司是现代股份公司的直接前身。而合组公司虽然被称为公司，但它实际上只相当于贸易保护协会，它本身没有资本，参加公司的人交纳一定的入伙金，但仍以各自的名义经营，经营风险亦由入伙者各自负担。合股公司则是以公司参加者入股的资金作为共同资本，公司设有统一的经营机构-董事会，股份可以自由转让，股东按所持股份分享利润，分担损失。54如英国、荷兰、法国、葡萄牙、丹麦等国设立的东印度公司，所以说合股公司是股份公司的前身。但合股公司并不是股份公司，而是合伙与股份公司之间一个承前启后的枢纽，它与后来的股份公司是有区别的。首先，合股公司不象股份公司那样是制定法的产物，而是股东协议的产物；其次，合股公司的股东是以个人名义共有公司的财产，股东对公司债务承担连带责任；再次，在诉讼关系中，全体股东共同作为原告或被告。55

随着资本主义生产方式迅速壮大，封建经济走向崩溃，资产阶级政权先后诞生，为生产力的发展扫清了道路。与此同时，作为原始资本积累的主要来源的海外贸易，也结束了自己的历史使命，为此而建立的强大垄断公司成了自由贸易的桎梏。56由于政治上资本主义制度的确立，经济上资本原始积累的完成，加之科学、技术的发展为商品经济的繁荣奠定了坚实的基础，于是，国内公司蓬勃发展起来。有关国内公司的立法活动并非一帆风顺，它是以两次投机狂潮为背景的。57第一次狂潮始于18世纪初，以“南海泡沫案”而告结束，这场狂潮后留下了大批倒闭公司，使人们对投资建公司失去了兴趣。这一事件引起了英国政府对公司立法的重视。然而，英国政府认为，造成这一事件有两个原因，一是这些国内公司没有经过国王或议会的特许而作为法人团体进行活动，筹集可转让的股份的活动，是投机活动，扰乱了秩序；58二是采纳亚当·斯密的观点，认为股份公司这种组织类型只适用于那些被归入常规业务的商业活动，即银行业务、水火保险、挖凿维护运河及城市供水。而其它商业活动采用这种形式必然与公共利益相矛盾，又毫无意义。这样，英国政府的第一次公司立法，就将股份公司严格限制在一个狭小的范围内，没有起到保护和促进公司发展的作用。59第二次投机狂潮发生于19世纪20年代。产业结构的变化，使用权人们开始热衷于铁路投机，于是，又爆发了一场堪与1720年“南海泡沫案”并论的冒险热。于是，英国政府再次进行了公司立法。60

这次立法活动是分两步进行的：第一步是以“1834年商事公司法”（TheTradingCompanyActof1834）为标志的，对特许证的颁发作了变通，授权政府以专利证（LetterPatent）方式授以公司法人特权的一部或全部，而不必实际颁发特许证。61第二步是以1844年公司法为标志，该法采用了三个主要原则：（1）规定了成员的最低额——25名以上，股份可以不经全体成员同意而转让；（2）确立了以登记方式成立法人的程序；（3）确定了公司完全公开的原则，这是保护公众利益，防止欺诈的有力措施。经过将近一个世纪的痛苦经历，终于产生了这三项原则，从而确立了公司法的基本内容。62

继英国之后，法国也开始了公司立法的历程，1807年，法国商法典首次从法律上规定了股份公司，并明确股东仅以自己的出资承担有限责任，并对18世纪末出现的股份两合公司作了规定，英国于1855年制定了《有限责任法》，允许公司股东可以承担有限责任。至此，现代股份公司制度得到确立。63

如果从法律关系的角度，而不考虑经济、科技等其它因素，则可以认为，在主要资本主义国家出现了财产独立和（股东、企业）有限责任的股份公司，也即有限法人制度问世的19世纪中期，现代企业制度就已初步建立了。有限责任公司是较晚出现的现代企业形式。1892年，德国制定有限责任公司法，使中小企业的投资者和股份公司的股东一样，可以享受有限责任的便利，从而促进了社会的投资和经济发展。64接着，葡萄牙、奥地利、法国、日本等国均仿效德国，建立了有限责任公司制度，英国也于1907年颁布公司法，对非开放公司做出规定，将其股份责任分为有限和无限两种。至此，典型企业在市场经济的基础上发展起来了。作为现代企业制度要素之一的科学管理也在19世纪末20世纪初出现，因此，现代企业制度在发达国家已经得到确立。6566第三节现代国有企业和

合作制企业的由来一、现代国有企业的由来美国国有企业德国国有企业日本国有企业苏联及东欧国家国有企业二、现代合作制企业的由来67第四节国有企业的私有化或民营化一、概说20世纪40年代中期到70年代末，英国经历了三次大规模的国有化运动，英国议会通过一系列国有化法令，将银行、煤炭、航空、运输、电力、邮电以及钢铁等诸多部门与行业收归国有。政府通过国有企业完全控制了国家的经济命脉并左右着经济的发展，国有企业数量大幅增加，国有经济从基础设施和某些基础工业深入到了许多新产业和新技术部门，并直接控制了国民经济命脉。到20世纪70年代末，英国邮电、通讯、电力、煤气、煤炭、铁路、造船行业几乎为100%，航空和钢铁行业75%，汽车工业50%，石油工业25%都是国有的，当时国有企业的收入约占全部工业产值的1/3。自20世纪50年代末至80年代初，与其他西方工业化国家的经济增长速度相比，英国出现了相对的经济停滞，平均经济增长速度放缓，通货膨胀率攀升，失业率居高不下，英镑不得不多次面对贬值压力。68接踵而来的是社会分歧、不安情绪和围绕着国企改革问题的各种争论，这在1979年随着一系列恶性罢工达到顶点，该事件则成为此后英国“私有化”经济变革的导火线。1979年撒切尔夫人上台执政后，开始大规模地进行了国有企业私有化改革，拉开了经济自由化的序幕，即反对国家过分干预，主张建立一种“小政府、大社会”的模式，在依靠市场机制、提倡自由竞争的基础上，充分发挥私人企业的作用。其核心举措之一就是积极推行公有企业私有化，以促进自由竞争，提高企业活力。69

德国的国有企业大部分是二战后由国家接收的企业，这些国有企业先后经历过两次私有化改革的高峰。第一次高峰是在上世纪50-60年代，主要是针对当时的四大国有企业即大众汽车、煤钢公司、电力矿山联营公司和汉莎航空公司等竞争领域的国有企业进行私有化，目的是通过引入民间资本转变企业经营机制，提高企业经营效率和竞争力。70这一时期的国有企业改革主要表现在企业所有制形式发生变化，将国有股权转让给私人股东，并没有伴随企业的资产重组和结构调整。第二次高峰发生在上世纪90年代，重点是对通讯、邮政、铁路等这些国家垄断行业的国有企业进行改革，改革的目标是在保证这些企业能够继续为社会公众提供满意服务的同时，又要提高效率，减少国家财政补贴的负担。71二、私有化的主要举措（一）西方国家实行私有化的主要措施1.政府不放弃对企业的所有权或控制权的公司制改革2.出售企业的全部资本或放弃对企业的控制权3.发包、租赁或委托管理经营4.限制外国人购股或收购本国国有企业5.向职工售股和股份的“大众化”72（二）原苏联东欧国家的私有化1992年初，俄罗斯正式进行经济改革，其主要内容是：全部放开价格；商业、外贸自由化；大规模私有化。主要措施包括：一次大范围地放开物价，形成自由价格制度，为经济市场化创建必要的条件；实施严厉的财政金融政策，紧缩银根；大规模推行私有化；实行外贸体制改革，外经贸活动自由化.73原苏联、东欧国家的私有化有大私有化——大中型国有企业的私有化；小私有化——小企业、小店铺的拍卖、出租。类型分为三种：1、波匈保类型——主要是拍卖小企业、出售大企业的股份，对本企业职工和普通公民购股给予照顾等；742、德东类型——东德财产托管局主要采取强制倒闭、破产方式，每年按照计划关闭若干企业，将其低价拍卖，对被迫离厂的职工在重新就业以前发给救济金。3、苏捷罗类型——特点是在大私有化中，以不同的方式向全国公民或者成年公民发放私有化证券，还有乌克兰、蒙古等。7576第五节我国现行企业制度的由来一、中国近现代企业及其法制的初步形成（一）中国最早的近代企业中国历史上最早的近代企业，是西方商人于鸦片战争前后，到中国境内直接设立的行号或者公司、企业，其中也有被称为“洋行”的。如英国东印度公司于1770年在广州设立办事处，称为“公班衙”，1782年英商怡和洋行的前身在广州设立。在欧洲历史上一共有过多个被简称为东印度公司的企业，它们分别是：·荷兰东印度公司·丹麦东印度公司·法国东印度公司·瑞典东印度公司.神圣罗马帝国东印度公司·和被合并称为不列颠东印度公司的几个企业77东印度公司始建于１６００年。最初，英国人主要是利用东印度公司作生意，慢慢地，东印度公司就成了英国殖民者侵略印度的工具了。东印度公司在印度疯狂进行殖民掠夺，英国通过东印度公司在印度的另一种掠夺手段是垄断鸦片、食盐和烟草贸易。其中，鸦片收入约占公司总收入的七分之一。他们强迫孟加拉农民种植鸦片，再走私运到中国销售，从中牟取暴利。78

由于东印度公司残酷掠夺和压榨印度人民，使印度人民遭受了无穷的灾难。从１８世纪６０年代起，东印度公司开始走下坡路，１７６７年，公司无力交纳英国政府规定的４０万英镑，开始向政府贷款，财政危机越来越严重。１８１３年，东印度公司对印度的贸易垄断权被取消了，１８３３年，英政府又取消了它对中国的贸易垄断权。这样，东印度公司不得不走向破产的道路。79

１８５８年，东印度公司被政府正式取消，英国政府开始直接统治印度。东印度公司就象一位衰老的老人，当它用尽毕生精力为英国聚敛到足够的财富之后，便被一脚踢开了。80

怡和洋行(JardineMatheson)SGX:J36，LSE：JAR是最著名的一家老牌英资洋行，远东最大的英资财团，清朝时即从事与中国的贸易。今天的怡和是一家业务多元化的国际公司，公司的母公司怡和控股在百慕大注册，股份在新加坡及伦敦两地上市。81

历史怡和洋行在1832年7月1日在中国广州成立（本书为1782年），由两名苏格兰裔英国人威廉·渣甸(WilliamJardine，1784～1843)及詹姆士·马地臣(JamesMatheson一译孖地臣，1796～1878)创办。怡和洋行对香港早年的发展有举足轻重的作用，亦是首家在上海开设的欧洲公司，和首家在日本成立的外国公司。82怡和洋行早年参与对中国贸易，主要从事鸦片及茶叶的买卖。林则徐在1839年实行禁烟时，怡和的创办人威廉·渣甸亲自在伦敦游说英国政府与满清开战，亦力主从清朝手中取得香港作为贸易据点。1841年香港开埠之初，怡和即以五百六十五英镑购入香港首幅出售的地皮。鸦片战争爆发后，怡和洋行于1842年将总公司从广州迁至香港。1843年上海怡和洋行成立。831844年上海首次拍卖土地，亦由怡和购得。怡和初年在香港的竞争对手包括「颠地洋行」、沙逊洋行等其他贸易公司。1872年以后怡和洋行放弃对华鸦片贸易，之後怡和的投资业务逐渐多元化，除了贸易外，还在中国大陆及香港投资兴建铁路、船坞、各式工厂、矿务；经船务、银行等各行业。怡和除了在1876年在上海兴建了中国第一条铁路吴淞铁路，亦安装了中国的第一部电梯和引入各种机械及工业设备。1912年以後，怡和的公司总部设在上海。

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解放前怡和洋行位于天津的办事处1949年後，怡和在中国大陆的大部分资产及生意被收归国有。1954年，怡和在中国国内最後一家办事处亦被迫关闭，公司总部迁回香港。公司在1961年首次在香港上市，获超额认购五十多倍。到了1980年代末，怡和将公司驻册地点由香港迁往百慕大，并在1990年代初将公司及旗下多家子公司的上市地点从香港移至新加坡或者伦敦。85经历百年沧桑，目睹香江变迁，怡和在香港回归前一刻转移重心离开港九。怡和在2007年度《财富》全球最大五百家公司排名中名列第四百五十七。怡和在2008年度《财富》全球最大五百家公司排名中名列第四百三十七。怡和在2009年度《财富》全球最大五百家公司排名中名列第四百一十一。86从1813——1833，英国逐渐取消东印度公司对东方和中国贸易的专营权，英商和其他外商蜂拥到中国经商，设立洋行——包括独资、合伙和公司行号。鸦片战争后，外商获得了在各个通商口岸的自由贸易权，清朝的洋行和公行制度消灭。洋行专指外商的公司或者行号。但中国并没有内国法调整，主要利用不平等条约取得沿海贸易权、内河航行权、在华设厂权和治外法权。87

除了从事合法的贸易外，还从事贩毒、武装抢劫、走私、贩卖人口等违法活动。利用所获得合法利润和不义之财，纷纷在中国直接创办船运、银行、保险、船坞、船舶修理、公用事业等企业，后又直接设立纺织、制糖、矿冶、铁路等工厂企业。如上海、香港汇丰银行、上海电光公司、天津煤气公司。是中国历史上最早的近代企业。是中国各种近现代公司、企业的先行者。88（二）洋务运动中兴办的近代企业

洋务运动，又称自强运动，是指1861年(咸丰十年底开始)至1894年，清朝政府内的洋务派在全国各地掀起的“师夷之长技以制夷”的改良运动。经过两次鸦片战争后，清政府的统治阶级对如何解决一系列的内忧外患分裂称为“洋务派”与“守旧派”，洋务派主张利用取官办、官督商办、官商合办等方式发展新型工业，增强国力，以维护清政府的封建统治。对中国迈入现代化也奠定了一定基础。89

在中央，不久前成立的总理衙门办事大臣，恭亲王奕䜣成为洋务派在中央的代表势力。曾国藩、李鸿章、左宗棠、张之洞为地方代表人物。张之洞（1837—1909年）字孝达，号香涛，直隶南皮（今河北南皮）人。他于1889年任湖广总督，在湖北建成湖北织布局，汉阳炼铁厂，汉阳兵工厂等，成为与李鸿章齐名的洋务要人。901、官办企业这里所谓官办企业，指官有(各级政府所有)独资企业，包括晚清的各种官办企业和民国时期的“国营”及“省营”企业。中国的近代企业是从十九世纪六十年代清政府中的部分洋务派官员兴办第一批新式军事工业开始出现的。这些军事工业大都以局、所命名，由政府投资兴办并委派行政官员负责管理。91这些官办军事工业，其内部机构设置类似政府衙门，上下等级森严，权力高度集中统一。由于运行资金全部来自政府，缺乏成本约束，这些官办工业的目标仅仅是生产产品，而非盈利，因此严格说还不能算是真正意义上的近代企业，而是政府附属的生产机构。92二、官督商办企业官督商办是晚清洋务运动从兴办新式军事工业转向民用工矿业及交通运输业发展以后，为吸收民间资本，于十九世纪七十年代出现的一种企业形式。官督商办企业招集商人认股出资兴办，但由政府派员管理并掌握决策权，企业因其“官督”身份而享有某些减免税收或专利权等待遇。93在实际运作中，由于权力界定不清，这类企业始终存在官、商对管理控制权的激烈角逐，因之体制很不稳定，不断在官商共治、官办、商办之间游移，并无一定之规。与企业控制权在官、商之间频繁变动相关，官督商办企业的经营管理极其混乱和不稳定。作为官督商办体制的内在冲突的后果，腐败往往与高效并存，廉洁却往往与低效并存，虽然也会出现腐败与低效并存的局面，但却没有出现过廉洁与高效并存的局面。943、官商合办企业出现于19世纪80年代，形式上由官、商订立股东协议，各认股份，共同经营管理企业，并按照各自的持股比例分配盈余和分担亏损，但实际上仍由洋务官员掌管。如上海机器织布局、上海华新纺织新局、湖北纺纱局等。95中国银行的前身是中国第一家国家银行——户部银行。光绪30年元月28日（1903年3月14日），奕劻上奏“试办大清户部银行推行银币”。经过一年多的筹备，中国历史上第一家国家银行——户部银行于1905年8月在北京成立。1906年，户部更名为度支部。1908年2月，户部银行改为大清银行，行使中央银行职能。到1911年，大清银行在全国各省省会和通商口岸设立分支机构35处，成为清末规模最大的银行。96大清银行为官商合办的股份制银行，股本总额1000万两白银，官商各占半数。辛亥革命爆发后，作为清政府中央银行的大清银行，除上海分行外，分支机构绝大部分已经停业。为了保全商本，以大清银行秘书长项藻馨为主的大清银行股东，于1911年11月5日成立了股东联合会，1911年12月4日，股东联合会改名为“商股联合会”。97（三）中国最早的民营企业、公司中国近代民营企业以“商办”形式诞生于晚清洋务运动的中、后期及清末“筹备立宪”的所谓“新政”时期，民国以后历经北洋军阀政府及国民党政府统治，直至1949年中华人民共和国成立。在半个多世纪的艰难创业中，民营企业始终受到本国封建势力、官僚买办资本主义势力及国外帝国主义侵略势力的压制和打击，只能在夹缝中成长，总体上从未得到适宜其生存、发展的经济及政治环境。98尽管如此，利用几次短暂的外部环境改善时期，如1910年代中以后的第一次世界大战时期及1930年代抗日战争爆发前的一段时间，民营企业还是取得了一定发展，投资领域、资本数额及经营规模都有所扩张。随着其自身发展，民营企业不仅在投资及组织体制上有独资、合伙、有限公司、无限公司等多样形式，而且适应不同企业、或同一企业不同发展阶段的经营规模，出现了直线制、直线职能制、事业部制、委员会制等不同的组织形式。99本书认为：甲午战争前后，维新派和其他爱国人士呼吁“广开民此厂”、“设厂自救”。在19世纪60、70年代，中国出现了第一批私人资本主义企业——1862年叶澄衷在上海设立的顺记洋杂货号，是中国第一家新式商业企业。1866年在上海设立的“发昌机器船厂——是中国历史上最早的私营机器制造厂。1873年，设立在广东南海的继昌隆私偈——中国最早的私营机器缂丝厂。100中国最早的民营公司——1886年杨宗濂等创办的天津自来水公司、福建商人创建的中国机器轨铜公司，1889年钟星溪创设的广州宏远堂机器造纸公司、1891年设立的上海棉利公司、1893年创办的重庆繁昌自来火公司等，为中国最早的一批民营公司。101（四）中国近现代企业法制的形成1.清末的公司或企业立法开始于清朝末年，1903年清廷颁布上谕，1903年9月7日设立商部，首要任务是修订商律。不久拟定《公司律》，加上《商人通例》，于1904年1月21日颁布，合称《钦定大清商律》。102《公司律》颁布后，清政府继续制定商律，并于1908年邀请日本人志田钾太郎为顾问，于1910年编成《大清商律草案》，分为商总则和公司律两编。未生效，清灭亡。2、民国时期的公司和企业立法北洋政府1912年3月，前清施行的法律，凡与民国国体不相抵触的，暂时沿用。103

因此，《公司律》继续适用。1914年，依据《大清商律草案》修订成《商人通例》和《公司条例》，于1914年9月1日施行。只规定了无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司四种。南京国民政府成立后，工商部着手修订商法，1929年12月4日完成公司法，12月26日公布，于1931年7月1日生效。但没有有限责任公司形式。1945年修订，于1946年公布施行，将特种股份有限公司纳入公司法，称为有限公司。104二、新中国企业制度的建立《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》１９４９年２月２８日

（一）对国民党六法全书的认识，在我们好些司法干部中，是错误的，模糊的。不仅有些学过旧法律的人，把它奉为神圣，强调它在解放区也能运用；甚至在较负责的政权干部中，也有人认为六法全书是合乎广大人民利益的，只有一部分而不是基本上是不合乎广大人民利益的。东北印行的“怎样建设司法工作”中所提到的对六法全书的各种观点，不过是一部分明显的例证。105

（二）法律是统治阶级公开以武装强制执行的所谓国家意识形态。法律和国家一样，只是保证一定统治阶级利益的工具。国民党的六法全书和一般资产阶级法律一样，以掩盖阶级本质的形式出现，但实际上既然没有超阶级的国家，当然也不能有超阶级的法律六法全书和一般资产阶级法律一样，以所谓人人在法律方面一律平等的面貌出现，但是实际上在统治阶级与被统治阶级之间，剥削阶级与被剥削阶级之间，有产者与无产者之间，债权人与债务人之间，没有真正共同的利害，因而也不能有真正平等的法权。106因此，国民党全部法律只能是保护地主与买办官僚资产阶级反动统治的工具，是镇压与束缚广大人民群众的武器。正因为如此，所以蒋介石在元旦救死求和的哀鸣中，还求要保留伪宪法，伪法统，也就是要求保留国民党的六法全书继续有效，因此，六法全书绝不能是蒋管区与解放区均能适用的法律。107（三）任何反动法律－－国民党的六法全书也是一样－－不能不多少包括某些所谓保护全体人民利益的条款，这正和国家本身一样，恰是阶级斗争不可调和的产物和表现；即反动统治阶级为保障其基本的阶级利益（财产与政权）的安全起见，不能不在其法律的某些条文中，一方面，照顾一下它的同盟者或它试图争取的同盟者的某些部分利益。108企图以此来巩固其阶级统治；另一方面，不能不敷衍一下它的根本敌人－－劳动人民，企图以此来缓和反对它的阶级斗争。因此，不能因国民党的六法全书有某些似是而非的所谓保护全体人民利益的条款，便把它看作只是一部分而不是在基本上不合乎广大人民利益的法律，而应把它看作是基本上不合乎人民利益的法律。109

（四）我们在抗日时期，有各根据地曾经个别地利用过国民党法律中有利于人民的条文来保护或实现人民的利益，在反动统治下，我们也常常利用反动法律中个别有利于群众的条文来保护与争取群众的利益，并向群众揭露反动法律的本质上的反动性。无疑的，这样做是正确的。但不能把我们这种一时的策略上的行动，解释为我们在基本上承认国民党的反动法律，或者认为在新民主主义政权下能够在基本上采用国民党的反动的旧法律。110

（五）在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；111无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。同时，司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义－－毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。112只有这样做，才能使我们的司法工作真正成为人民民主政权工作的有机构成部分，只有这样做才能提高我们司法干部的理论知识、政策知识与法律知识的水平和工作能力，只有这样做，才能彻底粉碎那些学过旧法律而食古不化的人的错误的和有害的思想，使他们丢下旧包袱，放下臭架子，甘当小学生，重新从马列主义、毛泽东思想及我们的政策、纲领、命令、条例、决议学起，把自己改造成为新民主主义政权下的人民的司法干部。113只有这样，他们才能够为人民服务，才能与我们的革命的司法干部和衷共济，消除所谓新旧司法干部不团结或旧司法人员炫耀国民党的六法全书和自高自大的恶劣现象。

（六）请你们与政府及司法干部讨论我们这些意见，并把讨论结果报告我们。（一）国有企业制度的建立（二）集体所有制企业制度的建立114三、中共十一届三中全会以来的企业制度改革历程1978年12月召开的党的十一届三中全会，吹响了中国经济体制改革的号角，也拉开了国有企业改革的序幕。众所周知，中国经济体制改革初期存在着两种改革思路的争论：一种是从宏观体制改革入手，即所谓先按照一定的目标建立和完善宏观经济体制，然后再“开闸放水”；另一种则是从改革微观机制的企业改革入手，即“企业本位论”的思想。1151984年10月，党的十二届三中全会做出的《中共中央关于经济体制改革的决定》指出，增强企业的活力，特别是增强全民所有制大中型企业的活力，是以城市为重点的整个经济体制改革的中心环节。《决定》肯定了国有企业改革的重大现实意义，开启了以国有企业改革为中心环节的中国经济体制改革新航程。116（一）扩权让利改革开放以前，我国一直采取的是高度集权的计划经济体制，企业成为行政机构的附属物，没有任何经营自主权；而统收统支的分配关系又限制了对企业和职工的激励，严重制约着企业的发展，最终导致整个国家经济活力不足、甚至停滞不前。1171978年12月，党的十一届三中全会提出让地方和工农业企业在国家统一计划指导下有更多的经营自主权，最初的改革思路是要通过“放权让利”调动企业和职工的积极性。在这种背景下，四川省率先进行了扩大企业自主权和利润留成试点。118随后，国务院于1979年7月先后颁布了《国务院关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》、《关于国营企业实行利润留成的规定》等五个文件，肯定了四川省放权让利的改革经验，并对扩权的主要内容、让利（利润留成）的方式等作出了规定，使我国国有企业改革正式踏上了漫漫征途。119以扩权让利为主要特征的改革，虽然从微观层面上调动了企业的积极性，带来了企业经济效益的增长，但是只负盈不负亏的“利润留成”在宏观层面上却给国家财政收入计划的完成带来了一定困难。为此，在总结山东等地试行利润（亏损）包干和工业企业经济责任制经验基础上，1201981年10月国务院转发国家经委、国务院体改办《关于实行工业生产经济责任制若干问题的意见》，提出在国家给予企业自主权同时，要求企业承担一定的经济责任。经济责任制极大地调动了企业和职工的积极性，促进了企业经营管理工作的改善。121由于实行经济责任制产生的部门、行业各方利益的冲突难以协调，以及政府与企业讨价还价产生极高的交易成本等原因，经济责任制又逐步被利改税政策所取代。1983年和1984年先后进行了两步利改税。122与此同时，扩大国营企业自主权的改革继续进行，1984年5月10日，国务院颁发《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》，给予企业10项经营自主权。两步利改税进一步理顺了国家与企业之间的利益分配关系，对于提高企业积极性和保证国家财政收入都具有非常重要的意义。123（二）承包经营责任制与“两权分离”1984年10月，党的十二届三中全会通过《中共中央关于经济体制改革的决定》，提出增加企业活力