法理学第一讲绪论

法理学余同怀二零一二年九月AboutMe姓名：余同怀电话：139500572738

邮箱：yutonghuai@第一讲绪论一、法学和法理学（重点）二、法理学的学习意义三、如何学法理学的几点建议四、课程教学方式及考核说明一、法学与法理学法学（KnowledgeofLaw）法理学（Jurisprudence）(一）法学1.概念：法学又称法律科学，是指一切以法律现象及其发展规律为研究对象的学科的总称。2.研究对象:法律现象

指具有法律意义，受到法律调整的社会现象。自然科学社会科学拥有法学知识背景的社会精英巴尔扎克（1799-1850）法国文豪，年轻时曾在大学法律系系统地学习过法律。弗兰西斯．培根（1561-1626）英国著名的唯物主义哲学家和科学家。大学毕业后自学法律，获得律师资格，曾担任过总检察长和大法官。卡夫卡

奥地利小说家。出生犹太商人家庭，18岁入布拉格大学学习法律，获得法学博士学位。长篇小说《审判》揭露资本主义社会司法制度腐败及其反人民本质的。

约瑟夫·熊彼特（1883-1950）奥地利经济学家，其后移居美国，一直任教于哈佛大学。年轻时获得却是法学博士学位，并且开过律师事务所。

柴科夫斯基

（1840-1893）是俄罗斯浪漫乐派作曲家。曾上过法律专科学校，并在法务部工作过。

法学属于社会科学，它对社会科学内各学科的影响是巨大的，所以，拥有法学知识背景的人从事其他社会学科的活动应该是自然的而且是容易的。但是，在历史上，却有许多拥有法学知识背景的人从事了自然科学研究，且作出了巨大贡献。如：

哥白尼

(1473-1543)波兰天文学家，日心说的创立者，近代天文学的奠基人。曾在费拉拉大学学习法学，并获法学博士学位。

拉瓦锡

是化学界的牛顿。1743年8月26日出生于巴黎一个富裕的律师家庭。11岁时他进入当时巴黎的名牌学校——马沙兰学校，后升人法政大学，21岁毕业而取得律师的资格。费马于1601年8月17日出生于法国，14岁时，进入博蒙·德·洛马涅公学，毕业后先后在奥尔良大学和图卢兹大学学习法律。当过律师、议员。

17世纪的法国，男子最讲究的职业是当律师，因此，男子学习法律成为时髦，也使人敬羡。费马在数学方面作出了卓越的贡献，著名的费马大定理是费马提出的至今尚未解决的问题。

哈勃（1889-1993）最伟大的天文学家之一，被称为“星系天文学之父”。年轻时曾在芝加哥大学天文学院学习，后来牛津大学学习法律，毕业后回到美国，开办律师事物所。不久，他重返芝加哥大学再次学起天文学。历史学者冯尔康先生写过一本历史著作《清人生活漫步》，专门叙述中国清朝时期的微观生活。在这本书里，作者描述了这样一些内容：1、清朝初年，有相当一批文职官员十分喜好文字写作。2、清朝康熙、雍正、乾隆年间，长江中游地区和长江三角洲地区出现过频繁的米布交易。3、清朝人结婚年纪通常较小。男16岁后即可娶，女14岁后即可嫁。后来，清政府明确颁布正式规定，男16岁，女14岁为法定结婚年龄（皇帝自身除外）。4、在清朝有的寡妇从一而终，有的寡妇改嫁了，关于改嫁问题，当时出现了不同的看法。“社会现象”类别清单:第一类,清朝初年相当一批文职官员喜好文字写作;(习性)第二类,在康熙、雍正、乾隆时期，长江地区米市交易十分盛行；(经济)第三类，伴随米市交易的兴盛，民间出现了流行的消费方式；(文化)第四类，清人结婚年龄较早;(风俗)第五类,清朝政府正式颁布了有关结婚年龄的规范规定,并且予以实施;(法律)第六类,清朝有的寡妇从一而终,有的寡妇改嫁了;(道德)第七类,关于妇女改嫁问题,当时出现了分歧意见。(道德)…………..思考:为什么把(5)归属于“法律现象”？！

社会现象？法律现象？爱情婚姻结论:◆法律现象:就是反映法存在和运作的现象◆

法律现象：客观的法律现象主观的法律现象客观法律现象——以文本形式存在的法律规范体系主观法律观念

《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

打假名人王海因购买假货，要求按规定双倍赔偿，在天津市两个区法院得到两次完全不一样的判决。一个法院以王海是知假买假不属消费者为由，驳回了其双倍赔偿的请求；而另一个法院却支持了王海的诉讼请求。

核心争点:对“消费者”概念的主观理解观点一：知假买假不是消费者观点二：购买动机不影响消费者的身份（二）法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同问题为研究对象的学科。研究对象：法和法律现象及其规律性。法理学在法学体系中的作用与地位法学体系，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。

法哲学

法理学法理学法社会学理论法学法律思想史法律史学法律制度史法学比较法学、国外法学国际公法学国际法学国际私法学国际经济法学应用法学宪法学、行政法学、立法学国内法学民法学、刑法学、诉讼法学经济法学、环境法学、军事法学等（或统称为法律学）法理学的性质1、法理学是法学的一般理论：如：判案要谈透法理。2、法理学是法学的基础理论

大厦的地基许霆事件许霆案适用特殊减轻理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。《秋菊打官司》剧照

3、法理学是法学的方法论

80多年前奥尔巴尼法学院院长卡多佐学位授予典礼上说：

“你们所获得的知识，不仅是一些纯粹有关原则、规则和先例的知识。这些东西数量巨大，种类繁多，即便你们利用现代法学院的全部设备以及你们为了掌握它们而展示出全部勤奋和热情，最终还是会发现只能触及它的皮毛。你们学到的更为重要的东西，是以法律方式思考问题的能力——对司法过程借以运行的方法和技术的理解力。”

天真的法律观：法律必然是正义的。阚伯斯：《法律发神经》或《法疯》南方日报2004年3月《美国法律怪事一箩筐》冯象：木腿正义1.法律发神经丹佛市：在日落以后必须向前走，如果倒着走路就属非法；哈特福德市：禁止人们用双手倒立行走过马路；爱达荷州：男人如果给他的情人送一盒巧克力糖的话，那么这盒糖的重量绝不能低于50磅，否则情人有权上告。俄勒冈州：夫妇做爱时丈夫嘴中不能骂骂咧咧，或诅咒某人，否则妻子有权上告。俄亥俄州波尔丁市：如果一条狗在公共场所大吠不止，警察可以用咬它的方法来使它安静。阿肯色州：丈夫打妻子属于合法，但一个月不能超过一次。阿肯色河的河水禁止涨得比小石城主街上的桥还高。伊利诺斯州柯克兰市：禁止蜜蜂飞过村庄或穿过任何街道！路易斯安那州：如果用真牙去咬人，那只是“简单的攻击行为”；但如果是用满口假牙去咬人，那罪名将会罪加一等，变成“严重攻击行为”。伊利诺斯州诺姆市：禁止人们对狗做鬼脸，否则将面临罚款、逮捕或监禁。明尼苏达州的亚历山大市：如果丈夫的嘴中有大蒜、洋葱或沙丁鱼味道的话，妻子可以拒绝与丈夫做爱。肯塔基州：将小鸡、小鸭、小兔子染上颜色后出去兜售也属非法，但如果它们的数量超过6只就另当别论。纽约市运输部门：女人可以裸露胸部乘坐城市的地铁，法规称在男人可以不穿衬衫的地方，女人也拥有同样的权利。加州安大略市一条订于1930年的法律条文这样规定：“禁止公鸡在不该鸣叫的时候乱鸣叫，否则主人将吃官司或被罚款。”肯塔基州法律条文规定：“任何一个女人都不能穿着游泳衣出现在本州的公路上，除非她身边有至少两个警察护送，或者她手中拿着一根棍棒。”“这条法律条文不适用于那些体重低于90磅(约40公斤)或体重超过200磅(约90公斤)的女性，当然它也不适用于母马。”哈特福德市有一条法律规定，男人不准在星期天亲吻妻子，否则将被罚款。情人间连续接吻的时间不能超过5分钟，否则将面临处罚。2、残忍的法律：纳粹德国通过立法消灭犹太人

德国纳粹建立的各种臭名昭著的集中营，虐杀了600多万犹太人。奥斯威辛集中营是波兰南部奥斯威辛市附近大小40多个集中营的总称，是二次世界大战期间纳粹德国最大的“杀人中心”，有“死亡工厂”之称。奥斯威辛集中营始建于1940年4月，德国纳粹在这里监禁过数百万人，屠杀了100多万人，其中绝大部分是犹太人。奥斯威辛一个集中营中被纳粹军警处死的部分囚犯尸体纳粹军警正对大屠杀后还活着的犹太妇女进行射杀。帕尔默继承案

帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。从本案看法律思维、法律方法在审判实践中的应用法律思维、法律方法为法律实践提供了有效的解决问题的方案和途径，特别是在法律尚无明文规定的情况下，如何运用法律思维和法律方法，体现法官的自由裁量权，以达到实质上的公平与正义法律思维是法律人在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。大致而言，法律人在思考社会问题时一定要遵循如下规则：

1）合法性优于合道德性；

2）程序公正优于实质公正；

3）普遍正义优于个案正义；

4）理由优于结论；我只坐在法律一边对于重庆钉子户事件，江平认为，“我只坐在法律一边”，法律公平保障所有人的利益，不分弱势强势，否则就不是民本主义，而是民粹主义，民粹主义要不得。如果所有的救济手段已经用尽，法律做出了最终裁决，就应该执行。

重庆：最牛“钉子户”法律人的思维方法与非法律人有何区别？某日，教授在课堂上想看看一法学院学生思维有没有问题。以下是他们的经典对话。教授：“树上有十只鸟，开枪打死一只，还剩几只？学生：“是无声手枪还是一般的手枪？”教授：“是一般的手枪。”学生：“枪声有多大？”教授：“80～100分贝。”学生：“那就是说会震得耳朵疼？”教授：“是。”学生：“在这个城市里打鸟犯不犯法？”教授：“不犯法。”学生：“您确定那只鸟真的被打死啦？”教授：“确定。拜托，你告诉我还剩几只就行了，OK？”学生：“OK。树上的鸟里有没有聋子？”教授：“没有。”学生：“有没有关在笼子里的？”教授：“没有。”学生：“有没有残疾的或饿的飞不动的鸟？”教授：“没有。”学生：“算不算怀孕肚子里的小鸟？”教授：“不算。”学生：“打鸟的人眼有没有花？保证是十只？”教授：“打鸟的人眼没有花，就十只。”学生：“有没有傻得不怕死的鸟？”教授：“都怕死。”学生：“会不会一枪打死两只？”教授：“不会。”

“如果您的回答没有虚假，全部是事实的话。”学生最后满怀信心地说，“打死的鸟要是挂在树上没掉下来，那么就剩一只；如果掉下来，就一只不剩。”二、法理学的学习意义

学习法理学对我们有什么好处？美国前总统尼克松曾经这样写到：“回顾我自己在法学院（在北卡罗来纳州的杜克大学）的岁月，从准备参加政治生活的观点来看，我所选修的最有价值的一门课程就是郎.富勒博士讲授的法理学即法哲学……这不是一门要考学位的必修课。但是在我看来，对于任何一个有志于从事公共生活的法律系学生来说，它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律，他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律缘由。”三、如何学法理学的几点建议

（一）心态

“离你最近的地方，路途最远，最简单的音调，需要最艰苦的练习。”

——泰戈尔（二）方法1.从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。如四川包二奶案2.联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。