民法总论第六章法律行为

民法总论

周江洪

浙江大学光华法学院课件网页：浙江大学本科课程中心目录导论第一章 民法概述第二章民法的基本原则第三章民事法律关系第四章民事权利主体第五章民事权利客体第六章法律行为第七章代理第八章

诉讼时效、除斥期间与期限

第六章法律行为导入：法律行为制度的创设史及其意义法律行为概念是19世纪德国法学的产物，并被德国民法典首创运用为民法典中最抽象的总则概念之一。法律行为制度，在理念上支持了私法自治在民法中的全面确立；不仅如此，也为法律制定的集约化和规则体系化提供了概括性工具。法律行为制度的学习，是大陆法系民法学习中的重中之重。尹田认为，法律行为，德国民法典法典体系建构所必需的一个最为重要的法律工具。参考阅读：谢鸿飞：《论法律行为概念的起源与法学方法》，/file/2005101947928.html米健：《论“民事法律行为”命名的谬误》，《人民法院报》2003年10月10日

十二铜表法→国法大全→德国法学家胡果、海瑟、萨维尼→《普鲁士邦法》（行为）→撒克逊王国民法典（法律行为）→德国民法典第一编第三章我国民法通则第四章第一节（第54条，民事法律行为）自学可参见陈卫佐《德国民法总论》、我妻荣《新订民法总则》、山本敬三《民法讲义总则》、王泽鉴：《民法总则》、尹田：《民法总则之理论与立法研究》第一节法律行为概述一法律行为的概念二法律行为的特征三法律行为的分类四法律行为与情谊行为、准法律行为一法律行为的概念民法通则第54条：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。法律行为的学理定义：是以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的行为。我国民法通则中规定的民事法律行为，将其界定为合法行为，从其内容上来看，相当于传统民法中的有效法律行为。未作特别说明，本讲义不区分民事行为与法律行为。补充：民法通则对“法律行为”概念的改造（1）“法律行为”前加“民事”，以表明民法上的法律行为与其他部门法上的法律行为的区别（2）强调法律行为的合法性（第54条），并规定“民事法律行为从成立时起具有法律拘束力”（第57条）（3）凡涉及当事人实施的无效或可能无效的“法律行为”时，全部谨慎地使用了“民事行为”的概念（第58-61条，第66条）目前民法理论界对此质疑较大，认为是失败的创新。二法律行为的特征（教材第140页）（一）法律行为是民事法律事实的一种；（参见第三章民事法律事实的分类）（二）是民事主体实施的以民事法律后果的发生为目的的行为；法律行为是行为人以引起预期的民事后果为目的而自愿实施的行为。（三）是以意思表示为构成要素的行为。关于意思表示，详见后述。与其他法律事实的根本区别：其他作为法律事实的行为，无论其合法无否，其后果的发生与当事人的意愿无关，法律赋予这些行为以法律效果时，并不考虑该效果的发生是否符合当事人的愿望。

课后思考题：事实行为与法律行为的关系事实行为与法律行为关于事实行为，参见常鹏翱：《事实行为的基础规范》，《法学研究》2010年第1期事实行为发生法律效果的构成：行为→事实效果→法律介入→法律效果（即法律效果的法定化）三法律行为的分类（教材第141页以下）（一）单方行为、双方行为与共同行为以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准。概念（不要求掌握、理解即可）区分意义：法律对三者的成立要求有所不同，单方行为只要一方当事人意思表示即足够；双方行为需要各方当事人意思表示一致，仅有意思表示没有达成一致的，行为仍不成立；共同法律行为各方当事人意思表示的内容是平行融合的，有时候有差异时，按少数服从多数来决定。

三法律行为的分类（二）财产行为与身份行为以法律行为发生的效果内容是财产性的还是身份性进行区分身份行为是发生身份变动效果的民事法律行为，其中有单方行为，如辞去委托监护，也有双方行为，如收养、协议离婚等；财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，有物权行为，如抛弃等，也有债权行为，如买卖、承揽合同等。区分意义：(1)适用法律不同。 (2)法律限制不同。

三法律行为的分类（三）负担行为、处分行为系对财产行为的分类。区分标准：依其效果是否使某人负担义务而区分。负担行为，使某人负担给付义务并因此而为他人创设一项或多项给付请求权或者至少为受领给付提供权利基础的法律行为。处分行为：直接地作用于现存权利使该权利发生变更、让与、负负担或者消灭的行为（直接变动或消灭某项既存权利的法律行为）。通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为。区分意义：（1）负担行为产生给付义务，故可无数次重复（一物可多卖）；处分行为变动权利，其法律效果具有排他性；（2）处分行为要求行为人具备处分权，而负担行为的有效性不以处分权的具备为前提（出卖他人之物的买卖合同有效，合同法司法解释二第15条）；（3）处分行为适用确定原则，生效时得与具体的标的物有关。【课后思考题】德国民法中的负担行为与处分行为的分离原则参见陈卫佐《德国民法总论》第194页赵冀韬：《负担行为与处分行为的区分--以德国法为考察对象

》，法律出版社2006年与负担行为与处分行为相关的法条《物权法》第14条、第15条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《合同法》第51条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【思考】出租他人之物问题？原因行为与物权变动的区分问题从第14条和第15条可知,所谓“区分原则”,是指“区分”原因行为和物权变动的“生效时间和生效条件”。作为“原因行为”的“买卖合同”,应当按照合同法的规定,“自合同成立时生效”;而作为“物权变动”的“标的物所有权移转”,应当按照本法规定办理“产权过户登记”,“自记载于不动产登记簿之时”生效。作为原因行为的“抵押合同”,亦应按照合同法的规定,“自合同成立时生效”;而作为物权变动的“抵押权设立”,则应按照本法的规定办理“抵押登记”,“自记载于不动产登记簿之时”生效。（梁慧星：“《物权法》若干问题”，《浙江工商大学学报》2008年第1期）推荐阅读：葛云松：“物权行为：传说中的不死鸟——《物权法》上的物权变动模式研究”，《华东政法大学学报》2007年第6期。崔建远：《物权：规范与学说》三法律行为的分类（四）有因（要因）行为与无因（不要因）行为标准：法律行为得否与其原因相分离。有因行为以“原因”为其内在构成部分，是与原因不可分离的行为。债权行为原则上为有因行为，如买卖、赠与、借贷等。在有因行为，原因不存在时，其法律行为不成立。原因瑕疵，则导致法律行为无效。原因不成立或不生效时，视为无法律上的原因，受不当得利的追究。无因行为是不以原因为要素的法律行为，行为与原因可以分离。在德国法上，处分行为均为无因行为。另外，债法领域的票据行为也属于无因行为。法律承认某些行为可以无因化，不使其原因存在与否或生效与否而影响这些法律行为的效力。区分意义：对于保护交易安全具有重要的作用。但只限于财产法上的行为尹田认为，在无因行为的同等意义上，根本不存在一种具有普遍性并与之相对应的“有因行为”。（尹田第485页）补充知识：“原因”的含义法律行为的原因指法律行为的构成部分，是当事人为财产上给予（Zuwendung）之目的（王泽鉴第267页）在双务合同中，一方之所以承担给付义务，以因为他要因此使另一方承担对待给付的义务（对价）。原因与动机不同，动机系较远的原因，是行为法律行为原因的心理考虑，它不是法律行为的构成部分。【例】购买汽车的人，是想驾驶汽车，如果他在购买汽车以后，驾驶证就立即被吊销了，那么他驾驶汽车的目的虽然无法达到了，但这一事实行为对汽车买卖合同的成立不发生影响。三法律行为的分类（五）有偿行为与无偿行为区分标准：一方取得利益是否须支付代价；系对财产行为的分类，而且仅对有因行为有效。民法上的“有偿”，是指双方存在利益上的交换事实，但不是指双方通过实施民事法律行为所获得的利益绝对相等区分的意义：无偿负担义务的行为人，其注意义务和其承担的瑕疵担保责任较有偿义务人为轻。有偿保管与无偿保管；出赠人的瑕疵担保责任与出卖人的瑕疵担保责任。例如合同法第191条。赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任

三法律行为的分类（六）要式行为与不要式行为以法律行为是否需要具备特定形式为区分标准要式行为：依法律规定或依约定，必须采取一定形式或者履行一定程序才能成立的行为。例如，票据行为就是法定要式行为。不要式行为：法律不要求特定形式，行为人自由选择一种即能成立的行为。在近现代民法中，法律行为原则上为不要式行为，方式自由。民通第56条（民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。）。区分意义：要式行为须有约定或法律规定；要式行为的效力（不成立，但有例外，如合同法第36条（法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

））三法律行为的分类（七）诺成性行为与实践性行为（要物行为）依法律行为的成立是否以物之交付为标准法律行为原则上为诺成行为，仅在有法律特别规定时，才构成实践性行为。我国民法体系中确立的实践性行为：保管合同；自然人之间的借贷合同，质押。无偿法律行为一般属于实践性行为，但根据我国合同法的规定，赠与合同属于诺成性法律行为。实践性行为的理由区分意义：实践性行为因意思表示完成，尚未成立法律行为，所以，属于法律行为成立的例外，通常须按约定或法律规定确定。

【课后思考】我国关于自然人之间借贷规定的变异三法律行为的分类（八）主法律行为与从法律行为依两个法律行为之间的依存关系进行分类主法律行为，指不需要有其他法律行为的存在就可独立成立的法律行为。从法律行为，指从属于其他法律行为而存在的法律行为。区分意义：从法律行为的成立和效力取决于主法律行为。主法律行为未成立，从法律行为无由成立；主法律行为无效，将导致从法律行为不能生效。5．例子：借款合同（主法律行为）与保证合同（从法律行为）。三法律行为的分类（九）生前行为与死因行为依是否以行为人的死亡为生效要件作为标准加以区分生前行为，是在行为人生前发生效力的法律行为。法律行为原则上为生前行为。死因行为，是以行为人的死亡为生效要件的法律行为。遗嘱为典型的死因行为。四

法律行为与情谊行为、准法律行为

不讲述，参考第三章中的好意施惠关系与民事法律事实的分类。以及教材第140页以下。若行为人表现于外部的内在意思，其内容并非指向民事权利义务的得失变动，而仅仅是对某个具有法律意义的事实的确认或者是一种情感表达，其虽因法律规定而产生了民事权利得失变动之外的其他法律后果，但这种“意思表示”并非构成法律行为的意思表示，其行为亦非法律行为（尹田第467页）。第二节法律行为的成立与生效一法律行为的成立及其效力二意思表示三法律行为的有效与生效四法律行为的成立、有效与生效的区别一法律行为的成立及其效力法律行为的成立，即法律行为的完成，指符合法律行为构成要素的客观情况。成立要件：一般要件和特别要件。（1）有行为主体。（2）有意思表示。（3）行为标的。注：尹田认为只需具备主体和意思表示即可；四宫和夫认为只须意思表示即可（标的，其实就是法律行为的内容，因为意思表示其实已经包含了法律行为的内容，故无需标的）一部分法律行为仅具备一般成立要件并不能成立，还须存在其他要件才能成立。如实践性行为和要式行为法律行为成立的效力：法律行为自成立时起，就具有形式上的拘束力，当事人不得撤回。（民通第57条：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。）二意思表示意思表示（Willenerklaerung）是德国法律行为理论中，最为基础的法律概念和制度构造，是法律行为制度的精华所在。（一）意思表示的概念与构成要素（二）意思表示的分类（三）意思表示的解释（四）意思与表示不一致（五）意思表示的不自由（六）意思表示的效力发生【衍生思考】意思表示与法律行为不能划等号。仅一个意思表示即可成立法律行为，如抛弃所有权两个意思表示一致才能成立法律行为，如合同多个意思表示：共同行为，设立团体。此外，除意思表示一致以外，尚需其他事实构成的，如保管合同的交付保管物。（一）意思表示的概念与构成要素旨在达到某种特定法律效果的意思的表达。或指指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。1．外部构成——客观要件表示行为：表示于外的行为，如在合同书上签字。客观上可以观察到行为人进行了某种法律效果意思的对外表示。2．内部构成——主观要件：（1）行为意思（以实施某一外在行为为目的的意识）（2）表示意识（意思）：表意人对其行为所具有的意义（法律行为上的意思）的认识（3）效果意思：行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思大陆地区通常的分类：效果意思（含内心的效果意思和表示上的效果意思）、表示意思、表示行为三个要件【延伸阅读】表示意思与效果意思之区别表示意思（意识）：行为人认识其表示具有“某种”法律上意义；效果意思，行为人企图依其意思表示发生一定的法律效果。【例】甲写信给乙，欲以200万元购买A屋，甲知其表示具有某种法律行为上意义，是有表示意识，而其欲以200万元购A屋，则为效果意思。倘甲误书以300万元购B屋时，虽仍具有表示意识，但其所表示者，与“效果意思”即属不一致。（王泽鉴民法总则，第337页）思考题本人撰写一教材，上课前在教室门口张贴一公告，介绍该新教材、出版社以及价格等，告知有意购买者在讲桌的签字簿上签字，某学生甲没有主义门口的公告，以为签字簿是为了签到而设，就在上面签了名。问：某甲的签字是否属于成立购书合同的意思表示？提示：是否有表示意识？王泽鉴教授认为，欠缺表示意识，不自知其签名具有某种法律行为上意义，对意思表示的成立不受影响，但得类推适用关于意思表示错误的规定撤销其意思表示（王泽鉴民法总则第338页）（二）意思表示的分类1．明示和默示（依意思表示的方法作分类）2．有相对人的意思表示与无相对人的意思袁示民法通则第56条规定：法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。法律行为以意思表示为核心要素，所以法律行为形式，在某种意义上也是意思表示形式。

1．明示和默示若非法律特别规定，以法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。明示是使用直接语言（文字或以当事人了解的符号、口头）实施的表示行为；口头形式——快捷方便，证据保留不易。书面形式：一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。书面形式包括电子数据。——繁难不便，但证据保留上较为方便。默示形式默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式，分为作为和不作为。推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。沉默原则上不具有意思表示的价值。但法律有规定或有特别约定的除外。如民通第66条、合同法第47条、继承法第25条第2款、合同法第171条（试用买卖）。合同法司法解释（二）（2009年5月13日起施行）第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。2．有相对人的意思表示与无相对人的意思表示依其是否以向相对人实施为标准。有相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。无相对人的意思表示，如遗嘱、抛弃等，该意思表示自完成时生效。有相对人的意思表示还可以作进一步的划分：

1．对特定人的表示和对不特定人的表示。前者如承诺、允许、撤销等；后者如悬赏广告等。区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。

2．对话表示和非对话表示。依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思表示的状态而划分。区分的意义在于，非对话表示，意思表示有在途时间，而对话意思表示则无，法律对两者何时生效、撤回的规定不一样。

（三）意思表示的解释1．意思表示解释的普遍性凡意思表示均需解释。人类语言的多义性。2．意思表示的解释对象（1）意思主义理论。重在解释行为人的内在意思。无需受领的意思表示，原则上依意思主义。（2）表示主义理论。重在解释行为人所表示出来的意思。（3）折衷主义理论认为当内在意思与表示出来的意思不一致时，或采意思主义，或采表示主义，以求审时度势，兼容并包意思主义理论和表示主义理论的合理因素。我国通说认为就意思表示的解释对象应采折衷主义理论，以表示主义为主，意思主义为辅。合同法第125条【衍生思考】意思表示的解释与合同的解释例：“platina，铂”与“whitegold，人造白金，金与镍的结合”意思不一致，不成立？意思表示的解释若成立，成立了什么内容的合同？合同解释若解释后的合同内容与当事人一方的意图相悖左，则涉及“意思表示的错误”（重大误解）（三）意思表示的解释3．意思表示解释的方法（民通未规定，合同法第125条）“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”（1）文义解释。（2）体系解释。（3）目的解释。（4）习惯解释。（5）诚信解释。

【课后思考题设例】一打袜子，甲理解为14双；乙理解为10双；而商业习惯上为12双。双方订立了买卖2万打袜子的合同。现双方当事人发生争议起诉到法院，甲要求以14双履行；而乙要求以10双履行。问法院该如何处理？【提示】（1）意思表示或合同的解释方法的运用；（2）合同成立的要件。【引申问题】客观解释与主观解释的问题（四）意思与表示不一致德国民法典为代表的现代民法，在其成熟的意思表示理论基础上，通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量，区分健全意思表示和瑕疵意思表示，后者被认识为存在表意人的自主决定的瑕疵，影响法律行为的有效性。在传统民法上，主要存在着意思与表示的不一致以及意思表示的不自由两类。（四）意思与表示不一致1．单独虚伪表示2．通谋虚伪表示3．隐藏行为4．错误（以及我国民法通则上的重大误解）5．误传1．单独虚伪表示单独虚伪表示：心中保留和戏谑表示又称真意保留、心中保留或非真意表示，指表意人把真实意思保留心中，所作出的表示行为并不反映真实意思，它是一种自知并非真意的意思表示。要件：（1）一方当事人实施的虚伪表示行为，在内容上具有法律价值，并使人感觉其愿受其约束。（2）当事人表示的意思与真实意思不一致，并且自知其不一致，当事人内心不希望该表示发生法律效力，也不准备履行所发生的义务。未规定，通说认为原则上有效，表意人应受该表示的约束，但相对人明知表意人的表示与意思不一致，该表意行为无效。注：德国民法区分心中保留（116条）与游戏表示（118条）。

如果表意人之做出意思表示不是出于真意，且期待真意的欠缺不致被人误解，则该意思表示是游戏表示（戏谑表示）。2．通谋虚伪表示也称伪装表示或虚伪行为，它是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。通常包括虚构行为与假装行为。“虚构行为”为有名无实的行为，双方均无受约束的意愿；“假装（伪装）”行为为以徒有其名的一个行为去掩盖另一个真实的行为。构成要件：（1）当事人双方皆欠缺内心的真意；（2）表意人此项非真意的意思表示为对方所明知；（3）对方进一步故意实施非真意的合意表示。通说认为表意人与相对人通谋所为的意思表示原则上无效，但为保护交易安全，不得以无效对抗善意第三人。我国司法实践中，对通谋的虚假的意思表示均认定为无效。对以虚假行为掩盖合法的真实行为的则认定其虚假行为无效，按被掩盖的真实行为予以认定。【问】民法通则第58条规定的“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”的行为，该做何解释？与通谋虚伪表示有什么关联？【分析】“恶意串通”实质上是指通谋，但并不仅指当事人通谋为不真实的意思表示，既可能是当事人通谋以真实意思表示为之，也可能是通谋后为伪装表示。第58条明确规定：“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效。这一规定主要是针对“以虚假的合法行为掩盖真实的非法行为”（如以无息或者低息借贷掩盖“高利贷”等、以虚假的买卖行为掩盖行贿受贿等）而设置的。但是，就“以合法形式掩盖非法目的”而言，并不一定存在通谋，其要件乃在于伪装的行为。而且，“非法目的”既可解释为“非法行为”，也可解释为“不法动机”，较之单纯的“假装行为”更为宽泛。

补充：借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定。约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的（以下简称四倍利率），超过部分的利息，法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预（关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见第20条第2款）。【延伸思考】建设工程中的“阴阳合同”以虚假的经招投标程序签订的合同掩盖私下签订的真实的合同。“阳合同”合法但不真实，而“阴合同”真实但不合法。尹田教授认为，我国司法实务中的通常做法是：在当事人签订“阴阳合同”的情形下，如合同尚未履行，应认定两项合同均属无效；如果合同已经履行，则一律以合法的“阳合同”作为结算工程款的根据（尹田第541页）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。浙江省高院的解答意见认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。3．错误指表意人为表意时，因认识不正确或欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致（无意识的非真意表示）。构成要件：（1）错误是由表意人自己的原因造成的；（2）表意人的内心意思与表示不一致；（3）表意人不知其内心真意与表示不一致；（4）错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定是否为特定的意思表示；（5）错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。表示主义认为错误不影响意思表示的效力，意思主义认为错误的意思表示无效。通说认为，意思表示的内容有错误或表意人若知其事情即不为意思表示，表意人可将其意思表示撤销。

我国民法通则上的因重大误解的意思表示行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的可以认定为重大误解（民通意见第71条）。当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销（民通第59条第1款第1项、合同法第54条第1款第1项）；依第61条第1款，过错方有赔偿对方因此所受损失的责任。

理解重大误解应该注意以下几点（1）重大误解只能于误解一方当事人未受对方的不法影响时才能存在。（2）重大误解必须是对法律行为有关事项的认识错误。下列情形一般不能构成重大误解：意思表示动机上的错误；行为人对标的物的用途等判断失误而产生的错误；当事人对履行合同的能力的认识错误。一般认为，下列情形为重大误解：对法律行为性质的误解；对相对方当事人的误解；对标的物同一性的误解；对标的物质量的误解并且在交易习惯上被认为十分重要的。另外，对于重大误解的认定，我国司法解释比较注重考察误解的结果是否导致双方利益的重大不平衡。如意见第71条：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

4．误传指由于传达人或传达机关的错误而使表意人的意思表示发生错误。传送人或传递机关在传送过程中发生的错误，在性质上视为表意人的错误。《民法通则》未规定误传，但司法解释发展了这一类型。意见第77条规定，意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。有学者认为误传不应成为单独的一类意思表示瑕疵，应该纳入重大误解处理。（龙卫球民法总论第497页）

（五）意思表示的不自由指由于他人的不当干涉，使意思表示存有瑕疵。依《民法通则》规定，主要有欺诈、胁迫、乘人之危三种情况。1．欺诈当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。法律允许受欺诈的一方当事人撤销该项民事行为（民通58条与合同法第52、54条的不一致）。民通意见第68条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。构成要件：（1）须有欺诈人的欺诈行为（非法律行为，故无行为能力人也可欺诈）。（2）欺诈人必须有欺诈的故意。（3）须表意人因相对人的诈欺而陷于错误。（4）须对方因陷于错误而为意思表示。广东黄河实业集团有限公司与北京然自中医药科技发展中心一般股权转让侵权纠纷案（公报2009年第1期）【裁判摘要】担任法人之法定代表人的自然人，以该法人的名义，采取欺诈手段与他人订立民事合同，从中获取的财产被该法人占有，由此产生的法律后果，是该自然人涉嫌合同诈骗犯罪，同时该法人与他人之间因合同被撤销而形成债权债务关系。人民法院应当依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，将自然人涉嫌犯罪部分移交公安机关处理，同时继续审理民事纠纷部分。【案情】刘先其为然自中心法定代表人，双方签订协议书时，刘先其称其现身份为中共中央老干部局局长，曾任五十四集团军军长、上海警备区司令员、湖南省军区司令员，并称其拥有大厂县46800亩土地的一级开发权，用于开发中国中医药科学城，上一个五年计划国家发改委已有规划，已立项审批，包括国土资源部的审批，只要交了土地出让金，就可以进行一级开发。刘先其还称由于其身份特殊，不能直接卖项目，但可以通过股权转让的方式来实现，即先农坛公司是唯一可以开发科学城的企业，如果黄河公司购买然自中心在先农坛公司60％的股权，黄河公司拥有先农坛公司60％的股权，就会成为先农坛公司大股东，就控制了先农坛公司，从而实质取得项目土地的一级开发权。黄河公司请刘先其拿出国家发改委同意立项及土地部门的审批文件，刘先其以虚假理由骗取黄河公司信任，双方签订了《股权转让协议书》，即黄河公司在没有看到任何国家级批文的情况下签订了合同。黄河公司支付给然自中心1000万元股权转让金后，提出与刘先其共管1000万元，被刘先其拒绝，引起了黄河公司的怀疑。后黄河公司了解到，中共中央老干部局局长不是刘先其，遂向公安机关报案。

一审判决能够证明2006年11月22日然自中心与黄河公司签订《股权转让协议书》之前，然自中心法定代表人刘先其虚构特殊身份，虚构可一级开发土地的事实，采用欺诈手段，使黄河公司误以为真，作出错误的意思表示，在违背真实意思表示的情况下，签订了协议书。双方在签订协议书时，黄河公司的目的是为了取得46800亩土地的开发权，双方是以高于所转让股权的价格转让的，且协议书附件已经对在大厂县境内开发中国中医药科学城有所体现，可见股权转让协议的真正目的是取得所谓的46800亩土地的一级开发权，但实际上然自中心根本不具有该土地开发权。刘先其以虚假身份采用欺诈的手段骗取了黄河公司的信任，签订了协议书，使然自中心从黄河公司获得1000万元的股权转让款。

上诉理由及二审判决然自中心上诉称：(一)原审判决依据朝阳公安局侦察材料及与办案警官的谈话记录认定刘先其构成欺诈，属认定事实证据不足……案件中所涉及的中医药科学城项目确实存在，至于项目开发进展如何与项目存在与否是两个性质不同的事情。大厂县政府出具的函和证明，证明此项目是真实存在的，并已进行了有效的开发工作。确定欺诈是否成立的关键在于合同签订时该项目是否存在，而合同履行过程中出现各种情况致使进展缓慢或者下马都属于正常的商业风险。黄河公司受让然自中心在先农坛公司的股份，可能是考虑到中医药行业的乐观前景或出于其他考虑，双方协商确定的股权转让价格，根本不存在以2．6亿元购买土地46800亩的意思表示。黄河公司的合同目的就是取得然自中心在先农坛公司的股权，取得土地开发权只不过是动机而已。原审判决对合同目的的认定违背合同法原理，有失公允。二审判决：本院认为，黄河公司向原审法院提起诉讼，请求撤销其与然自中心签订的《股权转让协议书》，理由是该协议系受然自中心的法定代表人刘先其欺诈而为，违背了黄河公司的真实意思表示。为查明该事实，原审法院向侦查刘先其涉嫌犯罪的朝阳公安分局进行了调查。朝阳公安分局根据刘先其的供述以及对相关部门的调查，确认刘先其在为然自中心与黄河公司签订《股权转让协议书》时，虚构身份和事实。原审法院依据现有证据，作出关于刘先其以虚假身份采用欺诈的手段骗取了黄河公司的信任，签订了协议书，使然自中心从黄河公司获得1000万元股权转让款的认定，并无不当。

【欺诈的法律后果】法律行为领域：构成撤销之事由或第52条的无效侵权领域：是否存在侵害意思决定自由权之问题刑事领域：诈骗罪2．胁迫包括威胁和强迫。受胁迫的一方当事人有权请求撤销（民通58条与合同法第52、54条的不一致）构成要件：（1）须胁迫人有胁迫的行为。危害预告；现实进行的危害行为相威胁；（2）胁迫人须有胁迫的故意。（3）胁迫行为应具有违法性。（4）须相对人受胁迫而陷入恐惧状态；（5）须相对人受胁迫而为意思表示，与意思表示之间有因果关系。认定什么行为构成胁迫行为时，应当注意：

a用来进行威胁的事项一般是违法行为，但特殊情况下，行为人也可能以本身合法的行为相威胁。这种情形，只要威胁行为所要达到的目的违法，则同样构成胁迫。b用来威胁的事项一般都具有发生的可能，但在特殊情况下，即使用来威胁的事项客观上无发生可能，只要对特定的相对方产生了强大的压力，也可构成胁迫。c胁迫针对的对象一般是相对方当事人或其亲友，但在特殊情况下，胁迫针对的对象即使是其他人，只要足以使特定的相对方违心地作意思表示，也可构成胁迫。d用来胁迫的损害或损害预告必须是严重的，轻微的损害不构成胁迫。刘荣财、林庆和与刘宝滨履行人民调解协议纠纷案（人民法院案例选2006年第3辑）2004年8月27日，被告刘宝滨雇佣的驾驶员林梅金驾驶油罐车与刘淑彬（两原告之子）驾驶的二轮摩托车在惠安县辋川小山村路上发生碰撞，造成刘淑彬受伤及摩托车损坏的交通事故。随后，刘淑彬住院治疗至2005年3月30日医治无效死亡。刘淑彬住院期间，被告为刘淑彬预缴医疗费27000元。2004年9月22日，惠安县公安局交通警察大队作出交通事故认定书，认定刘淑彬无证驾驶机动车，技术不熟练，遇交会车时未能减速靠右行驶，是导致事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任，林梅金驾驶机动车未能全面观察路面情况，遇险采取措施不力，是导致事故发生的另一原因，应承担事故的次要责任。事后就赔偿问题，经惠安县交警大队调解未果后，又由后龙镇人民调解委员会主持调解。2005年4月25日，原告刘荣财和被告刘宝滨分别以“刘荣才”和“刘宝彬”的名义签订了《人民调解协议书》，该协议书载明：经调解，自愿达成如下协议……被告刘宝彬辩称，……。刘淑彬死亡后，原告不是通过合法途径解决善后事宜，而是召集几十人到被告家中打砸，悬挂死者的遗像，在被告家中大搞封建迷信活动，并扬言若被告不答应原告的条件就不火化死者的尸体。要将尸体运到被告家中，严重干扰了被告的生活。被告在原告停尸28天不火化的情况胁迫下，违背真实意思，以“刘宝彬”的名义与原告签订了《人民调解协议书》，该协议系无效的民事行为，至始不具有法律约束力，故请求驳回原告的诉讼请求。一审支持原告请求，上诉。二审判决上诉人刘宝滨与被上诉人刘荣财、林庆和双方均具有完全民事行为能力，其在泉港区后龙镇调解委员会主持调解下，于2005年4月25日达成的《人民调解协议书》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定。原审认定该调解协议有效正确。两被上诉人之子刘淑彬因本案交通事故受伤住院治疗并于2005年3月30日医疗无效死亡后，双方当事人因赔偿问题发生纠纷，被上诉人于2005年4月3日下午纠集众人到上诉人家门口吵闹．在有关公安机关及镇政府工作人员的制止后，被上诉人已停止吵闹回家。虽然被上诉人的该行为在客观上影响了上诉人的生活，但不能据此认定上诉人在后龙镇人民调解委员会主持下，于2005年4月25日与被上诉人达成的调解协议是在受胁迫的情形下签订的。上诉人也未能提供证据证明后龙镇人民调解委员会在主持双方调解过程中，存在胁迫上诉人签订调解协议的事实。在调解协议签订后的第二天，上诉人已按协议约定支付给被上诉人第一期赔偿款50000元。因此，上诉人提出其是在受胁迫的情况下，违背自己真实意思表示，在人民调解协议上签名的主张，缺乏证据，与事实不符，理由不能成立，不予采纳。故上诉人提出变更调解协议中的赔偿数额条款的主张，缺乏事实和法律依据，其主张的理由不能成立，不予支持。上诉人与被上诉人双方签订的人民调解协议，具有民事合同性质，上诉人未能按照约定履行自己的义务，属违约行为，应承担相应的违约责任。

3．乘人之危指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。当事人有权请求撤销（民通第58条规定的是无效，而合同法第54条规定的是可变更或撤销）。构成要件：（1）须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。（2）须有行为人乘人之危的故意。（3）表意人陷入危难紧迫状态系因行为人之外的其他原因所造成。（4）须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。（5）表意人因其意思表示而蒙受重大不利。民通意见70条：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

（六）意思表示的效力发生1．无相对人的意思表示：关于其效力何时发生，现行法未作规定。依解释，无相对人的意思表示，原则上应于其意思表示成立同时发生效力。但法律有特别规定的例外，如遗嘱。2．有相对人的意思表示：对话意思表示的效力发生——没有具体规定，但通说认为应该采取到达主义。非对话的意思表示——就合同而言，因意思表示属于要约还是承诺而有所不同。我国合同法中对要约和承诺采取到达主义（合同法15、26条）。不需要通知的承诺除外。

三法律行为的有效与生效法律行为按意思表示内容发生效力的必要条件，法律行为符合了有效条件的，当事人的意思才被法律认可，从而产生预定的法律效力并受法律保护。要件（民通第55条）：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益；（四）形式要件（民通55没有明确规定，特别是书面形式为成立要件抑或生效要件，有争论。德民第125条规定欠缺法律所规定的形式的法律行为，无效；）合同法司法解释（二）第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

四法律行为的成立、有效与生效的区别

法律行为的成立是指法律行为实施过程的全部完成；法律行为的有效是法律对当事人实施的行为的一种肯定性评价；法律行为的生效则是指法律行为所具有的法律效力开始发生具体作用。法律行为的成立与法律行为的生效则不一定同时发生：法律行为的生效必须等待其他法定事实的出现；法律行为的生效必须等待当事人约定的可能发生的事实的出现；法律行为的生效必须等待当事人约定的期限的到来。法律行为的成立与生效的区别主要有以下几点（魏振瀛教材第155页-156页）；关键点在于法律行为的成立为事实判断；而法律行为的有效为价值判断。【思考题】达成赔偿协议并实际履行后反悔要求再行赔偿该如何处理？【案情】1988年，原告李斌之母白恩林在外地串亲戚时病故，为拜祭方便在当地火化后原告李斌将骨灰带回锦州，寄存在被告锦州市殡仪馆。此后，原告李斌经常回家祭奠母亲并逐年办理了寄存手续。1998年清明节，原告李斌再次回乡祭奠母亲时，发现被告锦州市殡仪馆将其母的骨灰盒弄丢。后双方经协商于1998年8月20日达成一致意见，被告锦州市殡仪馆给付原告李斌精神补偿费1300元整，并已实际给付完毕。但原告李斌以被告锦州市殡仪馆给付精神损害赔偿费数额太少为由，诉至锦州市太和区人民法院，要求被告锦州市殡仪馆赔偿其精神损害补偿费56000元。被告锦州市殡仪馆答辩称：在双方已协商解决处理完毕情况下，原告又起诉到法院不妥，应予驳回。原审驳回诉讼；二审最终以调解结案（7000元）。【问】如果没有达成调解，本案法院该如何处理？【提示】原、被告之间诉前达成的协议是否属属于有效的法律行为，是否有显失公平或重大误解以及其他可变更、可撤销的事由以及是否存在协议无效的理由。如果没有，则应当维持原则。因为，一方反悔已达成的协议，要么是要求变更，要么是要求撤销原协议，要么是原协议无效，就必须以法定的变更、撤销或无效理由提出，法院审理也就在认定是否有法定的变更、撤销或无效的事由存在。批准登记与生效要件合同法司法解释二第8条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。商品房买卖司法解释第2条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案（公报2010年第8期）

【裁判摘要】一、合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。二、即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则。三、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第八条规定，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。【判决理由】

(二)关于《股权转让及项目合作合同》的效力。《中外合作企业法》第10条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”对于未经批准的，效力如何，该法没有明确规定。但《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依照合同法该条规定，此类合同虽已成立，但不像普通合同那样在成立时就生效，而是成立但未生效。最高人民法院《合同法司法解释一》第九条对此类合同的效力则有更明确的解释，即：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。因此，二审判决认定《股权转让及项目合作合同》成立未生效是正确的。由于该合同未生效的原因是未经批准，而批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生，否则，当事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，显然违背诚实信用原则。最高人民法院《合同法司法解释二》第八条规定：经批准才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第42条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。既然“相对人”可以自己办理有关手续，而“对方当事人”应对由此产生损失给予赔偿，那么，“相对人”自然也可以要求“对方当事人”办理申请批准手续。二审判决中鑫公司履行报请审查批准机关批准的义务是正确的。意思表示的内容之确定与可能以下内容参考柳经纬主编：《债法总论》，北师大出版社2011年版以债为例，债务人所为之给付内容须确定或得以确定。给付若不能确定，债权债务关系无法确定，债务人无从为履行。当然，给付须确定，并不要求自始确定，若将来履行债务可以确定或可以以某种方法予以确定的，也符合确定性的要件。例如，在买卖合同约定价款依据第三方独立机构评估结果确定的情形，虽然支付价款在买卖合同订立之时未确定，但仍可确定，该买卖合同仍可成立。

【延伸思考】给付之可能性是否为给付之要件？在我国，对于《民法通则》第55条关于民事法律行为有效要件的规定，学说上也认为应当采取当然解释，将其补充解释为存在第四项生效要件：民事行为的内容必须确定和可能。（梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第188页；徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第360页）

以契约为例但是，2002年《德国债务法现代化法》废除了旧法第306条的规定，而是在新法第311a条第1款中明确规定：“债务人依照第275条第1款至第3款无须履行给付，且给付障碍在合同订立时就已存在的，合同的有效性并不受妨碍”。自此，德国民法上的一切类型的合同都可以以自始不能的给付为标的。而对于债权人的保护，则通过新法第311a条第2款的规定予以保护，即：“债权人可以按照自己的选择，或者请求代替给付的损害赔偿，或者请求在第284条所规定的范围内偿还其所支出的费用。债务人在合同订立时不知道给付障碍，且其不知道也不可归责于己的，不适用前句的规定。准用第281条第1款第2句及第3句和第5款。”[1]实际上，德国的这一做法与国际统一私法协会《国际商事合同通则》、欧洲合同法委员会《欧洲合同法原则》一致，后者即认为，合同成立时的给付不能并不影响合同的效力。虽然我国学说中将《民法通则》第55条扩大解释为标的须确定、可能，体现出学说对“自始不能合同无效”教条的继受，但《合同法》既没有规定“给付自始不能合同无效”，也没有规定“给付自始不能不妨碍合同有效性”。有学者根据国际合同法的潮流、《合同法》的立法指导思想以及我国审判实践，认为我国应以“自始不能合同有效”为基础构造中国的履行障碍法体系。[2]本书认为，依现代债权法法理，“给付之可能性”的给付要件地位已逐渐被撼动，结合我国立法及司法实践，笔者认为，不将“给付之可能性”作为给付之要件对待。

[1]

陈卫佐：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第110页。[2]

韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第90-91页。第三节效力存在欠缺的法律行为一法律行为的无效二法律行为的可撤销三效力未定的法律行为一法律行为的无效（一）概念及含义：无效法律行为指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的法律行为（民通第58条第2款）。(1)自始无效。(2)当然无效。(3)确定无效。（4）意思无效。确定无效的例外：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第5条规定；婚姻法司法解释（一）第8条规定。（一）概念及含义3．相关概念：（1）全部无效与部分无效（《民法通则》第60条规定）（2）绝对无效与相对无效（教材第163-164页）参考资料：周江洪：“留用地合作开发中的合同无效问题——‘石马村与顺益公司合作开发房地产合同纠纷案’评析”，《判解研究》2009年第3辑（总第47辑）。（3）当时无效与事后无效（如遗嘱继承中的特留份问题）继承法第19条：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。补充知识：相对无效绝对无效的学说状况（《判解研究》拙文（注释略））我国大陆的相关学说，虽然并没有明确指出其重心在于得以主张无效的人上，但已有越来越多的学说蕴含了这一思路。传统理论多认为当事人和法院无须为任何行为，无效的法律行为即属无效。但在实际生活中，不妨碍当事人及其他人提起消极的确认之诉，请求法院确认该行为无效，不问当事人的意思如何，一切人均可以提出该主张。近来，借鉴国外理论，也有不少学者将无效法律行为分为绝对无效和相对无效，认为“绝对无效的民事行为，不以当事人之间为限，任何人均可以主张其无效。而相对无效的民事行为，其无效效果受到限制，仅当事人之一方可主张其无效”，并进而认为，“无效的民事行为，以绝对无效为原则，而以相对无效为例外”。在合同行为领域，目前也有不少学者主张将合同无效分为绝对无效和相对无效。认为绝对无效指的是合同自始、绝对、当然无效；而相对无效指的是合同仅仅相对某个特定的人才不生效力，相对于其他人则是发生效力，或合同的无效不能对特定人主张。所谓当然无效，指无效的合同无须任何人主张，当然地不按照意思表示的内容发生效力，任何人皆得主张其无效，亦可对任何人主张之。不仅如此，也有学者认为一般所说的无效合同主要指的是绝对无效合同，而我国合同法中恶意串通、损害特定第三人利益的合同则属于相对无效的合同。该学者还进一步主张，若为绝对无效，则恶意抗辩人也可以主张无效；若为相对无效，则对恶意抗辩人的主张不应予以支持。有些学者虽然没有采用绝对无效和相对无效的概念，但在合同无效的主张主体上，也存在类似的主张，即，对只涉及当事人之间或特定第三人的利益的一般无效合同，主张无效的主体应受限制，应当是无效合同的当事人或特定第三人；而对于违反社会公共利益和国家利益的合同，主张无效的主体，则不应受到限制。（二）类型民通第58条第1款规定；合同法第52、53条1．行为人不合格的法律行为2．意思表示不自由且损害国家利益的法律行为（但乘人之危的行为除外）3．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为4．以合法形式掩盖非法目的行为。5．违反法律禁止规定或强行规定的行为。民通58、合同法52、合同法司法解释一第4条合同法解释二第14条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定

6．损害社会公共利益的行为。

中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案《公报》2005年第5期（以合法形式掩盖非法目的）【裁判摘要】当事人之间并无真实的贸易背景，却以进口货物为名，向银行申请开立信用证，导致银行大量资金外流，损害国家利益的，应认定申请开证关系无效，担保人为此所作的担保亦应无效。【理由】本案系因中行北京分行为利达海洋馆开立信用证并支付信用证款项后，利达海洋馆及其担保人北国投公司未能偿还中行北京分行对外支付的信用证项下的款项，而形成的信用证垫付款及担保纠纷案。经审理查明，利达海洋馆申请开立信用证的真实意思并非为了进口货物，而是为了融资，套取国家外汇。根据法律规定，当事人的民事法律行为应当意思表示真实。本案中，中行北京分行与利达海洋馆签订合同的意思表示并不真实一致，其结果是以合法形式掩盖非法目的，并导致银行大笔资金外流，损害国家利益。故原审关于中行北京分行与利达海洋馆之间委托开证合同无效的认定正确，本院予以维持。关于合同法解释二第14条（1）在理论界，开始重视对强制性规范的进一步区分。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。

关于区分标准的参考资料：王利明《合同法研究》（第一卷）第658-659页）王泽鉴：《民法概要》等推荐阅读材料解亘：《论违反强制性规定契约之效力》，《中外法学》2003年第1期解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，《中国法学》2009年第2期王轶：《合同法的规范类型及其法律适用》，载《合同法评论》，人民法院出版社2004年第1期耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版相关案例2006年11月5日，徐女士与贸易公司签下为期三年的房屋租赁合同，约定把自己位于成都武侯区的一套私宅租给贸易公司做职工宿舍。“合同一直很顺利地履行到了去年8月”，徐女士称此后贸易公司开始拖欠房租，并于去年11月提出退房要求。在双方协商无果的情况下，徐女士请求法院判令解除双方的房屋租赁合同，但贸易公司需支付所欠房租和违约金等费用。“这份合同从开始就是无效的。”在法庭上，贸易公司的代理律师翻开了《城市私有房屋管理条例》，表示该条例第22条明文规定机关、团体、部队和企业事业单位不得租用或变相租用城市私有房屋，如因特殊需要必须租用，须经县以上人民政府批，“我们公司租用私宅的行为并没有经过政府批准，这份合同当然是无效的，那么解除合同时就不应该补交房租或支付违约金。”武侯区法院在审理中查明，贸易公司举作证据的《城市私有房屋管理条例》在去年8月1日被废止，但徐女士与贸易公司签订合同的行为是在此时间之前，因此受条例约束。“根据相关法律理论，合同法中的强制性规定分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，本案中引发争议的这一条款显然属于管理性强制性规定”，本案主审法官认为，我国民法学理论界和审判实践中均认可违反管理性强制性规定的合同仍然有效。法院据此支持了徐女士的诉讼请求，判令贸易公司腾退房屋、补交房屋租金并支付违约金。（四川新闻网4月3日）杜冬梅与郑锋等房屋买卖合同纠纷上诉案(2009)穗中法民五终字第1365号

【案情】郑锋、沈璇于2007年7月26日与广州番禺雅居乐房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，购买雅居乐花园雅逸庭50幢202号房。合同约定，郑锋、沈璇于7月29日前支付首付款并办理银行按揭手续。房地产开发公司应当在2007年12月31日前将合同约定的商品房交付郑锋、沈璇使用。并约定房地产开发公司应在郑锋、沈璇交齐房价款且办理收楼手续后730天内办妥房地产权证。之后，郑锋、沈璇委托中介公司将该房放盘。杜冬梅通过该中介的介绍相中郑锋、沈璇放盘的该房，双方在经纪方该中介的见证下于2008年4月20日签署了《房屋买卖合同》，合同中第三条约定“卖方（即郑锋、沈璇）持有该物业之房产权属证明。卖方保证对该物业享有完整处分权”，同时约定双方就楼价的支付方式达成一致协议，由买方（即杜冬梅）按转按揭付款的方式付款，并由买方向卖方先支付50000元作为定金。同日，杜冬梅向郑锋、沈璇支付了定金。郑锋、沈璇在向房地产开发公司购买该房时，与工商银行签订《个人住房组合抵押借款合同》，约定由工商银行向郑锋、沈璇发放贷款总额为40万元的住房公积金个人住房贷款，贷款期限为16年。该贷款合同经房地产开发公司作为保证人，由番禺区公证处作出公证。另查明，郑锋、沈璇已于2008年6月30日向工商银行还清了全部贷款。杜冬梅以房屋未取得房产证、转按揭方式违法等理由，向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令本案《房屋买卖合同》无效。

【一审判决】城市房地产管理法第37条“未依法登记领取权属证书的房产不得转让”的规定，是指买卖行为因尚未登记领取权属证书而不能彻底完成及发生所有权转移的合同履行目的。依法登记领取权属证书只是物权变动的成立要件，而非买卖合同的生效要件。因此，不得据此确认本案争议的买卖关系无效。同时双方当事人在房屋买卖时，杜冬梅对该房屋尚未领取权属证书的事实是清楚的，所以推定双方对交易的风险和各自的权利义务是知晓和同意的，应对双方产生约束力。杜冬梅与郑锋、沈璇签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且双方买卖房屋的合同目的是可以实现的，所以该合同是合法有效的。据此，杜冬梅请求判令与郑锋、沈璇签订的合同无效及要求返还定金50000元的诉讼请求，原审法院不予支持。【二审判决】我国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，本案双方当事人签订的房屋买卖合同，可以确认出自双方当事人的真实意愿，但对合同内容的效力却有争议，主张无效的理据是未领取权属证书的房屋不能出售的相关规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第14条规定，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。也就是说，导致合同无效的违法内容必须是违反法律效力性强制性规定。上诉人所引用的法律规定或者规章，都不属于效力性强制性法律规定。本案合同约定买卖的房屋，虽然未取得权属证书，但该权属证书的审查正在进行，无论将来是否能够出具归属于上诉人或者被上诉人的权证，影响的是双方当事人的合同目的，并不是影响合同效力，因此，上诉人要求确认合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。课后思考案例1：尤赛珍诉宁波开汇电子产业有限公司等民间借贷纠纷案

(2009)甬东商初字第895号

【案情】2007年8月16日，原告与两被告签订《借款合同》一份。约定：被告开汇公司从原告处借款200万元，借款期限为2007年8月16日起至2007年10月15日止；如不能按时归还，从逾期之日起，除每天向原告继续按原标准支付费用外，还应按本金每日千分之三向被告开汇公司记收违约金；200万元借款中，其中1552000元汇给汤先法，余款现金支付给被告开汇公司；借款期间利息按月息3分计算；被告华宁公司对借款提供担保，保证期间为借款期间和期满后二年等。同日，原告按约将1552000元汇入汤先法帐户，余款448000元现金交付被告开汇公司。2008年10月，被告开汇公司向原告出具申请书一份，表示因公司资金周转紧张，对2007年8月16日的借款请求宽限还款期限。但被告开汇公司至今未归还本金。【判决】原告与两被告签订的《借款合同》合法有效，各方应按约全面实际履行。原告按约实际交付借款后，被告开汇公司作为借款人，应按约还本付息。被告华宁公司认为借款未实际交付并已归还，因其提供的证据不能证明该些事实，故本院对该些辩称不予采信。被告华宁公司认为其担保违反了《公司法》第十六条的规定，应属无效。但是，根据法律规定，违反效力性强制规范才是导致合同无效的法定事由之一，而《公司法》第十六条系管理性强制规范，而非效力性强制规范。本案担保合同系当事人真实意思表示，形式内容合法，不违反国家和社会公共利益，亦不损害任何非特定第三人的人身或财产利益，对其法律效力应当予以确认。所以，被告华宁公司应依法承担担保责任，但在承担担保责任后，其有权向被告开汇公司追偿。原告要求同时支付利息和违约金，且两者相加高于中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍，故本院依法调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息。

提示：违反公司法第16条规定的效力问题？无效？效力待定？课后思考案例2：东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古环成汽车技术有限公司、内蒙古物资集团有限责任公司、赫连佳新、梁秋玲及第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司侵权纠纷案（《公报》2009年第2期）

二、根据《国有资产评估管理办法》第三条的规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。该规定属于强行性规定，而非任意性规定。国有资产占有单位进行资产转让时未依照上述规定进行资产评估的，转让合同无效（三）法律后果民通第61条、合同法第58、59条1．如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行。2．如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么即应中止履行。对于业已履行的部分，应按下面的原则去处理：(1)返还财产。(2)赔偿损失。3．追缴财产。民通第61条，合同法第59条4．解决争议条款之有效。合同法第57条。二法律行为的可撤销、可变更（一）可变更、撤销的法律行为的概念和种类指欠缺有效条件，当事人依法有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销的法律行为。可撤销法律行为与无效法律行为不同：(1)可变更、可撤销行为大多属于意思表示瑕疵，而不是主体不合格的或内容违法的；(2)效力不同；主要包括：因受欺诈、胁迫、乘人之危实施的法律行为；因重大误解而实施的法律行为；内容显失公平的法律行为等。

种类（1）重大误解：民通第59条第1款第1项；合同法第54条第1款第1项（2）欺诈、胁迫：民通第58条规定的是无效；而合同法第54条第2款认为属于可撤销、可变更行为。（3）乘人之危：民通第58条第1款第3项为无效；而合同法第54条第2款规定可撤销、可变更。（4）显失公平：民通第59条第1款第2项；合同法第54条第1款第2项；民通意见第72条。具体要件：须为有偿行为；须行为内容显失公平；须受害人出于急迫、轻率或者无经验。（二）可变更、可撤销行为的法律后果1．撤销权：在双方民事法律行为中，撤销权由何人行使，是双方都得行使还是只能有一方当事人行使？民通意见第73条；合同法第54条；合同法第55条第2项。2．变更权：变更是指消除既有意思表示中的错误或者显失公平的成分，使之成为无瑕疵法律行为的权利行使行为。3．除斥期间：民通意见第73条第2款；合同法第55条第1项（两者有所区别）家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案

《公报》2007年第2期【案情】被告森得瑞公司与案外人某咨询公司于2003年5月25日签订《CENTURY21区域特许经营合同》，森得瑞公司取得在中国天津地区及廊坊地区(以下简称特许区域)的CENTURY21系统使用和独占分许可权，并有权再次分许可第三方使用CENTURY21系统。2004年3月9日，原告家园公司与森得瑞公司签订了一份《加盟特许经营合同》，该合同第7．3．4条竞业禁止条款约定：“未经甲方(森得瑞公司)事先书面同意，乙方(家园公司)以及任何一个乙方关系人或关联企业(定义见本合同释义)在本合同有效期间内和期满或终止后两年内不得直接或间接地以高级主管、董事、股东及其他任何身份或名义投资、经营或管理任何位于‘核准地点’周围75公里范围内(如超出本特许区域地理范围，以本特许区域的范围为准)的其他房地产中介机构或相关企业(但不包括另一个CENTURY21加盟店)或拥有或持有该中介机构百分之十以上的股权。”

第7．4．8条商业秘密条款约定：“乙方承诺，由甲方根据本合同透露给乙方的有关CENTURY21系统、CENTURY21特许权和CENTURY21材料以及甲方服务和产品的经营和业务知识，其中包括但不限于在会议、研讨会、培训课程、会谈或地区营业规范手册或其他材料和／或单店营业规范手册中随时透露的信息和资料，是甲方独家的保密的商业秘密。乙方同意其将在本合同有效期内和之后对所有这些资料保守绝对秘密，并同意不在甲方没有特别授权和批准的任何其他业务中或以其他方式使用这些资料。”第