第一章土木工程合同基本原理

第一章工程合同基本原理第一节工程合同的概念及作用第二节

工程合同原则第三节工程合同的法律基础第四节工程合同内容和文本形式第五节工程合同的生命期过程第六节现代工程合同的特点和发展趋向第一节

工程合同的概念及作用一、工程合同的概念合同是指两个或两个以上的平等的民事主体（自然人、法人、其他组织）之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，由《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）所调整。《合同法》分则对各类具体的合同做了明确规定。第一节工程合同的概念及作用一、工程合同的概念本教材的工程合同中“工程”主要指住宅工程、公共建筑工程、土木水利工程、工业工程。工程合同有广义和狭义之分。(1)狭义的工程合同是指《合同法》专门指定的建设工程勘察、设计、施工合同。(2)广义的工程合同是指在工程的建设过程中涉及的各种合同，包括项目融资合同、勘察设计合同、工程承包合同、工程咨询合同、材料和设备采购合同、工程承包联营体合同、劳务供应合同、保险合同等。本教材所指的工程合同是指广义的合同。第一节工程合同的概念及作用工程合同的法律特征：(1)合同是一种法律行为；(2)合同的当事人法律地位一律平等，双方自愿协商，任何一方不得将自己的观点、主张强加给另一方；(3)合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系；(4)合同的成立必须有两个以上当事人；两个以上当事人不仅作出意思表示，而且意思表示是一致的。第一节工程合同的概念及作用

1）自然人自然人是否等同于公民

公民——国籍(仅指具有一国国籍的自然人)

自然人——依自然规律产生

(而自然人还包括外国人和无国籍人)

二者外延不同！？自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力——法律赋予民事行为能力——依据自己的行为取得

把自然人分为：有行为能力人无行为能力人限制行为能力人

2）法人——法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

根据《民法通则》规定，法人必须同时具备四个条件，缺一不可:

法人分类:依法成立有必要的财产或经费有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任

企业法人

非企业法人非企业法人：机关法人、事业法人、社团法人。3）其它组织

是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。分公司合伙企业独资企业分公司与总公司是几个法人？母公司与子公司又是几个法人？法人：依法登记注册，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织.

机关、事业单位和社会团体法人，公司法人。法定代表人:依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。(自然人)其他组织：是指依法成立、具有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。如某企业的分支机构。1.合同是工程项目实施和管理的手段和工具；2.合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据；3.合同是工程项目组织的纽带；4.合同一经签订，合同双方结成一定的经济关系；5.合同是工程过程中双方的最高行为准则；6.合同是工程过程中双方争执解决的依据。二、工程合同的作用第二节

工程合同原则——是合同当事人在合同的策划、起草、商谈、签订、执行解释和争执的解决过程中应遵守的基本准则。合同原则:一、合同自由原则（自愿原则）二、合同的法律原则（合法原则）三、诚实信用原则四、公平原则五、效率原则第二节工程合同原则在双方自愿的基础上签订的，是双方共同意向的表达。在订立合同时，当事人有权选择对方当事人。合同自由构成。(形式、内容、范围)在合同履行过程中，双方可以协商修改、变更、补充合同内容，也可以协商解除合同。双方可以约定违约责任，选择解决争议的方式。1.合同自由原则1）经济活动、订立过程、合同内容均必须是合法的；2）当事人在法律上处于地位平等，平等享受权利和义务；3）法律保护合法合同的签订和实施。2.合同的法律原则1）订立合同时：确定双方权利和义务互相了解、真实地提供信息、不欺诈不误导双方真实意思的表达2）履行合同时：相互协作、不能有欺诈行为3）合同终止时：履行通知、协助、保密义务4）约定不明确时：依据诚实守信原则解释3.诚实信用原则1）招标过程中，必须公平、公正对待各个投标人2）合同内容构成应体现公平（权利义务、违约责任）3）合同执行中，公平地解释合同4）格式条款的限制(P16)5）约定不明时：合理、公平地解释4.公平原则1）符合现代项目管理原则、理念、理论和方法2）出现争执时，应考虑不能违背项目总目标3）符合项目管理工作规则4）使项目总目标的实现更有确定性5）在定义项目组织、管理程序时，应有灵活性以确保项目管理的高效5.效率原则第三节

工程合同的法律基础一、工程合同的法律基础的作用：1.制约和保护合同的签订和实施。2.合同是双方的第一行为准则。二、国际工程合同的法律基础1．国际法律体系国际上没有统一适用的合同法。(属于国际私法范畴)按照惯例，通常采用合同执行地、工程所在国、当事人的国籍地、合同签字地、诉讼地等的法律适用于合同关系。2．不同国家的法律制度(1)判例法系(注重法律的精神、理念)该法系以英国和美国为主，又叫英美法系或海洋法系，源于英国。原来的FIDIC合同以此法系为基础。(国际咨询工程师联合会)判例法的主要特点：

合同是第一性的，是最高法律。

判例对于解释和争议的解决有特殊的作用。在争执裁决时更注重合同的文字表达。(2)成文法系(有着更为具体的法律、法规和细则)该法系源于法国，又叫大陆法系，法国、德国、中国、印度等以成文法系为主。成文法主要特点：法律比较细致、具体，合同的条款则比较短小，如果合同中有漏洞、不完备，则以国家法律和细则为准。2．不同国家的法律制度3．国际工程合同适用的法律规定(1)合同双方都希望以自己本国法律作为合同的法律基础。(2)如果采用本国法律的要求被否决，最好使用第三国工业发达国家(如瑞士、瑞典等国)的法律作为合同的法律基础。(3)发包人(业主或总承包商)凭借他们的主导地位规定，使他们国家的法律适用于合同关系，而且这在合同谈判中往往难以修改，发包人不作让步。(4)如果合同中没有明确规定合同关系所适用的法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地(即合同执行地)的法律作为合同的法律基础。(5)通常，工程分包合同选用的法律基础可以和总承包合同一致。三、我国工程合同适用的法律体系：法律行政法规行业规章地方法规和地方部门的规章1．我国法律体系概况(1)法律指由全国人民代表大会及其常务委员会审议通过并颁布的法律，如宪法、民法、民事诉讼法、合同法、仲裁法、文物保护法、土地管理法、会计法、招标投标法、建筑法、环境保护法等。(2)行政法规指由国务院依据法律制定或颁布的法规，如《建筑工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等。法律行政法规行业规章地方法规和地方部门的规章1．我国法律体系概况法律行政法规行业规章地方法规和地方部门的规章1．我国法律体系概况(3)行业规章指由住建部或(和)国务院的其他主管部门依据法律和行政法规制定和颁布的各项规章，如《建设工程施工许可管理办法》、《工程建设项目施工招标投标管理办法》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑工程施工包与承包计价管理办法》等。

法律行政法规行业规章地方法规和地方部门的规章1．我国法律体系概况(4)地方法规和地方部门的规章——是法律和行政法规的细化、具体化，如地方的建筑市场管理办法：《辽宁省建设工程施工招标投标暂行办法》辽宁省人民政府令第36号199417《辽宁省建设工程质量条例》199512《大连市建设工程施工招标投标管理办法》《大连市建设监理暂行规定》原则：下层次的(如地方、地方部门)法规和规章不能违反上层次的法律和行政法规，而行政法规也不能违反法律，上下形成一个统一的法律体系。特殊的详细的具体的规定优先。宪法至上；（国家根本大法，具有最高的法律效力）上位法优于下位法；（人大＞政府；中央＞地方）特别法优于一般法；（《招标投标法》优于《合同法》）新法优于旧法。（07《物权法》优于95《担保法》）我国法的效力层级宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规（部门规章）＞地方部门规章2．适用于工程合同关系的法律法规(P20)(1)工程承包合同适用法律及执行次序为：工程承包合同→合同法→民法通则(2)建设工程勘察设计合同适用法律及执行次序为：

建设工程勘察设计合同→合同法→民法通则(3)工程承包联营体合同适用法律及执行次序为：

工程联营承包合同→民法通则(4)工程中的其他合同材料和设备采购合同、加工合同、运输合同、借款合同适用法律及执行次序为：

合同→合同法→民法通则2．适用于工程合同关系的法律法规其他法律：建筑法、招标投标法、建筑工程质量管理条例、仲裁法、诉讼法、建筑工程价款结算办法、安全生产法等等。(P20)第四节

工程合同内容和文本形式一、工程合同的基本内容1、合同当事人；2、合同的标的；3、标的的数量和质量；4、合同价款或酬金；5、合同期限，履行的地点和方式；6、违约责任；7、解决争议的方法。1、合同协议书和合同条件。2、对要完成的合同标的物(工程、供应或服务)的范围、技术标准、实施方法等方面的规定。3、在合同签订过程中形成的其他有法律约束力的文件，如中标函、投标书等。4、合同签订前双方达成一致的会谈纪要、备忘录、附加协议和其他文件。5、在合同履行过程中，双方有关工程的洽商、会议纪要、签证和合同变更文件。二、工程合同文件的组成三、工程合同文件优先次序的定义1、合同协议书；2、履行本合同的相关补充协议（含会议纪要、工程变更、签证等修正文件）；3、中标通知书（即中标函）；4、招标文件、承包人投标文件及其附件（含评标期间的澄清文件和补充资料）；5、合同专用条款；6、合同通用条款；7、标准、规范及有关技术文件；8、图纸；9、工程量清单（如有）10、工程报价单或预算书。四、工程合同文本的形式及标准化（一）非标准的合同文本

合同协议书：（即早期的合同）

它的形式和内容随意性较大，常常不能反映工程惯例，内容又不完备，执行起来风险很大，通常对双方都不利。XX工程承包合同本合同经如下双方：·(业主的情况介绍，如名称，地点、法人代表、业主代表、通信地点)(承包商的情况介绍，如名称、地点、法人代表、承包商代表、通信地点)充分协商，就如下条款达成一致：1)合同工程范围(对工程项目作简要介绍，说明合同工程范围，承包商最主要的合同责任)。2)合同文件的范围和优先次序。3)合同价格(说明合同价格，合同价格的调整条件)。4)合同工期(说朋合同工期，合同工期的延长条件)。5)业主的一般责任(如提供施工场地和图纸，发布指令，支付工程款)。6)承包商的一般责任(如对现场环境调查，施工方案，报价的正确性负责，对自己的分包商负责，按合同要求施工，竣工和保修等等)。7)履约担保条款(包括履约担保金额，担保方式，提供担保的单位，对履约担保的索赔)。8)工程变更条款(工程变更的权力，变更程序，变更的范围，变更的计价)。9)工程价款的支付方式和条件(包括合同计价方式，工程量计量过程，付款方式，预付款，保留金，暂定金额等条款)。·10)保险条款。11)合同双方的违约责任。，．12)其他条款(如不可抗力等)。13)索赔程序、争执的解决和仲裁条款等。

合同双方代表签字

日期（二）标准化合同文本的格式合同协议书通用条款（条件）专用条款（条件）（三）新形式的标准化合同文本(P25)英国ECC合同（了解内容）（四）国内外主要的标准合同文本1.我国建设工程合同示范文本

1991年颁布的《建设工程施工合同示范文本》(GF—91—0201)。到目前为止颁布了：

《建设工程施工合同示范文本》《建筑工程施工专业分包合同示范文本》

《建筑工程施工劳务分包合同示范文本》

《建筑工程委托监理合同示范文本》等等。

2.FIDIC合同条件(P28)“FIDIC”是国际咨询工程师联合会(法文FederationIntemationaledesIngenieurs-Conseils)的缩写。FIDIC合同条件是国际工程惯例是国际工程中普遍采用的、标准化的、典型的合同文件1957版→1963版→1977版→1987版→1999版第五节

工程合同的生命期过程46工程承包合同的生命期过程

一、工程合同的形成阶段

工程合同作为一种特殊的合同形式，它的订立

一般都是通过招标投标方式进行的。主要有以下几方面工作：1.工程招标工作；2.投标人的投标工作；3.双方商签合同。二、合同履行阶段

这一阶段从合同签订到合同终止。这一阶段的主要工作有：1.合同实施前工作；合同的分析、合同交底工作，合同管理体系的建立；2.工程实施；承包商全面履行合同任务业主为承包商提供施工的必要条件3.缺陷责任期。

合同后评价！第六节

现代工程合同的特点和发展趋向50一、传统的工程承发包模式和合同的特点二、现代工程的特殊性三、现代工程对合同的要求

一、传统的工程承发包模式和合同的特点1.传统的工程承发包模式

设计和施工分离的平行承发包模式2.传统的工程模式和合同的特点1）能够促进工程设计和施工的专业化，能够提高各专业设计和施工的效率和水平；2）这种模式比较符合工程项目实施过程的规律性，可以有步骤地进行设计、供应和施工；3）业主委托工程师管理工程