第5章与贸易有关的投资与知识产权规则

第5章§1、与贸易有关的投资措施协议§2、与贸易有关的知识产权协定1§1、与贸易有关的投资措施协议“与贸易有关的投资措施协议”（TradeRelatedInvestmentMeasures，缩写为TRIMs）是乌拉圭回合谈判的三个新议题之一（另两个是服务贸易和与贸易有关的知识产权）。首次专门将投资措施纳入了世界贸易组织的多边贸易体制框架之中。2东道国政府采取的投资措施鼓励措施

东道国政府为了吸引更多的外国直接投资而采取的政策措施。限制措施

东道国政府为了在吸引外资的同时保护本国经济不受冲击而采取的、对本国经济有利的一系列政策措施。3协议的适用范围根据TRIMs协议第1条的规定，其适用范围较窄，仅限于“与贸易有关的投资措施”，即指东道国政府采取的能够影响国际货物贸易的流向和流量的投资措施，与(货物)贸易无关的措施不在该协议规范之列。而且仅限于限制性投资措施，不涉及鼓励性的措施。4东道国对外资的限制措施当地股权要求技术许可要求汇款限制制造界限国内销售要求当地成分要求贸易（外汇）平衡要求进口用汇限制国内销售要求5TRIMs协议规定的非法投资措施（一）违反国民待遇原则的投资措施

1．当地成分要求要求外商投资企业的最终产品中必须有一定比例的零部件是在东道国当地购买或者是当地生产的。

2．贸易(外汇)平衡要求

限制外商投资企业购买或使用进口产品的数量，并把这一数量与该企业的出口的数量或价值相联系（规定外商投资企业为进口而支出的外汇，不得超过该企业出口量或出口额的一定比例）。6（二）违反取消数量限制原则的投资措施

1．贸易(外汇)平衡要求

2．进口用汇限制

规定外商投资企业使用外汇的额度应限制在该企业所占有的外汇的一定比例内。

3．国内销售要求

规定外商投资企业要有一定数量的产品在东道国销售，而不论采取何种形式表示这种要求，通常表现为出口限制。7结合二者，协议中属于禁止使用的投资措施主要有4项，即当地成份要求、贸易平衡要求、进口用汇限制、国内销售要求。8非法投资措施的取消所有成员方应在一定期限内逐步取消TRIMs协议禁止采用的投资措施。发达成员方应在《建立世界贸易组织协定》(1995)生效后2年内取消这些投资措施；发展中国家成员方应在5年内取消；最不发达国家成员方应在7年内取消。9争端解决TRIMs协议未作列举的投资措施，只要违反了国民待遇原则或禁止数量限制原则，并且对其他成员造成严重损害或严重损害威胁时，都可以提交WTO争端解决机构裁决。10§2、与贸易有关的知识产权协定知识产权（IntellectualProperty）公民或法人对其在科学、技术、文化、艺术等领域的发明、成果和作品依法享有的专有权，也就是人们对自己的创造性智力成果依法享有的权利。知识产权与物权、债权的区别11知识产权的范围广义的知识产权，人类一切智力创造成果.狭义的知识产权，也称传统的知识产权，包括工业产权和版权两大部分：——工业产权，是指产业活动中的知识产品所有人对其创造性的智力成果依法享有的专有权，包括专利权、商标权、商业秘密和禁止不正当竞争权等。——版权（亦称著作权），是指文学、艺术和科学作品的作者对其所创作的作品依法享有的权利。12知识产权的特点知识产权作为一种财产权与一般意义上的财产权不同，其主要特点是：（一）无形性（二）专有性（三）地域性（四）时间性13《与贸易有关的知识产权协定》产生背景《与贸易有关的知识产权协定》（TradeRelatedIntellectualProperties,TRIPs）美国的“特别301条款”——1973年石油危机以后，美国将贸易赤字归咎于美国的知识产权在世界范围内没有得到应有的保护，高科技优势未能有效转化为经济优势。以此结论为契机，美国国会通过了有关议案，明确规定以后凡是与国外签署贸易协定和与科学技术有关的其他协定，都必须含有保护知识产权的条款，否则就不予批准。这就是美国贸易法的“特别301条款”。14与贸易有关的知识产权争端的成因1、知识产权具有特殊属性。(1)由于知识产权的无形性和专有性，一旦专利或商标被他人抢注，或著作权、专有技术等被他人侵犯，所有人或权利持有人所受到的经济损失远高于有形财产权利受到侵害所遭受的损失。(2)由于知识产权的地域性，各国对于知识产权保护的范围和标准的不同规定会影响所有人的利益.(3)由于知识产权的时间性，申请保护程序的历时时间及权利有效期限在不同国家的不同规定,也会极大影响知识产权所有人或权利持有人的利益。15与贸易有关的知识产权争端的成因2、知识产权贸易涉及各国经济利益。(1)多数发达成员的经济正在向技术密集型转型，制造商拥有专利权有利于其在同行业中保持技术优势，因此特别希望其产品中的知识产权能够得到充分保护，以收回初期的研发费用。(2)发展中成员能否引进外资，很大程度上取决于国内知识产权保护的状况。发达国家更倾向于对知识产权受到尊重的国家进行投资。16与贸易有关的知识产权争端的成因3、发展中成员与发达成员在知识产权贸易领域存在明显利益冲突。(1)发达成员科技和文化水平高，能够大量输出知识产权，并利用国民待遇原则在发展中成员得到保护；发展中成员很少能在发达成员取得真正具有经济意义的知识产权。存在事实上的不平等。(2)发达成员及其跨国公司极力要求发展中成员放弃依照本国国情选择适当的保护标准，他们希望发展中成员依据更高的保护标准制定有关法律。而发展中成员知识产权立法仍处于完善阶段，所以需要有选择地适用国际标准。17与贸易有关的知识产权争端的成因4、TRIPs前的国际知识产权公约不尽完善.(1)在TRIPs签订之前生效的国际知识产权保护公约，如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》等，虽然涵盖了工业产权、版权等多个领域，但它们大多注重程序方面的问题，在实体法上很少要求。(2)国际上缺乏一个有效的争端解决机制来处理与贸易有关的知识产权争端。由于缺乏有效的国际争端解决机制，一些国家在国际贸易中往往利用单方面制裁措施来保护其认为受到侵害的本国知识产权，例如美国在在TRIPs签订之前，曾多次对印度、中国等国威胁适用其贸易法的“301条款”。18TRIPs的主要内容TRIPs提出和重申了保护知识产权的基本原则；确立了与其他国际知识产权公约的关系；明确了知识产权保护的效力和范围；规定了成员方保护各类知识产权的最低要求；规定并强化了有关知识产权的执法程序，并且有条件地将不同类型的成员方进行区别对待。19TRIPs的目标和宗旨1.减少国际贸易中的扭曲及障碍(打击假冒或仿制)2.有效和充分保护知识产权(打击侵权)3.确保知识产权的实施和程序不对合法贸易构成壁垒(不应收费过高、保护期过长等)4.促进技术革新、技术转让和社会发展5.建立WTO与其他国际知识产权公约(《巴黎公约》,《伯尔尼公约》,《罗马公约》)之间的相互支持关系20TRIPs的基本原则1、国民待遇原则2、最惠国待遇原则3、透明度原则4、保护公众利益、社会公德、公众健康原则21知识产权的保护标准1、专利——可授予专利的对象一切技术领域的发明，不论是产品发明还是方法发明，只要具有新颖性、创造性并且可付诸工业应用，均可获得专利。——保护期限：不得少于20年（我国专利法规定，发明专利权的保护期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为10年

）222、版权TRIPs协议接纳了著名的版权保护国际公约《伯尔尼公约》的基本规定，同时还要求成员保护该公约未加保护的计算机程序及数据汇编。保护期限：自然人创作的作品为其有生之年及其死后若干年（有的国家规定为25年、30年；有的国家规定为60年、70年或80年；更多的国家，则规定为50年）；法人组织及其他组织创作的作品以作品完成或发表之日后若干年。233、商标

——任何能够将某企业的商品和服务区别于其他企业的标记均可注册为商标，包括名称、字母、数字符号和颜色及其组合。

——协议要求对驰名商标给予特殊保护。——保护期限：商标的第一次注册和每次续展均不应少于7年的期限，续展的次数应为无限。244、地理标志（GeographicalIndications）地理标志，也称为原产地标记，用来表示某商品来源于某成员境内或境内某地区，从而显示该商品的特定质量/信誉或其他特征与该地理来源相关联。(如新疆的葡萄干,景德镇的陶瓷,法国的葡萄酒等)成员应对地理标志提供保护,对含有虚假地理标志的商标拒绝注册或宣布注册无效。对酒类的特别规定。成员方应防止葡萄酒和烈性酒的专用地理标志用于来源于其它地方的葡萄酒和烈性酒。255、商业秘密（Know-how）国内也常译为“专有技术”(未公开信息)。商业秘密与一般知识产权的区别将商业秘密作为知识产权并在一项多边协定中加以保护,这是首次。

——协议要求保护具有商业价值的商业秘密免遭泄密和其他不正当商业行为的侵害.

——要求成员方政府保护为获得新化学成分制造的药品和农用化学品的销售许可而向政府提供的实验数据或其他未公开数据.266、工业品外观设计

——协议要求保护独自创造的新颖的工业品外观设计,并规定受保护的外观所有权人有权防止制造、销售或进口仿冒品。

——保护期限至少为10年。277、集成电路的布图设计

——是指由两个以上元件(至少有一个是有源元件[需要外接能量源才能工作])连同集成电路全部或部分联线组成的三维配置。

——协议采纳了1989年《华盛顿条约》的主要内容，还将保护从布图设计及其构成的集成电路本身，延伸到使用集成电路的任何产品，只有含有侵权的布图设计；

——保护期为8－10年。288、植物新品种

——以专利制度或者其他任何有效制度及这两种制度的组合予以保护。29对许可合同中反竞争行为的控制协议规定，成员方可以按既定标准采取适当措施，对知识产权可能的滥用行为加以管制。滥用行为：例如强制要求知识产权受让人将其对许可技术的改进独占性地转让给出让人；强制受让人从出让人那里获取其他技术或投入品。30知识产权的实施1、一般义务(1)各成员方应保证及时有效地阻止对本协定保护的知识产权的侵权行为。(2)实施程序应公平合理，不应受不合理的时限及无保证的延迟所约束。(3)对案件的裁决应根据各方有机会了解的证据作出，最好用书面形式陈述理由，并在合理时间内告知争议各方。(4)诉讼当事方应有计划对初审及最终裁决提请司法审议。31知识产权的实施2、民事、行政和刑事程序(1)民事执行程序。程序应体现公平公正的原则；证据要求；对被告损失的赔偿(对滥用知识产权实施程序的规范)；救济。(2)行政执行程序。(3)刑事执行程序。如果侵权行为严重，就会构成犯罪，就要进入刑事程序。32知识产权的实施3、临时措施从司法程序开始到最终裁决这段时间里，如果没有临时措施，被告有可能继续实施侵权行为，给原告带来经济损失和信誉破坏。临时措施包括：(1)防止侵权行为发生的措施，尤其是阻止侵权货物进入商业渠道的措施；(2)侵权证据保全措施；(3)为保障另一方当事人的合法权益，临时措施申请人应交纳一定的保证金或担保物.33知识产权的实施4、边境措施(1)如果海关已经放行，主管的司法或行政当局可以通过临时措施阻止侵权商品进入其管辖范围内的商业渠道；(2)如果海关尚未放行，则可以通过边境措施中止放行侵权商品进入自由流通。(3)海关暂停放行。当权利持有人有合法理由怀疑假冒商标或盗版的商品有可能进口时，可以向行政当局或司法当局提出书面申请，要求海关暂停放行。34我国的知识产权保护情况现状：知识产权法律体系已经比较完善，制定了《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等法律；加入了大部分国际知识产权公约。问题：(1)知识产权法律体系虽已建立，但执行不力；(2)知识产权管理体系初步建立，但管理分散，信息不畅；(3)知识产权申请、登记、注册、授权量快速增长，但质量和技术含量有待提高。(4)知识产权专门人才缺乏。35案例1：美国及欧盟与印度药品和农用化学品专利保护案根据印度1970年《专利法》第5条，印度虽然承认有关药品及化学品的发明，但只对药品及化学品的生产方法和过程授予专利，对药品及化学品产品本身不授予专利。《专利法》第12条要求印度的专利、商标和外观设计审查长依据第5条的规定对所提交的专利申请进行审查，依据这一规定，在印度提出的授予药品和农业化学品专利的请求会被自动拒绝。1994年12月31日，印度政府试图修改1970年《专利法》以符合TRIPs的要求，但由于印度国会于1995年春天解散而未能通过，原法依旧适用。印度专利局一直没有成文的行政指令来接受外国申请人有关药品和农用化学品的专利申请。36美国及欧盟与印度药品和农用化学品专利保护案1996年7月2日，美国依据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第4条和TRIPs第64条要求就印度缺乏对药品及农用化学品的专利保护或缺乏允许提交有关药品及农用化学品专利申请并对此类产品授予独占销售权的正式制度与印度进行磋商。双方在1996年7月27日的磋商未达成一致。11月7日美国要求成立专家组。1997年2月5日，专家组成立。欧共体作为第三方参加。10月27日，印度对专家组报告中涉及的法律问题及法律解释向争端解决机构提交上诉材料，11月10日，美国提交材料，欧共体提交第三方申诉材料。37美国及欧盟与印度药品和农用化学品专利保护案美国认为印度在TRIPs规定的过渡期内，没有按照第70条第8款建立起保护药品及农用化学品专利申请新颖性的有效机制“邮箱制度”(mailboxsystem)[在过渡期内，所在国的专利审查机构并不禁止申请人提出专利申请，只是把所有申请放在一个“邮箱”]，从而也就不能保证所有申请人能成功申请并获得确定的申请日期。同时TRIPs第70条第9款要求成员在过渡期内，即从1995年1月1日后建立授予药品及农用化学品独占销售权的制度，但印度立法没有授权建立这一制度。美国希望专家组建议印度以符合TRIPs规定的方式履行此义务。38美国及欧盟与印度药品和农用化学品专利保护案印度认为它实际上已经提供了符合TRIPs规定的提交有关药品和农用化学品专利申请的途径，足以实现第70条第8款的目的。另外因为还未有人在印度提出就药品及农用化学品授予独占销售权的申请，因此不能认为印度违反了第70条第9款的规定。上诉机构最终裁定：(1)支持印度没有履行第70条第8款(a)项下的义务的专家组结论，印度没有在过渡期内建立可充分保护药品和农用化学品专利申请的新颖性和优先权的邮箱制度。(2)支持印度没有履行第70条第9款义务的结论。39案例2：欧盟与美国版权贸易纠纷案影视、音乐作品作为有别于传统货物贸易的国际贸易产品，在国际贸易中的地位日益重要。发达国家尤其是美国，在国际影视、音乐产品市场上居于垄断地位。资料显示，目前传播于世界各地的新闻，90%以上由美国和西方国家垄断；其中美国控制了全球75%电视节目的生产和制作。美国影片产量占全球影片总产量的6-7%，但却占据了全球影片总放映时间的50%以上；美国的影视产品占据了许多第三世界国家60-80%影视市场。与此相比，在美国本土播放的影视作品中，外国节目仅占1-2%。美国作为影视、音乐产品出口大国，每年从中获得巨额收入，版税是其中很重要的组成部分。40欧盟与美国版权贸易纠纷案为保护切身利益，美国非常重视版权的保护问题，致力于推进国内、国际的版权保护。美国1976年版权法及其他相关法律、法条和法院判例形成了较缜密的版权保护体制。但是，美国也从其自身利益出发，对有关国内法律予以修改、增删，以实现其志在推行的国内政治、经济政策