第一章合伙法

第一章合伙法第一节合伙企业概述第二节合伙企业的设立和变更第三节合伙企业的财产第四节合伙企业的内外事务1引言现代企业制度起源于西方，西方企业的主要组织形式有三种：独资企业、合伙企业和公司。在我国，按照所有制形式和资本金组成，还有具体划分。本书以合伙法和公司法两章归类介绍。2第一节合伙企业概述一、合伙企业的概念和特征1.合伙企业：是我国法定的企业形态之一，是指依照《中华人民共和国合伙企业法》（简称《合伙企业法》）在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。32.法律特征：（1）必须依法设立。只有在符合法定条件的情况下，依法登记并领取营业执照，合伙企业方成立。（2）合伙企业的设立以各合伙人的合伙协议为基础。在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上达成一致意见，制定并签署协议。（3）合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任。4（4）合伙企业是营利性组织。合伙企业必须以盈利为目的，并在协议中载明。注：营利：谋取利润；盈利：所得利润。（5）合伙企业只能由具有完全民事行为能力的自然人申请设立。法人和其他经济组织均不能成为合伙人。5二、合伙企业与其他市场主体的比较1.合伙企业与个人合伙个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自以资金、实物、技术等出资，合伙经营、共同劳动。注：在实践中，一方只提供资金或技术而不参加个人合伙的经营和共同劳动的个人合伙已经获得有关司法解释的承认，其合伙关系受到司法保护。6相似性：（1）合伙人均订立关于出资、债务承担、入伙退伙等事项的合伙协议；（2）合伙人各方的权利义务内容如共同出资、合伙经营、共担风险等基本相同；（3）在合伙或合伙企业债务承担上，均表现为由合伙人按照合伙协议的约定或出资比例以各自的财产承担清偿责任，并对合伙或合伙企业的债务承担无限连带责任。注：无限连带责任：即每一个合伙人均负有以自己的全部财产清偿合伙或合伙企业所有债务的义务。7不同：（1）成立方式不同：合伙企业必须履行法定的程序依法成立，而个人合伙只需各方订立合伙协议并履行即构成事实上的合伙。（2）名称、组织形式和权利能力不同：合伙企业是营利性组织，必须有自己的名称和合伙企业事务的执行人。而个人合伙不具备组织的特性，虽然可以有自己的名号，但不是法律的强制要求。8（3）适用法律不同：合伙企业主要受《合伙企业法》调整，而个人合伙主要受民法基本法的调整。（4）法律强制性：合伙企业受法律强制性规范调整较多，而个人合伙则主要由合伙人各方协商，任意性较强。92、合伙企业与个人独资企业个人独资企业：是指依照《中华人民共和国个人独资企业法》（简称《个人独资企业法》）在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，其投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。10共同特征：（1）创设主体相同：二者均由公民（自然人）创设。（2）程序都比较简单。（3）责任形式相同：对企业的债务由投资人以其自己的财产负无限责任。二者均不具备法人资格。（4）二者都是具备民事主体资格的营利性经济组织。（区别于个人合伙）11区别：（1）组成人数不同：两人以上，一人（2）企业财产所有权的性质不同：合伙企业的财产属合伙企业所有，实质上是合伙共有；而个人独资企业的财产属经营者个人所有。（3）经营方式不同：合伙企业由各合伙人共同经营，而个人独资企业有经营者一人经营。12个人独资企业不具法人资格，也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。对个人独资企业的表述正确的是：A.个人独资企业的投资人可以是自然人、法人或其他组织；B.个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任；C.个人独资企业不能以自己的名义从事民事活动；D.个人独资企业具有法人资格13解释：投资人甲于2009年1月1日投资设立A个人独资企业，2009年4月1日A企业与B银行签订10万元的借款合同。在签订合同时，应当以A企业的名义，因个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。贷款到期后，如以A企业的全部财产仍不能偿还时，则投资人应否以其个人的其他财产对企业债务承担民事责任，为什么？143、合伙企业与公司公司：是企业法人，包括有限责任公司、股份有限公司相同：具有民事主体资格，能以自己的名义对外从事民事活动。不同：（1）责任形式：无限、有限（2）设立条件程序：宽松、严格（3）出资者与企业关系：共投共管、所有权与经营权分离（4）组织结构：协议约定、明确的组织机构（5）退出方式：限制不同154、合伙企业与个体工商户个体工商户：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。相同：出资者对经营所负的债务承担无限责任；均须核准登记方成立；适用相同的税率；不具有法人资格。不同：企业组织，个人活动；适用法律为《合伙企业法》《民法通则》16问题：个人独资企业与个体工商户的区别？17第二节合伙企业的设立和变更一般而言，设立合伙企业应当具备下列条件：（1）两个人以上合伙人，并依法承担无限责任（2）书面合伙协议（3）实际缴付的出资（4）合伙企业的名称（5）经营场所和从事合伙经营的必要条件18一、合伙企业设立的条件（一）合伙人的法定条件1.人数必须在两人以上。2—20人（不宜过多，执行困难）2.合伙人都对企业债务承担无限责任。合伙人对合伙企业债权人应负的清偿责任。在合伙企业内部，合伙人可以就企业债务的承担按出资比例或其他约定分担方式，但合伙人不得以此为理由抗辩合伙企业的债权人对自己行使债权。19合伙企业中不存在仅以出资为限对企业承担责任的合伙人。附：我国有些地方如北京的地方法规规定了有限合伙，但不包括合伙企业。3.合伙人应为具有完全民事行为的人“人”——自然人——公民——民事行为能力公民的民事行为能力是公民能够以自己的行为行使民事权利，设定和承担民事责任，并能对自己的行为承担民事责任的能力。20《民法通则》依据公民的年龄和健康状况分三类：（1）完全民事行为能力：18岁以上成年人独立民事活动（16—18岁，以自己的劳动收入为主要生活来源并达到当地居民生活水平的）（2）限制民事行为能力：10—17岁未成年人可进行与其年龄、智力相应的民事活动，其他由代理人代理或法定代理人同意后自己进行（不能完全辨别自己行为的精神病人）（3）无民事行为能力：10岁以下未成年人精神病代理合伙人应当是精神正常的成年人。21

4.合伙人不能是法律和行政法规禁止从事营利性活动的人我国：检察官、法官、国家公务员、军人等。22（二）合伙人订立书面合伙协议1.合伙协议的概念：合伙协议是全体合伙人在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上经协商一致而达成的以设立和经营合伙企业为目的协议。自愿：即合伙人意思表示真实，协商充分，禁止采取欺骗、胁迫、乘人之危等手段订立；平等：即不论合伙人身份如何，一律平等地参加民事法律关系，任何人不得享有法外特权；23公平：指在权利、义务的设定上要对等，履行时兼顾他人和社会利益；诚实信用：诚实不欺、恪守信用、讲究信誉、忠实履行。违反上述原则的合伙协议是无效的。242.合伙协议的内容

法定条款：名称、场所、目的、经营范围、合伙人姓名、住所、出资方式、数额、期限、利润分配和亏损分担，事务执行，入伙、退伙，解散和清算，违约责任，解决争议条款。253.合伙协议的法律特征：法律强制规定的内容较多。如合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损等。不适用抗辩履行、不可抗力等制度。合伙人不得以其他人未履行出资义务或因不可抗力不能履行出资义务而拒绝履行出资义务。合伙协议经全体合伙人签名盖章后生效。经全体协商一致可修改补充。26（三）实际缴付出资1、出资形式：货币（人民币，外汇应先兑换）、实物（动产、不动产）、土地使用权（占有、使用、收益权），知识产权（著作权、专利权、专有技术、商标专有使用权等），其他财产权（票据权利，有价证券等），也可以劳务出资。法律对合伙企业的出资方式限制较少。2、以财产、财产权利出资的，应为合法的财产或财产权利。他人的财产或财产权利，如遗失物、赃款、赃物，不能作为出资。273、以非货币形式出资的评估作价：协商确定，评估作价4、实际缴付的出资与约定出资实际缴付的出资是合伙人向合伙企业实际缴付的各类出资。约定出资是合伙人依合伙协议约定应缴付的出资。在确定各合伙人的实际出资比利时，应以实际缴付的出资而非约定出资为准。285、出资与合伙企业财产：1）合伙企业财产由合伙人的出资形成；2）合伙人出资转化为合伙人企业财产应履行法定的手续，即出资的转移问题。货币出资，自其实际缴付日起，成为合伙企业共有财产，出资人不再享有所有权。实物出资，以实物缴付日起。6、出资的法律责任：合伙人未如约按期缴付出资的承担违约责任，经其他合伙人一致同意，可除名。29（四）有合伙企业的名称：不得使用“有限”“有限责任”的字样。可以用“公司”、“行”，只能一个名称（五）有经营场所和从事合伙经营的必要条件：设施、设备、技术、工人等30二、基本程序协议——审批——申请（工商行政管理局）——登记（执照、成立）31三、合伙企业的变更登记需要进行变更登记的事由包括：（1）合伙协议中的法定条款的内容经合伙人协商一致进行修改或补充的；（2）退伙、入伙等登记事项发生变更或需重新登记的，应于做出变更决定事由之日起15日内，向企业登记机关办理有关登记手续。未按规定办理变更登记手续的，变更事项对第三人没有约束力，不得对抗善意第三人；逾期不登记的，可处2000元以下罚款。32第三节合伙企业的财产一、合伙企业财产的构成1、合伙人的出资设立时实际缴付出资+扩大规模、弥补亏损由合伙人依协议和全体决定增加的对合伙企业的出资。2、所有以合伙企业名义取得收益：合伙企业的经营收入、购置的动产、不动产，以企业名义取得的专利权、商标权及其他知识产权，其他收益。

33二、合伙企业财产的管理1.财产形式：所有权，使用权，收益权三种形态2.由全体合伙人共同管理和使用。3.合伙企业在进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。合伙企业的财产与合伙人的财产在一定程度上是分离的，不得以其所有权请求分割。4.合伙人在清算前私自转移或处分合伙企业财产时，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。34三、财产份额的转让与出质财产份额：是指合伙人依照出资比例或合伙协议的约定或共同商定，对合伙企业财产所能分享的一定比例。（一）、财产份额的转让和出质1.可依法转让：一部分全部2.对外转让：须经其他合伙人一致同意对内之间转让：应当通知其他合伙人3.依法转让时，在同等条件下，其他合伙人有优先受让权35同等条件：指受让人为受让该财产份额支付的对价相同。（对价相同：指相对的价款，可以不是货，可能是财产，只要价值相当。）赠与时不受限制，须经全体合伙人一致同意。优先受让是指只有当其他合伙人放弃受让时，其他受让人方可受让。4.财产份额受让人（以外）须经修改合伙人协议方可成为合伙人——新合伙5.对财产份额出质的：须经其他合伙人一致同意；否则行为无效、退伙承担合伙人损失36（二）、财产份额的质押质押：是指债务人或第三人将动产或财产权利凭证移交债权人占有，作为债权的担保，当债务人到期不履行债务时，债权人有权以质押标的物折价、拍卖、变卖等获得的价款优先受偿。（详见担保法）财产份额是一种抽象的期待权，未分割前，是权利质押。注：债权人实现质押权时，若要求兑现实际占有，合伙人必须退伙；若保留份额，可能不被其他合伙人接收。实践中一般采取先退伙后出质的原则，即将出质视为退伙，进行财产分割。37例：甲、乙、丙共同出资设立一合伙企业，在企业存续期间，甲拟以其在合伙企业镇中的财产份额出质借款。根据合伙企业法，下列表述：（1）无需经乙、丙同意，甲可以出质；（）（2）经乙、丙同意，甲可以出质；（）（3）未经乙、丙同意，甲私自出质的，按退货处理；（）（4）未经乙、丙同意，甲私自出质的，其行为无效。（）38第四节合伙企业的内外事务一、合伙企业内部事务执行（一）须全体合伙人共同参与决议的事项1、由全体合伙人采取少数服从多数原则决议的事项：委托执行、是否实行一人一票表决、增加出资、利润分配、亏损分担。（均可在合伙协议中约定）2、由全体合伙人一致同意决议的事项：执行争议、合伙人可否同本合伙企业进行交易、处分不动产、改变名称、登记变更，担保、转让、处分知识产权或其他财产权、聘任管理人、转让财产份额、出质，合伙协议约定的有关事项。39（二）合伙企业事务执行的几种形式1、全体合伙人共同执行2、委托一名或数名合伙人执行：其他人不再执行，报告经营状况和财务状况3、由合伙人分别执行：分别执行某一方面的事务40（三）合伙企业事务执行的基本原则1、平等原则：同等决定权，一人一票，少服多（与公司区别：大股东，按股份）2、诚信原则：合伙人、经理人应保障合伙人、企业利益41（四）合伙企业事务执行的内部监督机制1.不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查执行情况2.合伙人为了理解企业的经营状况或财务状况，有权查阅账薄。（与公司的区别）3.分别执行事务时，可以对其他合伙人执行事务提出异议。（争议时由全体一致决定）42二、合伙企业与第三人的关系（一）合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。1.限制的基本情形：1）、合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，其他合伙人不再执行合伙企业事务，对外不能代表合伙企业。432）、合伙人分别执行合伙企业事务时，仅能在所负责执行事物的范围内对外代表企业。3）、被委托执行合伙企业事物的合伙人仅能在授权范围内对外代表企业。4）需经全体合伙人共同决定或一致同意决定的事务，只有在全体合伙人做出决定后，执行合伙人方有权对外代表企业执行。442.不知情的善意第三人：1）第三人：与合伙企业发生经济法律关系的相对人，因独立于合伙人与合伙企业的经济法律关系而被称为第三人。2）不知情：对于合伙企业执行事务（代表企业）的限制不知情如有证据证明应当或已知情，则不在此列；令超越经营范围，不属内部限制，推定第三人知情。

3）善意：误信合伙人有代表的权利，非恶意串通、无偿取得财务或明显不公平交割交易等恶意行为。453.“不得对抗”是指与不知情的善意第三人发生经济法律关系时，不得以合伙企业的权利限制为由不履行合同义务或法律规定的义务。46（二）合伙企业的损益分配1、合伙损益。包括两方面的内容：合伙利润、合伙亏损2、合伙分配原则。1）合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。2）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。47（三）合伙企业债务的清偿1、合伙企业债务的范围。是指以合伙企业名义在合伙企业存续期间按合同约定或法律规定应承担的金钱上的义务，包括合同义务、侵权责任、应缴税费等。2、合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿。3、合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应承担无限连带清偿责任。484、合伙企业的亏损由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担，用其全部财产承担清偿责任。5、合伙人对外承担连带责任，对内承担按份责任。合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一个或数人承担全部清偿责任，也可以按自己确定的比例向各合伙人分别追索。496、合伙人